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論現(xiàn)行私營(yíng)企業(yè)法律制度的立法缺陷
私營(yíng)企業(yè)迅速發(fā)展壯大，業(yè)已成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，我國(guó)對(duì)私營(yíng)企業(yè)的政策導(dǎo)向從“引導(dǎo)、監(jiān)督、管理”發(fā)展為“鼓勵(lì)、引導(dǎo)、支持”。因此在80年代到21世紀(jì)初先后制定了調(diào)整私營(yíng)企業(yè)發(fā)展的法律規(guī)范。但是，長(zhǎng)久以來以所有制成分來劃分企業(yè)法律制度的思路限制了立法發(fā)展，對(duì)私營(yíng)企業(yè)還是存在了法律規(guī)范制度上的缺陷和由此而來的法律歧視現(xiàn)象。本文對(duì)20世紀(jì)80年代到現(xiàn)在的尚在運(yùn)行的有關(guān)私營(yíng)企業(yè)公司法律規(guī)范進(jìn)行了比較分析從中發(fā)現(xiàn)了不少有關(guān)法律問題。
一、我國(guó)私營(yíng)企業(yè)法律制度的立法概況
江澤民同志代表中國(guó)共產(chǎn)黨的十六大報(bào)告中表明：“必須毫不動(dòng)搖地鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展。個(gè)體、私營(yíng)等各種形式的非公有制經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，對(duì)充分調(diào)動(dòng)社會(huì)各方面的積極性、加快生產(chǎn)力發(fā)展具有重要作用。”
我國(guó)對(duì)私營(yíng)企業(yè)的政策導(dǎo)向從“引導(dǎo)、監(jiān)督、管理”發(fā)展為“鼓勵(lì)、引導(dǎo)、支持”。因此在80年代到21世紀(jì)初先后制定了調(diào)整私營(yíng)企業(yè)發(fā)展的法律規(guī)范如：《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例》（1988年 國(guó)務(wù)院）；《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例施行辦法》修改意見 1996年 國(guó)家工商行政管理局；《中華人民共和國(guó)公司法》（1999年）《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（1997年）《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（1999年）等基本上形成了私營(yíng)企業(yè)法律制度體系。
（一）最初私營(yíng)企業(yè)法律定義
按照國(guó)務(wù)院1988年頒布的《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱條例）的規(guī)定：私營(yíng)企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有、雇工八人以上的營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)組織。私營(yíng)企業(yè)分為以下三種：（1）獨(dú)資企業(yè)；（2）合伙企業(yè)；（3）有限責(zé)任公司。
按照條例的定義：
（1）獨(dú)資企業(yè)是指一人投資經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。獨(dú)資企業(yè)投資者對(duì)企業(yè)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。
（2）合伙企業(yè)是指二人以上按照協(xié)議投資、共同經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧的企業(yè)。合伙人對(duì)企業(yè)債務(wù)負(fù)連帶無限責(zé)任。
（3）有限責(zé)任公司是指投資者以其出資額對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)。
（二）現(xiàn)行私營(yíng)企業(yè)法律定義
而后就在此基礎(chǔ)上由全國(guó)人民代表大會(huì)分別制定了《中華人民共和國(guó)公司法》（1999年）《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（1997年）《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（1999年）對(duì)私營(yíng)企業(yè)的三種法律形態(tài)進(jìn)行了進(jìn)一步的定義：
1.有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（《公司法》第三條）
2.合伙企業(yè)，是指依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織。（《合伙企業(yè)法》第二條）
3.個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。（《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第二條）
