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BT項目的若干法律問題研究
內(nèi)容摘要:BOT是20世紀80年代初出現(xiàn)的一種新型的利用國際私人資本進行基礎(chǔ)設(shè)施項目投資的方式。BT是BOT的演變。本文簡述了BT的內(nèi)涵及法律特征,并對BT方式的作用進行了分析,指出BT的缺陷,提出了完善的建議。關(guān)鍵詞:BT 法律 研究……
BOT是對Build-Own-Transfer(建設(shè)-擁有-轉(zhuǎn)讓)和Build-Operate-Transfer(建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓)形式的簡稱,F(xiàn)在通常指后一種含義。而BT是BOT的一種歷史演變,即Build-Transfer(建設(shè)-轉(zhuǎn)讓),即政府通過特許協(xié)議,引入國外資金或民間資金進行專屬于政府的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)完工后,該項目設(shè)施的有關(guān)權(quán)利按協(xié)議由政府贖回。在我國實踐中,標準意義的BOT項目較多,但類似BOT項目的BT卻并不多見。本文試圖從法律的角度分析這一問題。既分析BT項目的積極作用,又指出BT項目的缺陷,提出解決問題的設(shè)想。
一、BT項目的法律特征
BT是一種新型、特殊的投資方式。作為一種新的融資方式,同其他融資方式而言,有其自身的法律特征:
1、BT法律性質(zhì)的特殊性
BT特許協(xié)議的特殊性在BT運作中政府主管部門授權(quán)私人投資者進行BT項目建設(shè)的協(xié)議,不同于政府對建設(shè)項目的批準書。BT特許協(xié)議的法律性質(zhì),從不同角度,可以得出不同的定性。所以,BT特許協(xié)議并不專屬于平等主體之間的合同,不單純是行政機關(guān)為了特定的行政管理目標和履行行政職能而與相對人協(xié)商達成一致的協(xié)議。恰恰相反,BT特許協(xié)議的內(nèi)涵和外延,早已突破了單一學(xué)科的局限,而擴及于或涉及到民事、行政、經(jīng)濟法等,形成了一種多門類、跨學(xué)科的邊緣性綜合學(xué)科。
2、BT主體的特殊性
一方為東道國政府或代表政府的政府機構(gòu);另一方為私人投資者或企業(yè),大多數(shù)為外商企業(yè),其中政府或代表政府的政府機構(gòu)既是一個與私人投資者或企業(yè)地位平等的伙伴,又是一個具體實施的監(jiān)督者,即具有雙重身份。
3、BT投資客體的特殊性
作為BT的標的基礎(chǔ)設(shè)施,如橋梁、公路等,不同于其他的投資項目,屬于社會公益事業(yè),東道國對其享有絕對的建設(shè)權(quán)。同時,又因BT涉及到本國使用者之利益,國家必須權(quán)衡國情和投資者利益兩個方面,對其行使價格決定權(quán)及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán)!
4、BT法律關(guān)系的復(fù)雜性
BT內(nèi)容涉及投資、融資、建設(shè)、轉(zhuǎn)讓等一系列活動,當事人與參與人包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目貨款人、項目原材料供應(yīng)商、融資擔保人、保險公司以及其他可能的參與人。因此,BT投資方式形成了眾多當事人或參與人的紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系。
5、BT是合同的組合
BT所涉及當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是通過合同確立的。其中包括貸款合同、建設(shè)合同、回購協(xié)議以及股東協(xié)議等。如某BT項目投資合同就包括定義與解釋、工程、工程造價、工程實施責任、基礎(chǔ)設(shè)施的建造、轉(zhuǎn)讓所有權(quán)、賠償責任、文件和專利、不可抗力、保險、爭議解決等20余項。
二、BT的作用
十一屆三中全會以來,我國經(jīng)濟快速發(fā)展,綜合國力明顯增強,這為BT方式的運用提供了有利條件,經(jīng)濟的發(fā)展必然對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提出了更高的要求,而這些基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)通過何種方式建設(shè)更為科學(xué)、有效、經(jīng)濟,BT方式作為一種新的運作方式進入了市場。其表現(xiàn)在以下方面:
1、BT方式有助于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)緩解資金困難。
