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BT項(xiàng)目的若干法律問題研究
內(nèi)容摘要：BOT是20世紀(jì)80年代初出現(xiàn)的一種新型的利用國際私人資本進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投資的方式。BT是BOT的演變。本文簡述了BT的內(nèi)涵及法律特征，并對(duì)BT方式的作用進(jìn)行了分析，指出BT的缺陷，提出了完善的建議。關(guān)鍵詞：BT 法律 研究……
BOT是對(duì)Build-Own-Transfer（建設(shè)－擁有－轉(zhuǎn)讓）和Build-Operate-Transfer（建設(shè)－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式的簡稱�，F(xiàn)在通常指后一種含義。而BT是BOT的一種歷史演變，即Build-Transfer（建設(shè)－轉(zhuǎn)讓），即政府通過特許協(xié)議，引入國外資金或民間資金進(jìn)行專屬于政府的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)完工后，該項(xiàng)目設(shè)施的有關(guān)權(quán)利按協(xié)議由政府贖回。在我國實(shí)踐中，標(biāo)準(zhǔn)意義的BOT項(xiàng)目較多，但類似BOT項(xiàng)目的BT卻并不多見。本文試圖從法律的角度分析這一問題。既分析BT項(xiàng)目的積極作用，又指出BT項(xiàng)目的缺陷，提出解決問題的設(shè)想。
一、BT項(xiàng)目的法律特征
BT是一種新型、特殊的投資方式。作為一種新的融資方式，同其他融資方式而言，有其自身的法律特征：
1、BT法律性質(zhì)的特殊性
BT特許協(xié)議的特殊性在BT運(yùn)作中政府主管部門授權(quán)私人投資者進(jìn)行BT項(xiàng)目建設(shè)的協(xié)議，不同于政府對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)書。BT特許協(xié)議的法律性質(zhì)，從不同角度，可以得出不同的定性。所以，BT特許協(xié)議并不專屬于平等主體之間的合同，不單純是行政機(jī)關(guān)為了特定的行政管理目標(biāo)和履行行政職能而與相對(duì)人協(xié)商達(dá)成一致的協(xié)議。恰恰相反，BT特許協(xié)議的內(nèi)涵和外延，早已突破了單一學(xué)科的局限，而擴(kuò)及于或涉及到民事、行政、經(jīng)濟(jì)法等，形成了一種多門類、跨學(xué)科的邊緣性綜合學(xué)科。
2、BT主體的特殊性
一方為東道國政府或代表政府的政府機(jī)構(gòu)；另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數(shù)為外商企業(yè)，其中政府或代表政府的政府機(jī)構(gòu)既是一個(gè)與私人投資者或企業(yè)地位平等的伙伴，又是一個(gè)具體實(shí)施的監(jiān)督者，即具有雙重身份。
3、BT投資客體的特殊性
作為BT的標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施，如橋梁、公路等，不同于其他的投資項(xiàng)目，屬于社會(huì)公益事業(yè)，東道國對(duì)其享有絕對(duì)的建設(shè)權(quán)。同時(shí)，又因BT涉及到本國使用者之利益，國家必須權(quán)衡國情和投資者利益兩個(gè)方面，對(duì)其行使價(jià)格決定權(quán)及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán)�！�
4、BT法律關(guān)系的復(fù)雜性
BT內(nèi)容涉及投資、融資、建設(shè)、轉(zhuǎn)讓等一系列活動(dòng)，當(dāng)事人與參與人包括東道國政府、項(xiàng)目主辦人、項(xiàng)目公司、項(xiàng)目貨款人、項(xiàng)目原材料供應(yīng)商、融資擔(dān)保人、保險(xiǎn)公司以及其他可能的參與人。因此，BT投資方式形成了眾多當(dāng)事人或參與人的紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系。
5、BT是合同的組合
BT所涉及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是通過合同確立的。其中包括貸款合同、建設(shè)合同、回購協(xié)議以及股東協(xié)議等。如某BT項(xiàng)目投資合同就包括定義與解釋、工程、工程造價(jià)、工程實(shí)施責(zé)任、基礎(chǔ)設(shè)施的建造、轉(zhuǎn)讓所有權(quán)、賠償責(zé)任、文件和專利、不可抗力、保險(xiǎn)、爭議解決等20余項(xiàng)。
二、BT的作用
