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略論民事訴訟中的辯論原則
前言：辯論原則是我國民事訴訟法的一項基本原則，是所有民事訴訟中不可或缺的原則和程序。當(dāng)前，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)使人們的法制觀念或法制意識發(fā)生了變化，新的法制觀念或法制意識正在形成，并且不斷得到強(qiáng)化。作為法制觀念的一個重要組成部分，訴訟觀念也發(fā)生了很大變化。就民事訴訟程序而言，就是要弱化法院對訴訟程序的職權(quán)干預(yù)，尊重當(dāng)事人的程序主體地位，保障當(dāng)事人在訴訟中的基本權(quán)利，強(qiáng)化當(dāng)事人對訴訟程序的主導(dǎo)權(quán)。由此可以看出，我們必須認(rèn)真地研究辯論原則……一、 民事訴訟辯論原則的定義
所謂辯論，指的是當(dāng)事人雙方在法院主持下，就案件事實(shí)和運(yùn)用法律的問題，陳述各自的主張和意見，相互進(jìn)行反駁和答辯，以爭取對自己有利的訴訟結(jié)果，維護(hù)自己的合法權(quán)益；人民法院則通過辯論查明案件事實(shí)。[1]對此，德國的法學(xué)家肯納認(rèn)為：辯論一般指當(dāng)事人在訴訟中所提出的事實(shí)，并且經(jīng)過辯論才可以作為法院判決依據(jù)的一項訴訟的基本原則。當(dāng)事人沒有提出的事實(shí)，就不能作為判決的依據(jù)，法院不主動調(diào)查，即使調(diào)查了而不經(jīng)當(dāng)事人提出仍不能做為判決的依據(jù)。英美法系國家了多采用此觀點(diǎn)。[2]
二、 辯論原則的理論根據(jù)和法律依據(jù)
當(dāng)今世界，在民事訴訟領(lǐng)域其主要有如下幾種學(xué)說：
其一，手段說：即人都有一種趨利避害的心理。對于民事爭議而言，對雙方當(dāng)事人都有利害關(guān)系。正是由于這種利害關(guān)系的驅(qū)駛，雙方當(dāng)事人都必然想盡辦法，竭盡全力去搜集和提出所有有利于自己的證據(jù)這樣，利已的心理趨勢成了法院解決訴訟的杠桿，輕易地推動訴訟的發(fā)展。這樣做，一則可以防法官在搜集證據(jù)中的不盡力或偏袒一方。二則如果當(dāng)事者不積極的收集證據(jù)。那么敗訴風(fēng)險的負(fù)擔(dān)就從制度上給確定下來了。但因?yàn)樽约阂呀?jīng)被給予了充分的機(jī)會表達(dá)自己的觀點(diǎn)和提出證據(jù)，并且由相信是公正無私的法官進(jìn)行了慎重地審理，但由于自己舉證不利而敗訴，所以對結(jié)果的不滿也就只能接受。正如日本學(xué)者三月章教授指出：在一般的民事訴訟中之所以要采取辯論主義，是因?yàn)槊袷略V訟以私益糾紛為其對象，當(dāng)事人能直接并且一次性地感覺到其解決的利害的緣故。因此，利用當(dāng)事人的利己之心，將提供訴訟資料的責(zé)任委任給他，則能夠期望得到充分必要的資料。（如果資料不充分，而判決對其產(chǎn)生不利，則將責(zé)任歸屬于當(dāng)事人就無所謂不妥當(dāng)）[3]
其二，程序保障說：這種學(xué)說由日本的田也公二法官提出。他認(rèn)為只有在當(dāng)事者之間經(jīng)過了充分的攻擊防御的事實(shí)和證據(jù)才能作為法院判決的基礎(chǔ)或根據(jù)，而法院依職權(quán)來確定審理對象或收集證據(jù)往往帶來先入為主的問題，結(jié)果是剝奪了當(dāng)事者充分陳述自己觀點(diǎn)或進(jìn)行反駁防御的機(jī)會。辯論原則正是為了防止這種情況而確立的法理。[4]
其三，本質(zhì)說：正是這種消極的政治觀認(rèn)為應(yīng)維護(hù)和弘揚(yáng)個人的自由，尊重私權(quán)，盡量少干預(yù)。因此，法院作為國家機(jī)關(guān)在民事訴訟活動中應(yīng)處于消極和被動地位，在訴訟中盡量聽任當(dāng)事人自己自由處理。即應(yīng)實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人自治。這種觀點(diǎn)在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，鈴木正等著名法學(xué)家都主張這一觀點(diǎn)。[5]