在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中,政府是出資人,也是建設(shè)、維護的具體實施人。但近10余年來,世界發(fā)生了極其廣泛而深刻的變化,科技革命的迅猛發(fā)展,生產(chǎn)力高速增長,國際經(jīng)濟結(jié)構(gòu)加速調(diào)整,大大加快了世界經(jīng)濟一體化進程,各種生產(chǎn)要素和資源優(yōu)化配置的規(guī)律性追求,促使資本、技術(shù)和信息等的跨區(qū)域流動,使跨區(qū)域投資總額大幅上升,為各國經(jīng)濟發(fā)展帶來了機遇。
來自權(quán)威部門的預(yù)測,未來10年新建、改建公路總投資達到7000億到8000億人民幣。如“十五”期間,廣東省高速公路續(xù)建和新建項目達45個,涉及總里程2500多公里,共需籌措建設(shè)資金1200億人民幣。利用BT方式有利于解決基礎(chǔ)設(shè)施不足與建設(shè)資金短缺的矛盾,有利于引導(dǎo)和吸納社會資金向基礎(chǔ)設(shè)施投資的流動,使之成為新的經(jīng)濟增長點,實現(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的良性循環(huán)。
2、BT方式有助于實施積極財政政策
財政政策是指國家政府為實現(xiàn)一定的宏觀經(jīng)濟目標而調(diào)整財政收支規(guī)模和收支平衡的指導(dǎo)原則及其相應(yīng)的措施。財政政策貫穿于財政工作的全過程,體現(xiàn)在收入、支出、預(yù)算平衡和國家債務(wù)等各個方面。在市場經(jīng)濟條件下財政功能的正常發(fā)揮,主要取決于財政政策的適當運用。在國民經(jīng)濟存在總需求不足時,通過擴張性財政政策使總需求與總供給的差額縮小以至平衡。BT方式吸引了國外資金和社會資金進入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域,使政府的積極財政政策得到順利實現(xiàn),促使國民經(jīng)濟良性循環(huán)。
3、BT方式有助防范金融風險
資金是社會的“血液”和“神經(jīng)”,涉及面廣,敏感性強,社會任何環(huán)節(jié)問題都可能使金融業(yè)受到?jīng)_擊。金融風險一旦爆發(fā),極容易形成連動效應(yīng),擴大蔓延,危及整個經(jīng)濟和社會穩(wěn)定。BT方式不要或少要國家投資,同樣能達到加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的目的,是一種務(wù)實的控制債務(wù)規(guī)模又能引導(dǎo)內(nèi)需,擴大消費的渠道。
4、有助于提高項目運作效率和質(zhì)量
BT方式有利于在投資建設(shè)中引進先進的技術(shù)和管理方法,有利于改善基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資結(jié)構(gòu)。同時,對投資的企業(yè)財團也有利,投資方可以按照政府的規(guī)劃投資,減少投資的盲目性。通過項目使資本到增值。
三、BT的缺陷
BT方式雖然作用顯著,但缺陷也不少,我國各級政府必須高度重視。
1、BT項目建設(shè)費用過大
采用BT方式必須經(jīng)過確定項目、項目準備、招標、談判、簽署與BT有關(guān)的合同,移交等階段,涉及到政府許可、審批以及外匯擔保等諸多環(huán)節(jié),牽扯的范圍廣,操作的難度大,障礙多,不易實施,最重要的是融資成本也因中間環(huán)節(jié)多而增高。
2、BT方式中的融資監(jiān)管難度大
由于BT法律性質(zhì)的特殊性,法律關(guān)系的復(fù)雜性,而且是一種合同的組合,因此,融資監(jiān)管難度大。
3、BT項目的分包情況嚴重
由于BT方式中政府只與項目總承包人發(fā)生直接聯(lián)系,建議由項目企業(yè)負責落實,因此項目的落實可能被細化,建設(shè)項目的分包將愈顯嚴重。
4、BT項目質(zhì)量得不到應(yīng)有的保證
在BT項目中,政府雖規(guī)定督促和協(xié)助投資方建立三級質(zhì)量保證體系,申請政府質(zhì)量監(jiān)督,健全各項管理制度,抓好安全生產(chǎn)。但是,投資方出于其利益考慮,在BT項目的建設(shè)標準、建設(shè)內(nèi)容、施工進度等方面存在問題,建設(shè)質(zhì)量得不到應(yīng)有的保證。
四、BT項目中的完善
1、完善BT運行機制,尋求法律支持
在BT項目的談判中、簽訂中、履行中以及轉(zhuǎn)讓中尋求法律的支持是客觀的需要,這對于BT項目的健康有序運行十分必要。應(yīng)該說,沒有法律的支持,BT方式是不完整的。
、、在BT項目的談判中
當政府主管部門將采用BT方式融資進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)時,作為法律服務(wù)工作者的律師、公證員要
參與商務(wù)談判、起草法律文件、提供法律咨詢、提出司法建議等。
如果是通過招標投標方式從優(yōu)確定投資者。公證機構(gòu)應(yīng)該積極介入,依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》和司法部《招標投標公證程序細則》審查整個招投標過程,特別是對開標過程的真實性、合法性進行現(xiàn)場公證。