十一屆三中全會(huì)以來，我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，綜合國力明顯增強(qiáng)，這為BT方式的運(yùn)用提供了有利條件，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提出了更高的要求，而這些基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)通過何種方式建設(shè)更為科學(xué)、有效、經(jīng)濟(jì)，BT方式作為一種新的運(yùn)作方式進(jìn)入了市場。其表現(xiàn)在以下方面：
1、BT方式有助于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)緩解資金困難。
在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，政府是出資人，也是建設(shè)、維護(hù)的具體實(shí)施人。但近10余年來，世界發(fā)生了極其廣泛而深刻的變化，科技革命的迅猛發(fā)展，生產(chǎn)力高速增長，國際經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)加速調(diào)整，大大加快了世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程，各種生產(chǎn)要素和資源優(yōu)化配置的規(guī)律性追求，促使資本、技術(shù)和信息等的跨區(qū)域流動(dòng)，使跨區(qū)域投資總額大幅上升，為各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了機(jī)遇。
來自權(quán)威部門的預(yù)測，未來10年新建、改建公路總投資達(dá)到7000億到8000億人民幣。如“十五”期間，廣東省高速公路續(xù)建和新建項(xiàng)目達(dá)45個(gè)，涉及總里程2500多公里，共需籌措建設(shè)資金1200億人民幣。利用BT方式有利于解決基礎(chǔ)設(shè)施不足與建設(shè)資金短缺的矛盾，有利于引導(dǎo)和吸納社會(huì)資金向基礎(chǔ)設(shè)施投資的流動(dòng)，使之成為新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的良性循環(huán)。
2、BT方式有助于實(shí)施積極財(cái)政政策
財(cái)政政策是指國家政府為實(shí)現(xiàn)一定的宏觀經(jīng)濟(jì)目標(biāo)而調(diào)整財(cái)政收支規(guī)模和收支平衡的指導(dǎo)原則及其相應(yīng)的措施。財(cái)政政策貫穿于財(cái)政工作的全過程，體現(xiàn)在收入、支出、預(yù)算平衡和國家債務(wù)等各個(gè)方面。在市場經(jīng)濟(jì)條件下財(cái)政功能的正常發(fā)揮，主要取決于財(cái)政政策的適當(dāng)運(yùn)用。在國民經(jīng)濟(jì)存在總需求不足時(shí)，通過擴(kuò)張性財(cái)政政策使總需求與總供給的差額縮小以至平衡。BT方式吸引了國外資金和社會(huì)資金進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，使政府的積極財(cái)政政策得到順利實(shí)現(xiàn)，促使國民經(jīng)濟(jì)良性循環(huán)。
3、BT方式有助防范金融風(fēng)險(xiǎn)
資金是社會(huì)的“血液”和“神經(jīng)”，涉及面廣，敏感性強(qiáng)，社會(huì)任何環(huán)節(jié)問題都可能使金融業(yè)受到?jīng)_擊。金融風(fēng)險(xiǎn)一旦爆發(fā)，極容易形成連動(dòng)效應(yīng)，擴(kuò)大蔓延，危及整個(gè)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)穩(wěn)定。BT方式不要或少要國家投資，同樣能達(dá)到加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的目的，是一種務(wù)實(shí)的控制債務(wù)規(guī)模又能引導(dǎo)內(nèi)需，擴(kuò)大消費(fèi)的渠道。
4、有助于提高項(xiàng)目運(yùn)作效率和質(zhì)量
BT方式有利于在投資建設(shè)中引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)和管理方法，有利于改善基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資結(jié)構(gòu)。同時(shí)，對(duì)投資的企業(yè)財(cái)團(tuán)也有利，投資方可以按照政府的規(guī)劃投資，減少投資的盲目性。通過項(xiàng)目使資本到增值。
三、BT的缺陷
BT方式雖然作用顯著，但缺陷也不少，我國各級(jí)政府必須高度重視。
1、BT項(xiàng)目建設(shè)費(fèi)用過大
采用BT方式必須經(jīng)過確定項(xiàng)目、項(xiàng)目準(zhǔn)備、招標(biāo)、談判、簽署與BT有關(guān)的合同，移交等階段，涉及到政府許可、審批以及外匯擔(dān)保等諸多環(huán)節(jié)，牽扯的范圍廣，操作的難度大，障礙多，不易實(shí)施，最重要的是融資成本也因中間環(huán)節(jié)多而增高。
