論漁業(yè)權(quán)的法律構(gòu)造、物權(quán)效力和轉(zhuǎn)讓

【內(nèi)容提要】我國漁業(yè)法未沿襲漁政主管機關(guān)——漁會——漁民三層結(jié)構(gòu)的漁業(yè)權(quán)主體模式，舍去了共同漁業(yè)權(quán)或?qū)Ｓ脻O業(yè)權(quán)——入漁權(quán)的法律構(gòu)造，而是采取了由漁政主管部門直接將漁業(yè)權(quán)授予漁業(yè)經(jīng)營者的制度，由此導(dǎo)致了漁業(yè)權(quán)的取得方式、漁業(yè)行政管理、漁業(yè)權(quán)的排他性以及優(yōu)先性等方面的變化。我國現(xiàn)行漁業(yè)法完全禁止捕撈權(quán)的轉(zhuǎn)讓，過于僵硬，可以承認若干例外，以滿足實際需要。
【摘  要  題】法學(xué)與實踐
筆者曾就漁業(yè)權(quán)的界定和法律性質(zhì)、漁業(yè)權(quán)的類型、漁業(yè)權(quán)的母權(quán)、漁業(yè)權(quán)的行政許可諸問題撰文探討，仍有漁業(yè)權(quán)制度的法律構(gòu)造、漁業(yè)權(quán)的物權(quán)效力、漁業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、漁業(yè)權(quán)與水域的關(guān)系、漁業(yè)權(quán)的補償?shù)葐栴}需要討論。限于篇幅，本文僅就前三個問題發(fā)表意見，拋磚引玉。
　　　　　　一、漁業(yè)權(quán)制度的法律構(gòu)造
　　(一)在日本法上的法律構(gòu)造
　　日本《漁業(yè)法》把漁業(yè)界定為水產(chǎn)動植物的采捕業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)(第2條第1項)，區(qū)分為定置漁業(yè)(第6條第3項、第14條等)、區(qū)劃漁業(yè)(第6條第4項、第14條等)、共同漁業(yè)(第6條第5項)和指定漁業(yè)(第52條-64條)等。
　　其中的指定漁業(yè)，是指漁業(yè)者欲經(jīng)營以政令規(guī)定的依靠船舶從事的漁業(yè)，每只船舶必須得到主管大臣的批準(第52條第1款)。日本的《漁業(yè)法》未賦予指定漁業(yè)以獨立的漁業(yè)權(quán)類型，但學(xué)說認為，它雖然不是漁業(yè)法上的漁業(yè)權(quán)(Fishing  rights)，卻屬于《日本民法》第709條所規(guī)定的權(quán)利。(注：何世全：《公害對漁業(yè)權(quán)造成侵害的民事救濟》，臺灣海洋大學(xué)海洋法律研究所碩士學(xué)位論文(1991年)，第48頁。)
　　日本《漁業(yè)法》未將游客乘漁船游覽觀光視為一種漁業(yè)經(jīng)營形態(tài)，其有關(guān)乘漁船游覽觀光的規(guī)則主要是規(guī)范漁業(yè)權(quán)人和游客之間的關(guān)系，旨在避免游客濫捕用于增殖的漁源，防止游客干擾漁場秩序。其《游漁船業(yè)適正化法律案》(1988年12月23日)第1條明示立法目的，主要是確保游釣者的安全，維持漁場秩序的安定，似無賦予漁業(yè)經(jīng)營權(quán)能之意。(注：何世全：《公害對漁業(yè)權(quán)造成侵害的民事救濟》，臺灣海洋大學(xué)海洋法律研究所碩士學(xué)位論文(1991年)，第48頁。)
　　從權(quán)利的角度觀察，日本《漁業(yè)法》明文規(guī)定了漁業(yè)權(quán)(第6條等)和入漁權(quán)(Entry  right)(第7條等)。其中，漁業(yè)權(quán)又分為定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)與共同漁業(yè)權(quán)(第6條第2項等)。
　　所謂定置漁業(yè)權(quán)，系指在設(shè)網(wǎng)場所捕魚和在北海道以鮭魚為捕獲對象的權(quán)利。在北海道捕獲鮭魚，在沖繩于最高潮時水最深15米以上的場所設(shè)網(wǎng)捕魚，在瀨戶內(nèi)海進行建網(wǎng)漁業(yè)，在陸粵灣進行落網(wǎng)漁業(yè)及建網(wǎng)漁業(yè)，在其他水域于最高潮時水最深27米以上場所設(shè)網(wǎng)捕魚，均須具有定置漁業(yè)權(quán)。所謂區(qū)劃漁業(yè)權(quán)，系指經(jīng)營區(qū)域內(nèi)漁業(yè)的權(quán)利。
　　所謂區(qū)劃漁業(yè)，包括第一種區(qū)劃漁業(yè)，即在一定區(qū)域內(nèi)敷設(shè)石瓦、竹、木等而經(jīng)營的養(yǎng)殖業(yè)；第二種區(qū)劃漁業(yè)，即在以土、石、竹、木等圍起來的一定區(qū)域經(jīng)營的養(yǎng)殖業(yè)；第三種區(qū)劃漁業(yè)，即除前兩種以外的，在一定區(qū)域內(nèi)所經(jīng)營的養(yǎng)殖業(yè)。所謂共同漁業(yè)權(quán)，系指經(jīng)營共同漁業(yè)的權(quán)利。