如今，以《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》為代表的按所有制劃分的企業(yè)法律體系和以《公司法》為代表的按財(cái)產(chǎn)形態(tài)劃分的企業(yè)法律體系同時(shí)作用于我國(guó)企業(yè)法律關(guān)系之上，上述立法中同時(shí)存在兩個(gè)并行不悖的法律制度體系。這兩個(gè)制度體系的立法理論基礎(chǔ)以至立法精神均有差異，卻同時(shí)調(diào)整著一類法律關(guān)系，因此形成企業(yè)立法中鮮明的“中國(guó)特色”。
二、現(xiàn)行私營(yíng)企業(yè)法律制度中的立法缺陷分析
（一）私營(yíng)企業(yè)法律制度中的法條競(jìng)合問題
“法條競(jìng)合”（又稱法規(guī)競(jìng)合），它指的是“兩個(gè)以上的法條構(gòu)成要件相互重合、包含或交集，則便可能發(fā)生同一法律事實(shí)同時(shí)為它們所規(guī)范的情形，于是相對(duì)于法律事實(shí)處于競(jìng)合的狀態(tài)。其特征在于同一法律事實(shí)同時(shí)為兩個(gè)以上法條所規(guī)范”。
法條競(jìng)合的現(xiàn)象主要是發(fā)生在“私營(yíng)有限責(zé)任公司”這一特定的法律主體上的，由于不同法律規(guī)范（即《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》以下簡(jiǎn)稱條例和《中華人民共和國(guó)公司法》以下簡(jiǎn)稱公司法）中有關(guān)規(guī)定中的情況。
《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》與《公司法》之間就“有限責(zé)任公司”的法律主體規(guī)定上的法條競(jìng)合具體如下：
1.投資主體的限制
《條例》第十一條規(guī)定 下列人員可以申請(qǐng)開辦私營(yíng)企業(yè)：(一)農(nóng)村村民； (二)城鎮(zhèn)待業(yè)人員；(三)個(gè)體工商戶經(jīng)營(yíng)者； (四)辭職、退職人員；(五)國(guó)家法律、法規(guī)和政策允許的離休、退休人員和其他人員。而《公司法》并無此規(guī)定，也就是說對(duì)于發(fā)起組建有限公司的投資者（股東）并不要求身份或者其他禁止性規(guī)定。
實(shí)際上原先國(guó)家同意私營(yíng)企業(yè)開設(shè)，是為了解決就業(yè)問題，因此對(duì)無業(yè)人員給予的“優(yōu)惠措施”。而現(xiàn)在，許多在職人員往往有投資的需求（看證券市場(chǎng)投資者中，大多是在職人員就可以看出投資的需求是很大）。從法理上而言，購(gòu)買某公司股票的投資者即是股東。股市有很大的風(fēng)險(xiǎn)，眾多的投資者手中的社會(huì)閑散資金（游資）需要更多的出路。投資開設(shè)公司，做個(gè)股東，做兼職老板實(shí)際上是很多在職人員的想法�！稐l例》的規(guī)定則阻礙了投資需求。
2.出資人（股東）人數(shù)上的限制
《條例》第九條第（三）款規(guī)定投資者為二人以上三十人以下，而且有限責(zé)任公司投資者超過三十人的，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)作專項(xiàng)申報(bào)，經(jīng)同意后始得辦理登記；《公司法》第二十條規(guī)定有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。
這種情況下，如果某村有幾十名村民希望共同成立一家私營(yíng)企業(yè)來經(jīng)營(yíng)農(nóng)副產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，那么如果成立合伙企業(yè)，就會(huì)產(chǎn)生由于合伙經(jīng)營(yíng)的無限連帶責(zé)任而導(dǎo)致了經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)（萬一發(fā)生債不抵債，只能以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)）；而如果選擇有限責(zé)任公司的形式，就在風(fēng)險(xiǎn)的防范上處于有利位置，但是如果發(fā)起人超過30人，就不能成立公司。當(dāng)然也可以選舉出幾名代表作為注冊(cè)發(fā)起人，但是這也為今后的股權(quán)爭(zhēng)議埋伏隱患！
3.資本變動(dòng)的限制
《條例》第九條第（六）款規(guī)定：不得減少注冊(cè)資金；而《公司法》第一百八十六條規(guī)定：公司需要減少注冊(cè)資本時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊(cè)資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公司減少資本后的注冊(cè)資本不得低于法定的最低限額。
企業(yè)是有生命的，尤其是私營(yíng)企業(yè)，一般私營(yíng)企業(yè)與國(guó)有企業(yè)不同，是自籌資金開業(yè)的。自籌資金運(yùn)作下，如果企業(yè)經(jīng)營(yíng)良好是可以增加注冊(cè)資本，而經(jīng)營(yíng)困難的話，尤其是背負(fù)大額債務(wù)時(shí)，減少注冊(cè)資本是有效防范破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的辦法之一。《條例》這一規(guī)定是為了防止私營(yíng)企業(yè)為逃避債務(wù)而減少資本或者防止虛假出資行為，但是在實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中資本是不斷在流動(dòng)更新之中的，如果企業(yè)