2、BT方式中的融資監(jiān)管難度大
由于BT法律性質(zhì)的特殊性，法律關(guān)系的復(fù)雜性，而且是一種合同的組合，因此，融資監(jiān)管難度大。
3、BT項(xiàng)目的分包情況嚴(yán)重
由于BT方式中政府只與項(xiàng)目總承包人發(fā)生直接聯(lián)系，建議由項(xiàng)目企業(yè)負(fù)責(zé)落實(shí)，因此項(xiàng)目的落實(shí)可能被細(xì)化，建設(shè)項(xiàng)目的分包將愈顯嚴(yán)重。
4、BT項(xiàng)目質(zhì)量得不到應(yīng)有的保證
在BT項(xiàng)目中，政府雖規(guī)定督促和協(xié)助投資方建立三級(jí)質(zhì)量保證體系，申請政府質(zhì)量監(jiān)督，健全各項(xiàng)管理制度，抓好安全生產(chǎn)。但是，投資方出于其利益考慮，在BT項(xiàng)目的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)內(nèi)容、施工進(jìn)度等方面存在問題，建設(shè)質(zhì)量得不到應(yīng)有的保證。
四、BT項(xiàng)目中的完善
1、完善BT運(yùn)行機(jī)制，尋求法律支持
在BT項(xiàng)目的談判中、簽訂中、履行中以及轉(zhuǎn)讓中尋求法律的支持是客觀的需要，這對(duì)于BT項(xiàng)目的健康有序運(yùn)行十分必要。應(yīng)該說，沒有法律的支持，BT方式是不完整的。
⑴、在BT項(xiàng)目的談判中
當(dāng)政府主管部門將采用BT方式融資進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)時(shí)，作為法律服務(wù)工作者的律師、公證員要
參與商務(wù)談判、起草法律文件、提供法律咨詢、提出司法建議等。
如果是通過招標(biāo)投標(biāo)方式從優(yōu)確定投資者。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)該積極介入，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和司法部《招標(biāo)投標(biāo)公證程序細(xì)則》審查整個(gè)招投標(biāo)過程，特別是對(duì)開標(biāo)過程的真實(shí)性、合法性進(jìn)行現(xiàn)場公證。
�、�、在協(xié)議簽訂中
BT項(xiàng)目企業(yè)確定后，政府主管部門應(yīng)與該項(xiàng)目企業(yè)簽訂《投資建設(shè)合同書》，這個(gè)合同書是BT項(xiàng)目的核心協(xié)議，此后的一系列協(xié)議，都應(yīng)依據(jù)此合同，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)從形式要件、實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行審查，確保這一合同的真實(shí)合法有效。如果項(xiàng)目企業(yè)由多家投資者組成，投資者之間也應(yīng)辦理公證。實(shí)踐中，外資企業(yè)一般會(huì)依照國際慣例提出辦理公證的要求，使BT項(xiàng)目更趨規(guī)范化。
�、恰⒃贐T項(xiàng)目履行過程中
BT項(xiàng)目企業(yè)對(duì)建筑工程、物資采購等一系列的招投標(biāo)活動(dòng)和簽訂一系列的合同，包括項(xiàng)目承包合同、借款合同、建設(shè)承包合同、建筑安裝合同、勘察設(shè)計(jì)合同、運(yùn)輸合同、租賃合同、供用電合同、保險(xiǎn)合同等，公證機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)提供服務(wù)，公證員應(yīng)根據(jù)具體工程類別，對(duì)設(shè)計(jì)方面、建設(shè)方面、物資采購方面、設(shè)備供應(yīng)方面的情況進(jìn)行深入細(xì)致地分析，幫助完善其合同條款，依法嚴(yán)格審查，出具相應(yīng)的要素式公證書。
�、�、在BT項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓過程中
BT項(xiàng)目的投資方完成BT項(xiàng)目工程建設(shè)后，向政府提出書面申請，由政府組織交工驗(yàn)收，合格后投資方向政府申請移交，政府書面確認(rèn)后，政府即擁有該BT項(xiàng)目的所有權(quán)和使用權(quán)。BT項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓經(jīng)公證機(jī)構(gòu)辦理公證，更有利于維護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
2、給予BT項(xiàng)目企業(yè)政策的優(yōu)惠