　　所謂共同漁業(yè)，系指下列共同利用一定水面而經(jīng)營的漁業(yè)：1、以藻類、貝類或主管大臣所指定的固定性水產(chǎn)動物為目標的漁業(yè)；2、以敷設(shè)非移動的網(wǎng)具而經(jīng)營的漁業(yè)和第5所規(guī)定以外的漁業(yè)；3、拖網(wǎng)漁業(yè)、筌網(wǎng)漁業(yè)、拖船網(wǎng)漁業(yè)、第5所規(guī)定以外的飼付漁業(yè)或人工魚礁漁業(yè)；4、第5所規(guī)定以外的寄魚漁業(yè)或狩獵釣魚漁業(yè)；5、在內(nèi)水水面或主管大臣所指定的相當于潮沼的海面上所經(jīng)營的除第1所規(guī)定以外的漁業(yè)(第6條)。
　　所謂入漁權(quán)，系指根據(jù)設(shè)定行為，在屬于他人的共同漁業(yè)權(quán)或特定區(qū)域漁業(yè)權(quán)(即以海苔、牡蠣養(yǎng)殖業(yè)、藻類養(yǎng)殖業(yè)、珍珠貝母養(yǎng)殖業(yè)、小型養(yǎng)殖業(yè)的漁場作為客體的漁業(yè)權(quán))的漁場，經(jīng)營此類漁業(yè)權(quán)內(nèi)容的全部或一部漁業(yè)的權(quán)利(日本《漁業(yè)法》第7條)。論其法律性質(zhì)，可從以下三方面把握。
　　1、入漁權(quán)系作為入會(參與共同作業(yè))漁業(yè)關(guān)系規(guī)范的方案，被置于入會漁業(yè)團體的管理下，而采取的權(quán)利類型。從而，如果略去入漁權(quán)系成立于他人的入漁漁場這點，則入漁權(quán)在本質(zhì)上與組合管理漁業(yè)權(quán)相同。就是說，入漁權(quán)并非入漁權(quán)人經(jīng)營自己漁業(yè)之權(quán)，而是在屬于他人的入漁漁場參與共同作業(yè)的權(quán)利，入漁權(quán)人屬于在組合管理下的組合成員，遵循著組合制定的“入漁權(quán)行使規(guī)則”經(jīng)營入漁權(quán)漁業(yè)。所以，入漁權(quán)二分為管理的權(quán)能和行使的權(quán)能，二項權(quán)能各有不同的領(lǐng)域，與組合管理漁業(yè)權(quán)具有相同的特色。
　　2、入漁權(quán)以經(jīng)營漁業(yè)為內(nèi)容，在這點上也與漁業(yè)權(quán)相同，二權(quán)同屬于物權(quán)。入漁權(quán)雖然基于合同產(chǎn)生，卻非債權(quán)，權(quán)利人不僅可以向共同漁業(yè)權(quán)人或者特定區(qū)域漁業(yè)權(quán)人主張入漁，從事采捕水生動植物的活動，而且對于無正當事由侵入入漁權(quán)漁場的第三人亦可直接主張排除妨害、損害賠償，無須本權(quán)人的介入。
　　3、入漁權(quán)以共同漁業(yè)權(quán)和特定區(qū)域漁業(yè)權(quán)為本權(quán)，必須隨著本權(quán)而存在，凡逾越本權(quán)的可能范圍的，在該范圍內(nèi)入漁權(quán)不成立。本權(quán)所受的限制，也是對入漁權(quán)的限制。另一方面，入漁權(quán)對本權(quán)也是一種限制(限制物權(quán))。(注：許劍英：《海洋法與漁業(yè)權(quán)》，龍文出版社股份有限公司1993年2月版，第139頁。)在入漁權(quán)的范圍內(nèi)，本權(quán)人就其內(nèi)容的實現(xiàn)必須讓與入漁權(quán)，形成入漁權(quán)優(yōu)先于本權(quán)的效力。(注：井出正孝：《漁業(yè)法》(新法學(xué)全集第33卷)，日本評論社1940年版，第151頁。)本權(quán)為區(qū)劃漁業(yè)權(quán)場合，入漁權(quán)人受讓區(qū)劃漁業(yè)權(quán)的經(jīng)營漁業(yè)的內(nèi)容，區(qū)劃漁業(yè)權(quán)人不再從事該項漁業(yè)活動。
　　與此有別，本權(quán)為共同漁業(yè)權(quán)場合，因共同漁業(yè)權(quán)和入漁權(quán)要共享同一漁場及其資源，所以容易滋生糾紛。一是共同漁業(yè)權(quán)的行使本身當然不能排除入漁權(quán)。二是入漁權(quán)應(yīng)有的作用水域，需要共同漁業(yè)權(quán)人讓與，其范圍如何，需要依據(jù)設(shè)定入漁權(quán)的合同進行解釋，而后予以確定。舍此似無他途。本權(quán)人是否可以設(shè)定第二位序的入漁權(quán)?答案應(yīng)是肯定的，因為這是本權(quán)行使的表現(xiàn)。但是，另一方面，本權(quán)人負有不得侵害既有入漁權(quán)人合法權(quán)益的義務(wù)，所以，只能在不損害既有入漁權(quán)人合法權(quán)益的范圍內(nèi)設(shè)定第二位序的入漁權(quán)。(注：許劍英著前揭《海洋法與漁業(yè)權(quán)》，第140頁，第139-140頁，第137頁。)