發(fā)生經(jīng)營(yíng)虧損的話，減少注冊(cè)資本是比較合法而有效的防范風(fēng)險(xiǎn)的方法。而對(duì)私營(yíng)企業(yè)尤其是私營(yíng)有限責(zé)任公司采取限制措施反而不利，因?yàn)檫@片面加重了企業(yè)義務(wù)，過高的負(fù)債將使企業(yè)加速破產(chǎn)，更不利于企業(yè)經(jīng)營(yíng)。
4.行業(yè)準(zhǔn)入上的不合理限制
《公司法》沒有明確就經(jīng)營(yíng)范圍的限制進(jìn)行列舉，也就是說不對(duì)私營(yíng)企業(yè)公司的經(jīng)營(yíng)進(jìn)行限制。而《條例》在第十二條規(guī)定“私營(yíng)企業(yè)可以在國(guó)家法律、法規(guī)和政策規(guī)定的范圍內(nèi)，從事工業(yè)、建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務(wù)業(yè)、修理業(yè)和科技咨詢等行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。私營(yíng)企業(yè)不得從事軍工、金融業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，不得生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品。” 同時(shí)根據(jù)1996年12月17日，國(guó)家工商行政管理局制定的《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例施行辦法》修改意見中“第五條 《條例》第十二條規(guī)定私營(yíng)企業(yè)可以經(jīng)營(yíng)的行業(yè)，還包括營(yíng)利性的文化、藝術(shù)、旅游、體育、食品、醫(yī)藥、養(yǎng)殖等行業(yè)�！�
這樣根據(jù)上述有關(guān)規(guī)定，對(duì)私營(yíng)企業(yè)在金融、保險(xiǎn)、交通、郵電、通信、煤炭、電力、航空、醫(yī)療衛(wèi)生、新聞等行業(yè)方面限制準(zhǔn)入，這是與國(guó)際通行作法存在很大差異，尤其在中國(guó)加入WTO后，需要進(jìn)行改革的重要方面。
（二）經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范調(diào)整中對(duì)私營(yíng)企業(yè)的不合理限制
1.公司設(shè)立登記上的“一人公司”
按《公司法》第二十條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門可以單獨(dú)投資設(shè)立國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司”。上明確規(guī)定發(fā)起組建有限責(zé)任公司與股份有限公司必須2人以上，實(shí)際上否定“一人公司”的存在.
但是國(guó)有獨(dú)資公司（有限責(zé)任公司）卻不受限制，國(guó)有獨(dú)資公司只有一個(gè)股東：即國(guó)家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)或部門。如：《公司法》第二十一條規(guī)定：“設(shè)立的國(guó)有企業(yè)，符合本法規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司條件的，單一投資主體的，可以依照本法改建為國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司；多個(gè)投資主體的，可以改建為前條第一款規(guī)定的有限責(zé)任公司。”
而且國(guó)有企業(yè)改制股份有限公司在發(fā)起人數(shù)上不受限制，如《公司法》第七十五條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有五人以上為發(fā)起人，其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于五人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。”
一方面明令禁止一人公司；另一方面對(duì)國(guó)有公司作特殊規(guī)定。這是明顯的區(qū)分企業(yè)所有制，對(duì)國(guó)有企業(yè)的特殊照顧而造成的對(duì)私營(yíng)企業(yè)的歧視。
2.公司改制上的缺陷
根據(jù)《條例》第九條第（七）款規(guī)定私營(yíng)企業(yè)不得向社會(huì)發(fā)行股票。也就是不允許改制為股份有限公司，私營(yíng)企業(yè)只能有私營(yíng)有限責(zé)任公司形式。同時(shí)根據(jù)《股份有限公司規(guī)范意見》(１９９２年５月１５日國(guó)家體改委印發(fā))第十條 公司發(fā)起人，是指按照本規(guī)范訂立發(fā)起人協(xié)議，提出設(shè)立公司申請(qǐng)，認(rèn)購(gòu)公司股份，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。 公司發(fā)起人應(yīng)是在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立的法人(不含私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè))。但中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)作發(fā)起人時(shí)不能超過發(fā)起人數(shù)的三分之一。自然人不得充當(dāng)發(fā)起人。這樣，從法理上說私營(yíng)企業(yè)無疑也就失去了向社會(huì)公開募集資金的融資機(jī)會(huì)。