以BT方式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建設(shè)周期長、投資回收慢，投資者對(duì)項(xiàng)目帶不走，相比有的投入產(chǎn)出企業(yè)，BT項(xiàng)目企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)更大。所以，應(yīng)當(dāng)把對(duì)BT方式投資者優(yōu)惠政策確定下來，以消除BT項(xiàng)目投資者的顧慮。把BT項(xiàng)目投資者降低工程質(zhì)量、加大建設(shè)費(fèi)用等方式提前收回投資轉(zhuǎn)移到以確定的優(yōu)惠政策來涵養(yǎng)BT項(xiàng)目投資者上來。實(shí)施有利于企業(yè)投資的項(xiàng)目管理政策、財(cái)稅優(yōu)惠和補(bǔ)貼政策、社會(huì)保障政策，切實(shí)降低項(xiàng)目投資風(fēng)險(xiǎn)。
3、強(qiáng)化政府對(duì)BT項(xiàng)目的監(jiān)督
我國目前對(duì)外商投資基礎(chǔ)設(shè)施有限制性規(guī)定，因此，政府可在符合產(chǎn)業(yè)政策的前提下，根據(jù)不同的BT項(xiàng)目，強(qiáng)化政府對(duì)BT項(xiàng)目的監(jiān)督。政府可通過以下途徑監(jiān)督：⑴、明確方向－－提供技術(shù)資料、培訓(xùn)管理人員、有效地發(fā)揮財(cái)力資金的杠桿效應(yīng)，確保BT項(xiàng)目工程質(zhì)量；⑵、確定指標(biāo)－－設(shè)立相應(yīng)的資產(chǎn)、質(zhì)量狀況指標(biāo)。如施工隊(duì)伍與承包人沒有直接的隸屬關(guān)系，且獨(dú)立管理或承擔(dān)某一部分施工的，應(yīng)視為分包；⑶限定數(shù)量－－明確規(guī)定每一指標(biāo)的上、下限。政府要確定BT項(xiàng)目的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、投資額、工程時(shí)間節(jié)點(diǎn)及完工日期，并確認(rèn)投資方投資額；⑷、監(jiān)督范圍－－負(fù)責(zé)BT項(xiàng)目的全過程監(jiān)督。政府對(duì)BT項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、項(xiàng)目招投標(biāo)、施工進(jìn)度、建設(shè)質(zhì)量等進(jìn)行監(jiān)督與管理，有權(quán)向投資方提出管理上、組織上、技術(shù)上的整改措施；⑸、法律途徑－－若發(fā)生私自更改或超過規(guī)定數(shù)量的可訴之法律。實(shí)行建設(shè)市場準(zhǔn)入制度，在施工過程中，監(jiān)理工程師如發(fā)現(xiàn)承包人有分包嫌疑時(shí)有權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，承包人應(yīng)提供有關(guān)資料并配合調(diào)查。如分包成立則按違約處理。
4、建立BT應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制
BT項(xiàng)目所需資金越大，實(shí)施時(shí)面臨的風(fēng)險(xiǎn)就越大，風(fēng)險(xiǎn)的妥善處置關(guān)系到項(xiàng)目成效，需要對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)的管理對(duì)策進(jìn)行研究，因而從項(xiàng)目跟蹤階段就進(jìn)行有效的風(fēng)險(xiǎn)分析和評(píng)價(jià)，確定風(fēng)險(xiǎn)種類，擬定相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)回避對(duì)策，以確保項(xiàng)目的順利進(jìn)行。一是有遠(yuǎn)見、規(guī)避未來的風(fēng)險(xiǎn)。如政治風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)、環(huán)境與移民風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、融資風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)等；二是合同中增加防范風(fēng)險(xiǎn)的條款；三是建立與外方談判的專業(yè)隊(duì)伍，提高談判水平。
5、完善BT項(xiàng)目的立法
由BT誕生的時(shí)間短、經(jīng)驗(yàn)少，是新生事物。因此，最基本最重要的是要有明確的合同法律保護(hù)，同時(shí)，在管理上，對(duì)項(xiàng)目的投資概算、設(shè)計(jì)方案的確定，工程質(zhì)量的檢驗(yàn)以及財(cái)務(wù)審計(jì)都應(yīng)從法律上確定政府權(quán)力。但目前，我國尚沒有關(guān)于BT的專門立法，所以更應(yīng)加快立法步伐，我們盼望早日出臺(tái)一部完善的能夠?qū)T投資起積極作用的法律。
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