　　應(yīng)予指出，入漁權(quán)，起初僅僅局限于內(nèi)國海域的范圍，隨著國際經(jīng)濟情勢的變遷，便經(jīng)由對外漁業(yè)合作協(xié)定的方式，它已經(jīng)擴展到進入他國海域入漁。這使入漁權(quán)的作用海域在范圍上發(fā)生了變化，同時也衍生了不少漁業(yè)糾紛，需要認真應(yīng)對。(注：許劍英著前揭《海洋法與漁業(yè)權(quán)》，第140頁，第139-140頁，第137頁。)
　　(二)在中國臺灣法上的法律構(gòu)造
　　中國臺灣模仿日本《漁業(yè)法》制定其漁業(yè)法，(注：許劍英著前揭《海洋法與漁業(yè)權(quán)》，第140頁，第139-140頁，第137頁。)于1991年2月1日修正通過的《漁業(yè)法》把漁業(yè)區(qū)分為漁業(yè)權(quán)漁業(yè)(第15條-35條)、特定漁業(yè)(第36條-第40條)和娛樂漁業(yè)(第41條-第43條)。其中所稱的漁業(yè)權(quán)，分為定置

漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)、專用漁業(yè)權(quán)。所謂定置漁業(yè)權(quán)，系指在一定水域，筑磯、設(shè)柵或設(shè)置漁具，以經(jīng)營采捕水產(chǎn)動物之權(quán)。所謂區(qū)劃漁業(yè)權(quán)，系指區(qū)劃一定水域，以經(jīng)營養(yǎng)殖水產(chǎn)動植物之權(quán)。所謂專用漁業(yè)權(quán)，相當于日本法上的共同漁業(yè)權(quán)，系指利用一定水域，形成漁場，供入漁權(quán)人入漁，以經(jīng)營采捕水產(chǎn)動植物的漁業(yè)、養(yǎng)殖水產(chǎn)動植物的漁業(yè)、以固定漁具在水深25米以內(nèi)采捕水產(chǎn)動物的漁業(yè)之權(quán)(第15條)。所謂入漁權(quán)，系指在專用漁業(yè)權(quán)的范圍內(nèi)經(jīng)營漁業(yè)的權(quán)利(第16條)。
　　特定漁業(yè)，相當于日本漁業(yè)法所稱的指定漁業(yè)，系指以漁船從事主管機關(guān)指定的營利性采捕水產(chǎn)動植物的漁業(yè)，其指定的范圍，包括漁業(yè)種類、經(jīng)營期間及作業(yè)海域，并應(yīng)在漁業(yè)證照上載明(中國臺灣《漁業(yè)法》第36條)。在水產(chǎn)資源的保育、漁業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整、國際漁業(yè)協(xié)定或?qū)ν鉂O業(yè)合作條件的限制諸情況下，主管機關(guān)可以對各特定漁業(yè)的漁船的總船數(shù)、總噸數(shù)、作業(yè)海域、經(jīng)營期間及其他事項，予以限制(中國臺灣《漁業(yè)法》第37條)。漁船及船員在國外基地作業(yè)，應(yīng)經(jīng)“中央”主管機關(guān)核準(中國臺灣《漁業(yè)法》第39條前段)。
　　娛樂漁業(yè)，系指漁業(yè)人提供漁船，供以娛樂為目的，在水上采捕水產(chǎn)動植物或觀光的漁業(yè)，該漁業(yè)人應(yīng)向主管機關(guān)申領(lǐng)執(zhí)照(中國臺灣《漁業(yè)法》第41條)。娛樂漁業(yè)進入專用漁業(yè)權(quán)的范圍內(nèi)的，應(yīng)取得專用漁業(yè)權(quán)人的許可，并遵守其所訂規(guī)章。對此申請，專用漁業(yè)權(quán)人無正當理由不得拒絕(第42條)。于2000年8月28日修正通過的《娛樂漁業(yè)管理辦法》規(guī)定，上述所謂觀光，是指乘客搭漁船觀賞漁撈作業(yè)或海洋生物及生態(tài)的休閑活動(第2條第2項)。上述所謂娛樂漁業(yè)漁船，是指現(xiàn)有漁船兼營、改造、汰建，經(jīng)營娛樂漁業(yè)的船舶(第4條第1項)。其總噸位以1噸以上未滿50噸、船齡不超過15年為限。舢板、漁筏不得經(jīng)營娛樂漁業(yè)(第6條)。舢板或漁筏得以3艘汰建10噸以下娛樂漁業(yè)船1艘(第7條)。娛樂漁業(yè)經(jīng)營期間最長為5年，但不得超過船舶檢查及保險的有效期；如需繼續(xù)經(jīng)營，應(yīng)于娛樂漁業(yè)執(zhí)照期滿前3個月內(nèi)申請換照(第12條)。娛樂漁業(yè)采捕水產(chǎn)動植物的方法以桿釣、一支釣、曳繩釣為限(第14條)。