而按照《公司法》第九十八條規(guī)定“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件，并依照本法有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理�！币簿褪钦f有限責(zé)任公司可以改制為股份有限公司，并且可以采取公開募集發(fā)行股票。
眾所周知。一旦企業(yè)改制成股份有限公司，就意味著相對(duì)封閉的股權(quán)結(jié)構(gòu)被打破，社會(huì)資本進(jìn)入了該企業(yè)，公司法中的法人治理結(jié)構(gòu)——股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)就會(huì)發(fā)生真正意義上的權(quán)力制約，從而對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生質(zhì)的飛躍，經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)分離，互相監(jiān)督、互相促進(jìn)就能使企業(yè)在規(guī)范的環(huán)境中發(fā)展，這就是自身制約！比起國(guó)有企業(yè)的政企分開的改革，更加有效、規(guī)范！
3.稅收征管上的雙重征稅
按照《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》 （1994年國(guó)務(wù)院）第七條規(guī)定： 條例（即《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅暫行條例》1993年國(guó)務(wù)院，下同）第五條中對(duì)企業(yè)所得稅征收的范圍（即計(jì)稅依據(jù)）是：
一）生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)收入，是指納稅人從事主管業(yè)務(wù)活動(dòng)取得的收入。包括商品（產(chǎn)品）銷售收入、勞務(wù)服務(wù)收入、營(yíng)運(yùn)收入、工程價(jià)款結(jié)算收入、工業(yè)性作業(yè)收入，以及其他業(yè)務(wù)收入。
二）財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入，是指納稅人有償轉(zhuǎn)讓各類財(cái)產(chǎn)取得的收入，包括轉(zhuǎn)讓固定資產(chǎn)、有價(jià)證券、股權(quán)，以及其他財(cái)產(chǎn)而取得的收入。
三）利息收入，是指納稅人購(gòu)買各種債券等有價(jià)證券的利息、外單位欠款付給的利息，以及其他利息收入。
四）租賃收入，是指納稅人出租固定資產(chǎn)、包裝物，以及其他財(cái)產(chǎn)而取得的租金收入。
五）特許權(quán)使用費(fèi)收入，是指納稅人提供或者轉(zhuǎn)讓專利權(quán)、非專利技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)，以及其他特許權(quán)的使用權(quán)而取得的收入。
六）股息收入，是指納稅人對(duì)外投資入股分得的股利、紅利收入。
七）其他收入，是指除上述各項(xiàng)收入之外的一切收入，包括固定資產(chǎn)盤盈收入，罰款收入，因債權(quán)人緣故確實(shí)無法支付的應(yīng)付款項(xiàng)，物資及現(xiàn)金的溢余收入，教育費(fèi)附加返還款，包裝物押金收入，以及其他收入。
同時(shí)根據(jù)的《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》（1994年國(guó)務(wù)院）第八條規(guī)定：“稅法（指?jìng)�(gè)人所得稅法）第二條所說的各項(xiàng)個(gè)人所得的范圍：
一）工資、薪金所得，是指?jìng)�(gè)人因任職或者受雇而取得的工資、薪金、獎(jiǎng)金、年終加薪、勞動(dòng)分紅、津貼、補(bǔ)貼以及與任職或者受雇有關(guān)的其他所得。
七）利息、股息、紅利所得，是指?jìng)�(gè)人擁有債權(quán)、股權(quán)而取得的利息、股息、紅利所得。
九）財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，是指?jìng)�(gè)人轉(zhuǎn)讓有價(jià)證券、股權(quán)、建筑物、土地使用權(quán)、機(jī)器設(shè)備、車船以及其他財(cái)產(chǎn)取得的所得。個(gè)人取得的所得，難以界定應(yīng)納稅所得項(xiàng)目的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)確定�！�
對(duì)于國(guó)有企業(yè)而言，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得部分繳納企業(yè)所得稅，而職工（包括廠長(zhǎng)經(jīng)理等）的工資等收入部分繳納個(gè)人所得稅是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｆ髽I(yè)所得稅與個(gè)人所得稅是不相矛盾的。
但是按照私營(yíng)企業(yè)（主要是私營(yíng)有限公司，合伙企業(yè)與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)只繳納個(gè)人所得稅）的特點(diǎn)來看，投資者每年生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得的收益（企業(yè)的贏利、所有者權(quán)益等）中所負(fù)擔(dān)的稅收除了要交納企業(yè)所得稅外，作為未分配利潤(rùn)部分還要繳納個(gè)人所得稅（股息、紅利等），屬于基于同一法律事實(shí)（企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）得到一項(xiàng)權(quán)益（利潤(rùn)）而雙重承擔(dān)義務(wù)這也是明顯的不合理的，是與權(quán)利義務(wù)相一致的法律原則相抵觸。