其四，多元說：這種觀點(diǎn)認(rèn)為在民事訴訟中之所以采取辯論主義，是出于尊重私人自治，高效率地發(fā)現(xiàn)真實(shí)，防止出其不意的攻擊，確保對裁判高度公平的信賴等多元根據(jù)，它是在漫長的訴訟歷史發(fā)展過程中逐漸形成的。由于該觀點(diǎn)所依據(jù)的根據(jù)不是單一的，故稱"多元說"。日本的竹下守夫等學(xué)者是"多元說"的倡導(dǎo)者。"多元說"近年來已成為一種十分有力的學(xué)說。[6]對此，我國有人認(rèn)為民事訴訟法規(guī)定的辯論原則的法律依據(jù)和理論依據(jù)有四點(diǎn)：1、當(dāng)事人地位平等 2、當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任 3、法院只在特定條件下才主動調(diào)查收集證據(jù) 4、訴訟應(yīng)當(dāng)公正 [7]
總的來說，辯論原則的根據(jù)是多種多樣的，但是，不管學(xué)者對辯論原則的理論依據(jù)認(rèn)識有多大差異，但都有其共同的思想基礎(chǔ)即自由主義和個人主義，強(qiáng)調(diào)意思自治，法官在訴訟中的作用是被動的和消極的。
三、 對我國民事訴訟辯論原則的內(nèi)容的分析
根據(jù)《民事訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件時，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論�！痹摋l文被認(rèn)為是民事訴訟法對辯論原則的原則性規(guī)定，是辯原則的法律依據(jù)。其意義在于，通過當(dāng)事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當(dāng)事人通過行使辯論權(quán)，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。
辯論原則的具體含義應(yīng)包括以下幾個方面的內(nèi)容：1、辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項重要的訴訟權(quán)利。即當(dāng)事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實(shí)和理由的權(quán)利。有對對方當(dāng)事人的陳述和訴訟請求進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護(hù)自己的合法權(quán)益。2、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序�？梢姡q論原則所指的辯論并不完全等同于法庭辯論。法庭辯論僅指當(dāng)事人在開放審理過程中進(jìn)行的辯論，是一種口頭辯論。辯論原則所指的辯論包括法庭辯論，也包括法庭審理程序以外程序中進(jìn)行的辯論。3、辯論的表現(xiàn)形式可以是口頭形式，也可以是書面形式�？陬^辯論又稱“言辭辯論”，主要集中在法庭審理階段，是最集中最全面的辯論，也是辯論原則最重要的體現(xiàn)。4、辯論的內(nèi)容既可以是實(shí)體方面的問題，也可以是程序方面的問題。首先，凡與案件的事實(shí)和適用法律無關(guān)的問題不辯論的內(nèi)容。其次，雖與案件的事實(shí)和適用法律有關(guān)，但雙方?jīng)]有爭議的問題也不屬于辯論的內(nèi)容。辯論的內(nèi)容主要是雙方爭議的實(shí)體問題，民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系本身，如一方當(dāng)事人提出的民事法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)主張能否成立，基于某一事實(shí)主張的民事權(quán)利請求有無法律上的根據(jù)等。辯論的內(nèi)容也可以是雙方爭議的程序問題，如當(dāng)事人是否符合條件，受理案件的人民法院有無管轄權(quán)等。5、人民法院在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)，也就是說人民法院的判決必須經(jīng)過和基于當(dāng)事人的辯論而作出。這就要求：人民法院的判決必須形成于法庭辯論之后；人民法院對案件事實(shí)真相的判斷必須充分考慮當(dāng)事人辯論的結(jié)果。只有這樣，辯論原則才能發(fā)揮人民法院判斷案件事實(shí)真相和確保訴訟公正中的作用。也只有這樣，當(dāng)事人才能通過行使辯論權(quán)達(dá)到證明自己的主張，維護(hù)自己的實(shí)體權(quán)益的目的。6、人民法院應(yīng)當(dāng)充分保障當(dāng)事人的辯論權(quán)。一方面人民法院引導(dǎo)當(dāng)事人的辯論行使權(quán)，使當(dāng)事人的辯論能夠真正發(fā)揮作用；另一方面，法院應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人充分的行使辯論權(quán)的機(jī)會，讓當(dāng)事人能夠充分發(fā)表自己的主張和意見。