　　盡管該《漁業(yè)法》對特定漁業(yè)、娛樂漁業(yè)未明確為漁業(yè)權(quán)的類型，但學(xué)說卻認為存在特定漁業(yè)權(quán)和娛樂漁業(yè)權(quán)，并進而把定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)、專用漁業(yè)權(quán)劃入狹義漁業(yè)權(quán)的范疇，將入漁權(quán)、特定漁業(yè)權(quán)、娛樂漁業(yè)權(quán)納入廣義漁業(yè)權(quán)的行列。就漁業(yè)權(quán)存在的水域而言，狹義漁業(yè)權(quán)和入漁權(quán)皆在沿海，(注：許劍英：《論漁業(yè)權(quán)》，《法學(xué)叢刊》第36卷第1期，1991年1月，第115頁。)而特定漁業(yè)權(quán)則多存立于遠洋和近海，由此可見特定漁業(yè)為整個漁業(yè)經(jīng)營的重心。(注：何世全著前揭《公害對漁業(yè)權(quán)造成侵害的民事救濟》，第11頁，第12頁。)狹義漁業(yè)權(quán)、入漁權(quán)和特定漁業(yè)權(quán)所經(jīng)營的漁業(yè)，均為以所得漁獲物或其交換價值來營利的漁業(yè)。與此不同，娛樂漁業(yè)是通過提供漁船供游客休閑、垂釣，收取傭金或者獲得報酬，從而獲得利益，而非直接以取得漁獲物或其交換價值來營利。(注：何世全著前揭《公害對漁業(yè)權(quán)造成侵害的民事救濟》，第11頁，第12頁。)關(guān)于入漁權(quán)的取得，中國臺灣《漁業(yè)法》第19條規(guī)定：“經(jīng)核準經(jīng)營專用漁業(yè)權(quán)之漁會或漁業(yè)生產(chǎn)合作社應(yīng)訂定入漁規(guī)章，并報請主管機關(guān)核定。非漁會會員或漁業(yè)生產(chǎn)合作社社員之入漁，應(yīng)另以契約約定之。”
　　關(guān)于入漁權(quán)的存續(xù)期限和讓與性，中國臺灣《漁業(yè)法》規(guī)定，入漁權(quán)除繼承及讓與外，不得為他項權(quán)利或法律行為的標的(第30條)；入漁權(quán)的存續(xù)期間未經(jīng)訂定者，與專用漁業(yè)權(quán)的存續(xù)期間相同(第31條)；專用漁業(yè)權(quán)人得向其入漁權(quán)人收取入漁費，其數(shù)額在入漁規(guī)章或契約內(nèi)定之(第32條)。
　　歸結(jié)上述，可知中國臺灣漁業(yè)法上的入漁權(quán)具有如下規(guī)定性：1、入漁權(quán)植根于專用漁業(yè)權(quán)，以專用漁業(yè)權(quán)的存在為前提，所以，入漁權(quán)必須在專用漁業(yè)權(quán)的范圍內(nèi)經(jīng)營。2、入漁權(quán)的產(chǎn)生，乃基于專用漁業(yè)權(quán)人與入漁權(quán)人雙方之間的合同，而非主管機關(guān)的核準。3、入漁權(quán)必須遵循入漁規(guī)章辦理，對于非漁會會員或漁業(yè)生產(chǎn)合作社社員的入漁，應(yīng)該另外簽訂合同，無此合同，則無入漁權(quán)�？梢�，入漁權(quán)對于非入漁權(quán)人來說具有排他性。4、入漁權(quán)的存續(xù)期間不可超過專用漁業(yè)權(quán)的期間。(注：陳俊佑：《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》，臺灣海洋大學(xué)海洋法律研究所碩士學(xué)位論文(1994年)，第44頁。)
　　(三)在普通法系上的法律構(gòu)造
　　普通法系將采捕水產(chǎn)資源及交換水產(chǎn)品的漁業(yè)經(jīng)營類型統(tǒng)稱為商業(yè)性漁業(yè)(Commercial  fisheries)，未把商業(yè)性漁業(yè)經(jīng)營賦予狹義漁業(yè)權(quán)，使之具有“物權(quán)地位”，亦未按照公法上的權(quán)利來處理；未將受保護的法益區(qū)分為權(quán)利或者利益，也就不存在對所謂權(quán)利保護周到而對利益保護較弱的現(xiàn)象。近20年來，英美國家對商業(yè)性漁業(yè)經(jīng)營的管理觀念發(fā)生了重大變革，發(fā)展出“個體可轉(zhuǎn)讓配額”(Individual  transferable  quotas)制度，使配額內(nèi)的經(jīng)營權(quán)可以如同財產(chǎn)權(quán)一樣地轉(zhuǎn)讓，使之有財產(chǎn)權(quán)化的趨勢。例如，在美國，漁業(yè)被分為商業(yè)性漁業(yè)和娛樂性漁業(yè)(Recreational  fisheries)。在公共水域(Public  waters)對自然資源的使用，基于公共信托理論，航海、商業(yè)、漁業(yè)、水質(zhì)、娛樂及其他具有生態(tài)價值等的利益，均受到法律的保護。再如，在新西蘭，對漁業(yè)資源的管理從兩個層面來考量，一為漁業(yè)資源的養(yǎng)護，避免竭澤而漁；二為最有效率地利用漁業(yè)資源，滿足人類的需要。二者相輔相成，其最理想的狀態(tài)是力求達到最高持續(xù)產(chǎn)量的目標。(注：參見何世全著前揭《公害對漁業(yè)權(quán)造成侵害之民事救濟》，第59-63頁。)