、啤⒃趨f(xié)議簽訂中
BT項目企業(yè)確定后,政府主管部門應(yīng)與該項目企業(yè)簽訂《投資建設(shè)合同書》,這個合同書是BT項目的核心協(xié)議,此后的一系列協(xié)議,都應(yīng)依據(jù)此合同,公證機構(gòu)應(yīng)從形式要件、實質(zhì)要件進行審查,確保這一合同的真實合法有效。如果項目企業(yè)由多家投資者組成,投資者之間也應(yīng)辦理公證。實踐中,外資企業(yè)一般會依照國際慣例提出辦理公證的要求,使BT項目更趨規(guī)范化。
⑶、在BT項目履行過程中
BT項目企業(yè)對建筑工程、物資采購等一系列的招投標活動和簽訂一系列的合同,包括項目承包合同、借款合同、建設(shè)承包合同、建筑安裝合同、勘察設(shè)計合同、運輸合同、租賃合同、供用電合同、保險合同等,公證機構(gòu)都應(yīng)當提供服務(wù),公證員應(yīng)根據(jù)具體工程類別,對設(shè)計方面、建設(shè)方面、物資采購方面、設(shè)備供應(yīng)方面的情況進行深入細致地分析,幫助完善其合同條款,依法嚴格審查,出具相應(yīng)的要素式公證書。
、、在BT項目轉(zhuǎn)讓過程中
BT項目的投資方完成BT項目工程建設(shè)后,向政府提出書面申請,由政府組織交工驗收,合格后投資方向政府申請移交,政府書面確認后,政府即擁有該BT項目的所有權(quán)和使用權(quán)。BT項目轉(zhuǎn)讓經(jīng)公證機構(gòu)辦理公證,更有利于維護各方當事人的合法權(quán)益。
2、給予BT項目企業(yè)政策的優(yōu)惠
以BT方式進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),建設(shè)周期長、投資回收慢,投資者對項目帶不走,相比有的投入產(chǎn)出企業(yè),BT項目企業(yè)承擔的風險更大。所以,應(yīng)當把對BT方式投資者優(yōu)惠政策確定下來,以消除BT項目投資者的顧慮。把BT項目投資者降低工程質(zhì)量、加大建設(shè)費用等方式提前收回投資轉(zhuǎn)移到以確定的優(yōu)惠政策來涵養(yǎng)BT項目投資者上來。實施有利于企業(yè)投資的項目管理政策、財稅優(yōu)惠和補貼政策、社會保障政策,切實降低項目投資風險。
3、強化政府對BT項目的監(jiān)督
我國目前對外商投資基礎(chǔ)設(shè)施有限制性規(guī)定,因此,政府可在符合產(chǎn)業(yè)政策的前提下,根據(jù)不同的BT項目,強化政府對BT項目的監(jiān)督。政府可通過以下途徑監(jiān)督:⑴、明確方向--提供技術(shù)資料、培訓(xùn)管理人員、有效地發(fā)揮財力資金的杠桿效應(yīng),確保BT項目工程質(zhì)量;⑵、確定指標--設(shè)立相應(yīng)的資產(chǎn)、質(zhì)量狀況指標。如施工隊伍與承包人沒有直接的隸屬關(guān)系,且獨立管理或承擔某一部分施工的,應(yīng)視為分包;⑶限定數(shù)量--明確規(guī)定每一指標的上、下限。政府要確定BT項目的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)標準、投資額、工程時間節(jié)點及完工日期,并確認投資方投資額;⑷、監(jiān)督范圍--負責BT項目的全過程監(jiān)督。政府對BT項目的設(shè)計、項目招投標、施工進度、建設(shè)質(zhì)量等進行監(jiān)督與管理,有權(quán)向投資方提出管理上、組織上、技術(shù)上的整改措施;⑸、法律途徑--若發(fā)生私自更改或超過規(guī)定數(shù)量的可訴之法律。實行建設(shè)市場準入制度,在施工過程中,監(jiān)理工程師如發(fā)現(xiàn)承包人有分包嫌疑時有權(quán)進行調(diào)查核實,承包人應(yīng)提供有關(guān)資料并配合調(diào)查。如分包成立則按違約處理。
4、建立BT應(yīng)對風險機制
BT項目所需資金越大,實施時面臨的風險就越大,風險的妥善處置關(guān)系到項目成效,需要對投資風險的管理對策進行研究,因而從項目跟蹤階段就進行有效的風險分析和評價,確定風險種類,擬定相應(yīng)的風險回避對策,以確保項目的順利進行。一是有遠見、規(guī)避未來的風險。如政治風險、經(jīng)濟風險、法律風險、環(huán)境與移民風險、經(jīng)營風險、技術(shù)風險、融資風險、市場風險等;二是合同中增加防范風險的條款;三是建立與外方談判的專業(yè)隊伍,提高談判水平。
5、完善BT項目的立法
由BT誕生的時間短、經(jīng)驗少,是新生事物。因此,最基本最重要的是要有明確的合同法律保護,同時,在管理上,對項目的投資概算、設(shè)計方案的確定,工程質(zhì)量的檢驗以及財務(wù)審計都應(yīng)從法律上確定政府權(quán)力。但目前,我國尚沒有關(guān)于BT的專門立法,所以更應(yīng)加快立法步伐,我們盼望早日出臺一部完善的能夠?qū)T投資起積極作用的法律。
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