四、我國民事訴訟辯論原則與大陸法系辯論原則的區(qū)別
我國民事訴訟法的辯論原則與德國、日本等大陸法系國家民事訴訟法的辯論原則有著實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。在我國，辯論原則的實(shí)質(zhì)被規(guī)定為當(dāng)事人所享有的一項訴訟權(quán)利，而在德國和日本，辯論原則的實(shí)質(zhì)被規(guī)定為一種訴訟結(jié)構(gòu)，即關(guān)于形成審理對象方面的當(dāng)事人主義，故又被稱為“當(dāng)事人主導(dǎo)原則”。按照日本學(xué)者的概括，辯論原則最根本的含義是：“以什么樣的事實(shí)來為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實(shí)存在或不在，都屬于當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域，法院應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人在這一領(lǐng)域的自由�！盵8]按照德國學(xué)者的概括，這一原則的基本含義是：“只有當(dāng)
事人才能夠把爭議的事項導(dǎo)入程序并判斷是否有必要對此任出決定；作為程序規(guī)范，法院自身則不得考慮當(dāng)事雙方都未提出的事實(shí)，且不得根據(jù)自己的判斷主動收集或?qū)彶槿魏巫C據(jù)。”[9]與此相應(yīng)，辯論原則內(nèi)容包括三個方面：“第一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，沒有在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)的事實(shí)不能作為裁判的依據(jù)；第二，當(dāng)事人一方提出的事實(shí)，對方當(dāng)事人無爭議的，法院應(yīng)將其作為裁判的依據(jù)；第三，法院對案件證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方的辯論中所抻出來的證據(jù)�！�
我國的辯論原則的基本指導(dǎo)思想是調(diào)整雙方當(dāng)事人在訴訟過程中的基本關(guān)系，其不足之處在于它只規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)對爭議的問題進(jìn)行辯論，卻沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果，這樣，盡管我國民事訴訟法的辯訴原則要求人民法院在訴訟中保障當(dāng)事人平等充分地行使辯論權(quán)，但這就使我國民事訴訟法中關(guān)于辯論權(quán)的規(guī)定成為一個空洞的口號。對現(xiàn)行辯論原則的一般闡釋雖然要求法院充分保障當(dāng)事人能夠?qū)嵤┺q論行為，而沒有使當(dāng)事人的辯論結(jié)果形成對法院裁判的約束。例如，民事訴訟法第66條規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。但質(zhì)證的內(nèi)容及其后的法庭辯論對法官認(rèn)定事實(shí)和適用法律是否具有約束力，法律并未說明。因此，我國民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則實(shí)際上成為一種非約束性或非實(shí)質(zhì)性原則，從而導(dǎo)致了辯論原則的“空洞化”。