　　在美國，有限的許可證(limited  licensing)既是漁業(yè)經(jīng)營者獲得捕撈作業(yè)的資格，又是管理機構(gòu)限制捕撈的法律手段。漁業(yè)經(jīng)營者只有在符合該許可證關(guān)于捕撈者、漁船、漁具、漁區(qū)等限制時，方可進行捕撈作業(yè)。(注：陳荔彤：《國際漁業(yè)法律制度之研究》，《中興法學(xué)》第43卷，1997年12月，第237頁。)美國聯(lián)邦的漁業(yè)行政管理主要由商業(yè)部的國家海洋和大氣署(National  Oceanic  and  Atmospheric  Administration)下屬的國家海洋漁業(yè)處(National  Fisheries  Service)統(tǒng)管全國商業(yè)性漁業(yè)和遠洋的游釣漁業(yè)，管轄水域范圍自領(lǐng)海外3海里起至200海里的專屬經(jīng)濟區(qū)；由內(nèi)政部管理側(cè)重在內(nèi)陸淡水魚類、特殊魚類、溯河性魚類的游釣業(yè)；由各州政府負責管理各州境內(nèi)的淡水和海洋漁業(yè)，海洋漁業(yè)的范圍僅限于3海里領(lǐng)海范圍內(nèi)的沿岸漁業(yè)。(注：參見何世全著前揭《公害對漁業(yè)權(quán)造成侵害之民事救濟》，第60-61頁。)漁業(yè)行政管理機構(gòu)以簡單的抽簽(lottery)或者延期償付(Moratorium)等方式，選擇捕撈者、漁船或者漁具品質(zhì)，發(fā)給有限的許可證。對于申請人的資格，基于個別的捕撈歷史、從事捕撈的獨立作業(yè)性

和以往的捕撈成效等因素予以審核。(注：Thomas  A.Clingan,The  Law  of  the  Sea,OceanLaw  and  Policy,San  Francisco  &  London:Austin  &  Wixfield,364-367(1994).轉(zhuǎn)引自陳荔彤著前揭《國際漁業(yè)法律制度之研究》，第237頁，第237-238頁，第237-238頁，第238-239頁。)
　　有限的許可證制度在適用上的最困難的問題，是決定誰可以被允許入漁。州行政機構(gòu)決定發(fā)給特定的漁業(yè)經(jīng)營者許可證，可能面臨著違憲問題。假如法院發(fā)現(xiàn)某一特定團體已經(jīng)被排除在獲得許可證的人選之外，失去了公平競爭的機會，則限制入漁權(quán)的規(guī)劃因其違反平等保護原則而被法院宣告中止。如果許可證的頒發(fā)為有效，那么該許可證可否轉(zhuǎn)讓?倘若允許許可證自由轉(zhuǎn)讓，則會出現(xiàn)多數(shù)許可證最后集中于少數(shù)人或者團體之手，產(chǎn)生壟斷(Monopoly)和反托拉斯(Antitrust)的經(jīng)濟法問題；另一方面，自由的可讓與性(Transferability)勢必促使許可證的價格上下波動，造成許可證持有者遠離捕魚活動而亦能獲取經(jīng)濟利潤。此外，還可能發(fā)生將許可證作為獲取銀行貸款的擔保，產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)的一個態(tài)樣。(注：Thomas  A.Clingan,The  Law  of  the  Sea,Ocean  Law  andPolicy,San  Francisco  &  London:Austin  &  Wixfield,364-367(1994).轉(zhuǎn)引自陳荔彤著前揭《國際漁業(yè)法律制度之研究》，第237頁，第237-238頁，第237-238頁，第238-239頁。)為避免許可證持有者的既得財產(chǎn)權(quán)的法律糾紛，允許許可證轉(zhuǎn)讓的規(guī)劃可以包括兩項內(nèi)容：一是任何許可證的轉(zhuǎn)讓均應(yīng)取得行政機構(gòu)的核準程序，二是限制某一團體取得許可證的數(shù)目，或者僅僅允許自然人擁有許可證。(注：Thomas  A.Clingan,The  Law　of  the  Sea,Ocean  Law  and  Policy,San  Francisco  &  London:Austin  &  Wixfield,364-367(1994).轉(zhuǎn)引自陳荔彤著前揭《國際漁業(yè)法律制度之研究》，第237頁，第237-238頁，第237-238頁，第238-239頁。)
　　個體交易配額(Individual  tradable  quotas)，是分配給許可證持有者的可捕獲量的份額。它有兩種確定方法：一是每年決定許可證持有者的可捕獲量占總可捕獲量(Total  allowable  catch)的份額和比率，另一是明示每年的固定的捕獲量。許可證持有者所享有的可捕獲量的份額應(yīng)該具有可讓與性，其市場價格取決于許可證所允許捕撈的魚類的價值。許可證持有者據(jù)此可以規(guī)劃擬捕撈的魚類及其數(shù)量，實現(xiàn)利益最大化，也可以轉(zhuǎn)讓該配額。這同樣可能導(dǎo)致配額集中到大型漁業(yè)企業(yè)。由于個體交易配額限制著可捕獲魚類的重量，會導(dǎo)致返航的漁船丟棄已經(jīng)捕獲的價格較低的魚類，造成浪費。該配額是否屬于重量的限制而非數(shù)目的限制，在國際法或者國內(nèi)法尚無明文。(注：Thomas  A.Clingan,The  Law  of  the  Sea,Ocean  Law  and  Policy,San  Francisco  &  London:Austin  &  Wixfield,364-367(1994).轉(zhuǎn)引自陳荔彤著前揭《國際漁業(yè)法律制度之研究》，第237頁，第237-238頁，第237-238頁，第238-239頁。)