（三）現(xiàn)行刑法對(duì)私營(yíng)企業(yè)權(quán)益保護(hù)方面的缺陷
就職
務(wù)犯罪（利用職務(wù)便利進(jìn)行財(cái)產(chǎn)侵占、謀取非法利益的犯罪行為）的懲罰與預(yù)防等刑法保護(hù)方面，私營(yíng)企業(yè)、公司與國(guó)有企業(yè)、公司所受到的待遇不同。尤其是在懲罰力度上，對(duì)侵犯私營(yíng)企業(yè)公司財(cái)產(chǎn)利益的犯罪行為刑罰明顯較輕（有些甚至僅對(duì)國(guó)有企業(yè)公司人員），造成犯罪成本較低，實(shí)際上的危害性也較大。如：
1.《刑法》明確規(guī)定的職務(wù)犯罪行為及其處罰分析：
（1）. 職務(wù)侵占罪與貪污罪
前者法定最高刑為5年以上有期徒刑并處沒收財(cái)產(chǎn)；后者法定最高刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑，可適用死刑并處沒收財(cái)產(chǎn)
（2）. 挪用資金罪與挪用公款罪
前者法定最高刑為3年以上10年以下有期徒刑；后者法定最高刑10年以上或無期徒刑。
（3）. 公司企業(yè)人員受賄罪與受賄罪
前者法定最高刑為5年以上有期徒刑并處沒收財(cái)產(chǎn)；后者法定最高刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑，可適用死刑并處沒收財(cái)產(chǎn)
（4）. 公司企業(yè)人員行賄罪與行賄罪
前者法定最高刑為3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；后者法定最高刑為5年以上10年以下有期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)
從上可以看出對(duì)于行為內(nèi)容和危害性相同的職務(wù)犯罪行為的處罰打擊上，明顯存在著重視保護(hù)國(guó)有企業(yè)權(quán)益而對(duì)私有企業(yè)權(quán)益不能同等對(duì)待，這種區(qū)別所有制而造成了法律歧視現(xiàn)象。而且《刑法》對(duì)于其他職務(wù)犯罪行為的處罰也因國(guó)有、私營(yíng)的性質(zhì)不同而區(qū)別對(duì)待。
2.《刑法》規(guī)定的其他職務(wù)犯罪行為的處罰只偏重于國(guó)有企業(yè)分析
（1） 對(duì)于企業(yè)、公司的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利進(jìn)行同業(yè)經(jīng)營(yíng)謀取非法利益行為的刑罰，只限于國(guó)有企業(yè)、公司。
國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，按照刑法第一百六十五條規(guī)定：數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
而對(duì)于私營(yíng)公司、企業(yè)的董事經(jīng)理利用職務(wù)便利進(jìn)行同業(yè)經(jīng)營(yíng)謀取非法利益行為的處罰僅能按照公司法第二百一十五條規(guī)定“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分�！边@也就是只能按照《民法通則》的有關(guān)民事責(zé)任規(guī)定進(jìn)行追究。
（2） 對(duì)于其他利用職務(wù)便利的危害行為，其處罰也僅限于國(guó)有企業(yè)公司的負(fù)責(zé)人
I.國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的；或以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷售商品的；以及向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)不合格商品的。按刑法第一百六十六條規(guī)定：使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
II.國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，按刑法第一百六十七條規(guī)定：致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
III.國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，按《刑法》第一百六十八條規(guī)定處三年以下有期徒刑或者拘役
而私營(yíng)企業(yè)公司的工作人員有上述行為的卻沒有明文規(guī)定進(jìn)行處罰，如果按照“罪刑法定”原則，那么上述危害私營(yíng)企業(yè)公司利益的行為就不會(huì)認(rèn)為是犯罪，那么社會(huì)危害性是否真的不構(gòu)成嚴(yán)重了呢？是否就可以逍遙法外了嗎？這是可以是認(rèn)為一種法律歧視。
三、關(guān)于修訂完善私營(yíng)企業(yè)法律制度的一些建議
1.完善立法工作，清理解決法律與行政法規(guī)中的競(jìng)合問題。