大陸法系辯論原則對裁判的形式和法官的行為具有很強(qiáng)的約束力。裁判必須以當(dāng)事人在辯論中提出的事實(shí)和證據(jù)為基礎(chǔ)，法官必須尊重當(dāng)事人對審理對象所作的選擇，不得在當(dāng)事人主張的事實(shí)和提出證據(jù)之外主動提出事實(shí)和證據(jù)，使其成為約束性的辯論原則。其直接的效果是：一是使作為整個民事訴訟核心的辯論程序真正得以實(shí)現(xiàn)，有效控制庭審前的隱性訴訟活動和審判過程中裁判者的“暗箱操作”；二能使當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分得到完整和充分的體現(xiàn)。三能夠真正使法院置于中立的第三者立場，從而保證其公正地裁判民事案件。[10]
五、我國民事訴訟辯論原則與刑法辯護(hù)原則的區(qū)別
我國民事訴訟辯論原則與刑法辯護(hù)原則有相似之處，但二者有著本質(zhì)意義上的區(qū)別。具體說來，辯論原則與辯護(hù)原則的主要有兩方面：1、辯論原則是建立在當(dāng)事人訴訟地位完全平等的基礎(chǔ)之上的；而辯護(hù)原則則是建立在公訴權(quán)與辯護(hù)分立的基礎(chǔ)之上的，公訴人與被告人在刑事訴訟中的地位并不平等，前者代表國家，后者則處于被審判的地位。2、民事訴訟中辯論的范圍十分廣泛，當(dāng)事人可以就案件實(shí)體問題進(jìn)行辯論，也可以對案件的程序問題進(jìn)行辯論，還可以對適用法律提出自己的意見，而刑事訴訟中的被告人只能就自己是否有罪和罪行輕重進(jìn)行辯護(hù)。
六、 我國民事辯論原則的改革構(gòu)想
隨著市場經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使人們的法制意識發(fā)生了變化，其中最突出的是人權(quán)的強(qiáng)化。這種變化是改革以來最深刻的變化。人們不僅要求認(rèn)真看待自己已有的權(quán)利，而且人們還要求賦予自己應(yīng)有的權(quán)利，維護(hù)自己的權(quán)利。而非約束性的辯論原則已嚴(yán)重滯后于人們的法法意識，不能滿足人們對權(quán)利行駛的渴望，因而改革的呼聲此起彼伏。從目前國內(nèi)主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)來看是傾向于學(xué)習(xí)大陸法系的辯論主義原則，強(qiáng)化當(dāng)事人地位，增加對法院的拘束力。但是，大陸法系的辯論主義原則也暴露了不少弱點(diǎn)，尤其是法官的職權(quán)過于弱化和地位過于消極，當(dāng)事人過于主動，容易導(dǎo)致訴訟拖延，增加訴訟成本。對此，我們應(yīng)采取比較的、歷史的、辯證的方法來吸收、引用和借鑒大陸法系的辯論主義原則，取長補(bǔ)短。但是，我國的傳統(tǒng)觀念、社會經(jīng)濟(jì)、人文觀念的不同，注定了我們的法制改革還有一段很長的路要走。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)采用循序漸進(jìn)道路，不能急于求成，否則得不償失。
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1潘劍鋒《民事訴訟法》當(dāng)代世界出版社，2000年10月第一版，第31頁。
2 參見王甲乙《辯論主義》，載《民事訴訟法論文選輯》，臺北王南圖書出版公司，1984年版，第357頁。
3[日]三月章《民事訴訟法》，1985年第2版，弘文堂，第193頁。
4 參見[日]谷口安平著《程序的正義與訴訟》，王來新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社，1996年版第110頁。
5[日]高橋宏志，《關(guān)于辯論主義》，載《法學(xué)教室》，1990年9月版，第92頁。
6參見張衛(wèi)平著《訴訟構(gòu)架與程式》，清華大學(xué)出版社2000年6月第1版，第160頁。
7翁曉斌《民事訴訟法》南京大學(xué)出版社，98年11月第一版，第85頁
8參見[日]谷口安平著《程序的正義與訴訟》，王來新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社，1996年版第7頁。
9參見[日]谷口安平著《程序的正義與訴訟》，王來新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社，1996年版第25頁。
10參見張衛(wèi)平《我國民事訴訟辯論原則重述》、《法學(xué)研究》1996年第6期。
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