　　(四)在中國大陸漁業(yè)法上的法律構(gòu)造
　　中國大陸《漁業(yè)法》未采用入漁權(quán)的概念，亦未用漁業(yè)權(quán)及其養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)的概念，而是對漁業(yè)及其所包含的養(yǎng)殖業(yè)、捕撈業(yè)加以規(guī)定(第10-20條；第21-27條)�！稘O業(yè)法實施細則》還規(guī)定了定置漁業(yè)(第23條)和娛樂性游釣(第18條)。就實質(zhì)內(nèi)容觀察，中國大陸《漁業(yè)法》規(guī)定的養(yǎng)殖業(yè)，等于日本漁業(yè)法所規(guī)定的區(qū)劃漁業(yè)與第1種共同漁業(yè)之和，等于中國臺灣漁業(yè)法所謂區(qū)劃漁業(yè)加上入漁到專用漁業(yè)權(quán)漁場從事養(yǎng)殖水產(chǎn)動植物的漁業(yè)。中國大陸《漁業(yè)法》規(guī)定的捕撈業(yè)，等于日本漁業(yè)法所規(guī)定的定置漁業(yè)與第2種至第5種共同漁業(yè)之和，等于中國臺灣漁業(yè)法所謂定置漁業(yè)加上入漁到專用漁業(yè)權(quán)漁場從事采捕水產(chǎn)動物的漁業(yè)。當然，因無入漁權(quán)制度，中國大陸漁業(yè)法上的漁業(yè)權(quán)制度在法律構(gòu)造上非常有特色。
　　(五)比較分析
　　其一，在漁業(yè)類型方面，大陸法系與普通法系在劃分標準上存在著明顯差異。例如，日本《漁業(yè)法》規(guī)定有漁業(yè)權(quán)漁業(yè)、指定漁業(yè)，漁業(yè)權(quán)漁業(yè)包括定置漁業(yè)、區(qū)劃漁業(yè)和共同漁業(yè)。類似地，中國臺灣《漁業(yè)法》承認有漁業(yè)權(quán)漁業(yè)、特定漁業(yè)和娛樂漁業(yè)，漁業(yè)權(quán)漁業(yè)再分為定置漁業(yè)、區(qū)劃漁業(yè)和專用漁業(yè)。普通法系則不然，在美國，漁業(yè)被分為商業(yè)性漁業(yè)和娛樂性漁業(yè)(Recreational  fisheries)。中國大陸漁業(yè)法采取養(yǎng)殖業(yè)、捕撈業(yè)和娛樂漁業(yè)三分法，比較簡化，若干理念亦不同于日本的和中國臺灣的漁業(yè)法。
　　漁業(yè)類型是漁業(yè)權(quán)的類型和態(tài)樣的基礎(chǔ)，同一個國家或者地區(qū)的歷史習(xí)慣、漁業(yè)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、漁業(yè)組織的形態(tài)、漁業(yè)管理模式等相適應(yīng)。漁業(yè)類型對于確定漁業(yè)權(quán)是否具有可轉(zhuǎn)讓性、是否存在著代價以及代價的多少等，均有密切關(guān)系。簡言之，法律區(qū)分的漁業(yè)類型與它所確定的漁業(yè)權(quán)類型大體一致。
　　其二，在日本和中國臺灣地區(qū)，其漁業(yè)法承認的定置漁業(yè)權(quán)和區(qū)劃漁業(yè)權(quán)，同中國大陸漁業(yè)法及實務(wù)運作的養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)相比，在法律結(jié)構(gòu)上可以尋覓到共同點；但它們設(shè)置的共同漁業(yè)權(quán)或?qū)Ｓ脻O業(yè)權(quán)和入漁權(quán)，在法律構(gòu)造上則同中國法上的漁業(yè)權(quán)相差甚遠。
　　日本法認為漁業(yè)海域為公有水面，或曰公共用水面，歷

史上形成的各個漁場由漁業(yè)生產(chǎn)合作社、漁業(yè)生產(chǎn)合作社聯(lián)合社使用。這些漁業(yè)組織享有特定區(qū)域漁業(yè)權(quán)或者共同漁業(yè)權(quán)，漁民若進入漁場捕魚，得成為這些組織的會員，與漁業(yè)組織訂立協(xié)議取得入漁權(quán)(日本《漁業(yè)法》第8條)。中國臺灣地區(qū)的法律認為水資源為公物(Public  things)中的公共用物(res  extra  nostrum  patrimonium)，(注：林柏璋：《臺灣天然狀態(tài)之水與水權(quán)之水之所有權(quán)》，《臺灣水利》第49卷第1期，2001年3月，第196頁。)