曾經(jīng)有人說不如重新修改制定《私營(yíng)企業(yè)法》，筆者認(rèn)為大可不必。事實(shí)上由于全國(guó)人民代表大會(huì)已經(jīng)頒布實(shí)施了《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》等企業(yè)法律制度。這些法律基本上已經(jīng)將國(guó)務(wù)院1988年制定的《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》進(jìn)行了立法完善，修改了行政法規(guī)中的缺陷。因此應(yīng)當(dāng)通過國(guó)務(wù)院廢止《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》。在尚未解決或廢止前，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)立法法》第七十九條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章�！痹趯�(shí)際工作中不再適用《條例》。
更重要的是，在《民法典》呼之欲出之際，及時(shí)地修改現(xiàn)行法律法規(guī)，以適應(yīng)WTO后，中國(guó)政府向國(guó)際允諾的一樣，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)與國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)相等同。對(duì)私營(yíng)企業(yè)與國(guó)有企業(yè)同等對(duì)待。
2.加強(qiáng)刑法保護(hù)作用，修改關(guān)于職務(wù)犯罪的刑罰規(guī)定。
職務(wù)犯罪是社會(huì)危害性較大的行為，對(duì)于侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊，尤其是對(duì)私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的職務(wù)侵犯行為，更應(yīng)當(dāng)予以打擊，避免造成“反正私人老板的錢來得未必干凈……”等“仇富”心態(tài)下，過于偏輕刑罰。由此形成“侵犯私有財(cái)產(chǎn)的犯罪成本不高”的錯(cuò)誤觀念。
筆者建議：
（1）罪名上進(jìn)行統(tǒng)一，不再區(qū)分企業(yè)公司人員與國(guó)家工作人員的主體資格
（2）刑名上規(guī)定國(guó)家工作人員實(shí)施的犯罪行為從重處罰；
（3）通過加強(qiáng)刑罰的統(tǒng)一完善，對(duì)職務(wù)犯罪行為進(jìn)行大力懲罰與預(yù)防。
3.稅收方面應(yīng)對(duì)私營(yíng)企業(yè)實(shí)行所得稅帶征制
對(duì)于稅收方面存在著的企業(yè)所得稅與個(gè)人所得稅之間的雙重征稅情況，筆者認(rèn)為由于現(xiàn)實(shí)情況下很難重新修訂稅法。事實(shí)上筆者認(rèn)為可以試行“帶征稅”制：即稅務(wù)機(jī)關(guān)核定實(shí)行按銷售額或營(yíng)業(yè)收入帶征方式征收企業(yè)的所得稅和個(gè)人所得稅。
計(jì)算公式為：
企業(yè)當(dāng)期銷售收入（去稅）*0.3%（企業(yè)所得稅0.25%+個(gè)人所得稅0.05%）=應(yīng)繳稅額
帶征稅由于其計(jì)稅依據(jù)于銷售收入（以增值稅為主）帶征其他稅收方法簡(jiǎn)便，又能在合理的基礎(chǔ)上較傳統(tǒng)計(jì)稅方法減征稅款，對(duì)于企業(yè)而言好處是不言而喻的。
實(shí)行帶征稅則稅務(wù)機(jī)關(guān)只須從源頭掌握增值稅發(fā)票管理，尤其是當(dāng)前金稅工程（稅控開票應(yīng)用）的正式啟動(dòng)，加上不定期抽查各企業(yè)賬目，發(fā)現(xiàn)問題立即上門檢查。將普查改為抽查既不至于影響企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，又可以節(jié)省人力物力。一旦發(fā)現(xiàn)偷漏逃行為嚴(yán)厲打擊追繳，防止稅收流失。
因此，私營(yíng)企業(yè)實(shí)行帶征稅制，有利于國(guó)家節(jié)省人力物力集中精國(guó)力進(jìn)行稅務(wù)工作，也有利于企業(yè)通過稅收優(yōu)惠政策，增加收益流入周轉(zhuǎn)資金，從而促進(jìn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的健康發(fā)展。筆者以為應(yīng)當(dāng)在更多區(qū)域?qū)λ綘I(yíng)企業(yè)實(shí)行帶征稅制，利國(guó)又利民。
最后，
要更好地切實(shí)地提高國(guó)家工作人員尤其是行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平，嚴(yán)格依照法律規(guī)定執(zhí)法，嚴(yán)格遵循《行政處罰法》進(jìn)行處罰同時(shí)實(shí)際工作中加強(qiáng)對(duì)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的宣傳，切實(shí)保障私營(yíng)企業(yè)的合法權(quán)益。在市場(chǎng)行業(yè)的準(zhǔn)入、開放，以及在市場(chǎng)主體資格的認(rèn)定與行政監(jiān)管上，要將私營(yíng)企業(yè)與國(guó)有企業(yè)公司同等對(duì)待。真正給予私營(yíng)企業(yè)公司與其他企業(yè)公司同樣的“國(guó)民待遇”加強(qiáng)企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，從而真正地促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力，讓私營(yíng)企業(yè)發(fā)揮活力，投入到中華民族的偉大復(fù)興運(yùn)動(dòng)中去！
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