漁業(yè)水域為自由公共水面，或曰公共水域，屬于公物，(注：陳峻佑著前揭《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》第49頁，第43頁，第43-44頁，第42-43頁，第92頁，第96-97頁。)經(jīng)由漁會或者漁業(yè)生產(chǎn)合作社就特定漁場申請專用漁業(yè)權(quán)(中國臺灣《漁業(yè)法》第19條)，取得后再同其會員或者社員簽訂入漁權(quán)設(shè)定合同，由會員或者社員取得入漁權(quán)。在個別情況下，會員或者社員以外的人員也可以同漁會或者漁業(yè)生產(chǎn)合作社簽訂入漁權(quán)設(shè)定合同，取得入漁權(quán)。只有入漁權(quán)人才可以進入該專用漁業(yè)權(quán)漁場內(nèi)從事漁業(yè)活動；無入漁權(quán)，則不得進入漁場采捕。(注：陳峻佑著前揭《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》第49頁，第43頁，第43-44頁，第42-43頁，第92頁，第96-97頁。)這種專用漁業(yè)權(quán)和入漁權(quán)的法律構(gòu)造最具特色，茲分析如下。
　　若取得專用漁業(yè)權(quán)，漁會或者漁業(yè)生產(chǎn)合作社須先提出申請，漁政主管機關(guān)對此申請加以審核，若符合條件，便予以核準并頒發(fā)漁業(yè)執(zhí)照，專用漁業(yè)權(quán)產(chǎn)生(中國臺灣《漁業(yè)法》第6條、第15條)。該權(quán)只有經(jīng)過這種行政許可程序才能產(chǎn)生，不因時效、優(yōu)先或者習(xí)慣而取得。
　　專用漁業(yè)權(quán)不同于定置漁業(yè)權(quán)和區(qū)劃漁業(yè)權(quán)的突出之點，在于它必須要有特定漁場的形成，以及申請人原則上限于漁會或者漁業(yè)生產(chǎn)合作社。(注：陳峻佑著前揭《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》第49頁，第43頁，第43-44頁，第42-43頁，第92頁，第96-97頁。)雖然專用漁業(yè)權(quán)含有采捕權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)，涵蓋了定置漁業(yè)權(quán)和區(qū)劃漁業(yè)權(quán)的內(nèi)容，但卻不是為了供給專用漁業(yè)權(quán)人自己實施養(yǎng)殖或者捕撈水生動植物所用，而是專為其會員或者社員準備的，個別情況下基于入漁權(quán)設(shè)定合同讓與非會員或者社員；專用漁業(yè)權(quán)人只是擁有同他們簽訂入漁權(quán)設(shè)定合同，允許取得入漁權(quán)者進入漁場從事采捕或者養(yǎng)殖行為(或曰會員或者社員取得入漁權(quán)及行使入漁權(quán))的資格。如果把專用漁業(yè)權(quán)比作倉庫，它貯藏著采捕水產(chǎn)動植物的權(quán)能、養(yǎng)殖水產(chǎn)動植物的權(quán)能、以固定漁具在水深25米以內(nèi)采捕水產(chǎn)動植物的權(quán)能，那么，專用漁業(yè)權(quán)人猶如倉庫主人，他自己并不親自行使這些權(quán)能，只負責將這些權(quán)能分發(fā)給握有入漁權(quán)設(shè)定合同的會員或者社員，個別場合賣與已經(jīng)簽訂了入漁權(quán)設(shè)定合同的非會員或社員。專用漁業(yè)權(quán)人猶如素食的父母，雖備有豬肉，但自己并不食用，完全是為其子女準備的。這里的豬肉好比專用漁業(yè)權(quán)中的采捕權(quán)和養(yǎng)殖權(quán)，這些子女如同會員或者社員，待他們向父母索食并獲準時，便具有食用這些豬肉的權(quán)利。難怪有學(xué)者說，專用漁業(yè)權(quán)中的采捕權(quán)實際上是漁民組織內(nèi)的一種會員權(quán)，反映的是會員和漁會或者社員與漁業(yè)生產(chǎn)合作社之間的內(nèi)部關(guān)系，而對外效力，仍以漁會或者漁業(yè)生產(chǎn)合作社即專用漁業(yè)權(quán)人的名義來行使。(注：陳峻佑著前揭《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》第49頁，第43頁，第43-44頁，第42-43頁，第92頁，第96-97頁。)在這里，需要稍加更正的是，在對專用漁業(yè)權(quán)人、入漁權(quán)人以外的第三人方面，漁會或者漁業(yè)生產(chǎn)合作社是以其專用漁業(yè)權(quán)予以對抗，即對第三人主張專用漁業(yè)權(quán)；而會員或者社員則以其入漁權(quán)對抗第三人。于此場合，入漁權(quán)的內(nèi)容正是專用漁業(yè)權(quán)含有的采捕權(quán)。所以，不宜把對外效力局限于專用漁業(yè)權(quán)。
　　至于這種情況下的專用漁業(yè)權(quán)人、入漁權(quán)人同入漁漁場的關(guān)系，非常類似于直接占有、間接占有，即入漁權(quán)人在其入漁權(quán)的范圍內(nèi)對漁場直接占有，專用漁業(yè)權(quán)人對該范圍的漁場間接占有。
　　入漁權(quán)就像進專用漁業(yè)權(quán)漁場的通行證，會員或者社員若想在專用漁業(yè)權(quán)漁場內(nèi)實際進行采捕或者養(yǎng)殖水生動植物的作業(yè)，離開入漁權(quán)不行。在這個意義上，入漁權(quán)起著權(quán)利能力的作用。但入漁權(quán)同時含有具體的采捕水產(chǎn)動植物的權(quán)能、養(yǎng)殖水產(chǎn)動植物的權(quán)能，屬于實實在在的民事權(quán)利。在這點上，它又有別于權(quán)利能力。在后一種意義上，入漁權(quán)系分享專用漁業(yè)權(quán)的采捕或養(yǎng)殖水生動植物的權(quán)能而形成的，會員或者社員在入漁漁場內(nèi)從事采捕或者養(yǎng)殖水生動植物的權(quán)利。它類似于中國大陸的農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)系分享農(nóng)村土地所有權(quán)的部分權(quán)能而成立的情形。
　　上述模式的精義是，先由漁政主管機關(guān)授予漁會或者漁業(yè)生產(chǎn)合作社以專用漁業(yè)權(quán)，使其具有管理和使用漁場的權(quán)利，漁會或者漁業(yè)生產(chǎn)合作社再以入漁權(quán)的方式將專用漁業(yè)權(quán)所含采捕權(quán)轉(zhuǎn)讓給其會員或社員，并依法和入漁規(guī)章對會員或社員的采捕行為加以規(guī)范和管理。(注：陳峻佑著前揭《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》第49頁，第43頁，第43-44頁，第42-43頁，第92頁，第96-97頁。)
　　中國大陸的漁業(yè)法及其漁業(yè)權(quán)制度沒有采取上述法律結(jié)構(gòu)，舍去了下述中間環(huán)節(jié)：漁會或者漁業(yè)生產(chǎn)合作社取得專用漁業(yè)權(quán)、漁會或者漁業(yè)生產(chǎn)合作社再以入漁權(quán)的方式將專用漁業(yè)權(quán)所含采捕權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)轉(zhuǎn)讓給其會員或社員，僅僅規(guī)定了國家和漁業(yè)經(jīng)營者兩者之間的法律關(guān)系，實行漁業(yè)行政主管部門——漁業(yè)經(jīng)營者，前者將漁業(yè)權(quán)直接授予后者的模式。漁場直接歸國家所有并管理，而非先交給漁業(yè)經(jīng)濟組織；由漁業(yè)行政主管部門代表國家直接將漁業(yè)權(quán)授予作為申請人的漁業(yè)經(jīng)營者，同時監(jiān)督管理漁業(yè)權(quán)人的養(yǎng)殖或者捕撈活動，而非由漁業(yè)經(jīng)濟組織先從漁業(yè)行政主管部門取得漁業(yè)權(quán)，再通過漁業(yè)權(quán)合同使?jié)O業(yè)經(jīng)營者取得漁業(yè)權(quán)。如果一定要類比，那么中國大陸漁業(yè)法上的養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)自身既帶有漁業(yè)經(jīng)營者進入漁業(yè)行政主管部門指定的漁場的資格，同時含有具體的養(yǎng)殖水生動植物的權(quán)能或者捕撈水生動植物的權(quán)能。換言之，所謂入漁權(quán)已被融入養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)之中，只留實質(zhì)效力，而失去了外形。
　　如此設(shè)計，可能是多種因素綜合作業(yè)的結(jié)果。1、中國大陸的養(yǎng)殖業(yè)尤其是捕撈業(yè)的實踐，是漁業(yè)經(jīng)營者直接向漁業(yè)行政主管部門申請養(yǎng)殖證、捕撈許可證，從而取得從事養(yǎng)殖或者捕撈水生動植物作業(yè)的法律資格，而不是由漁民的組織頒發(fā)養(yǎng)殖證、捕撈許可證。2、中國大陸的《漁業(yè)法》未從漁業(yè)權(quán)的角度設(shè)計，而是著重漁業(yè)行政管理，難免忽視漁業(yè)權(quán)法律結(jié)構(gòu)方面的研究，加上“1”的原因，除非抄襲日本漁業(yè)法、中國臺灣地區(qū)的漁業(yè)法，不易設(shè)計出如此復(fù)雜的漁業(yè)權(quán)法律結(jié)構(gòu)。3、現(xiàn)行法一直突出水資源歸國家所有的原則，水資源、海洋資源、淡水生動植物資源為公共物品的理念淡薄，甚至沒有，加上中國大陸一直強調(diào)行政管理，既然如此，水資源所有權(quán)為漁業(yè)權(quán)的母權(quán)，在漁業(yè)行政許可的“催生”和“準生”之下，漁業(yè)權(quán)自其母權(quán)中誕生，而不是通過漁民與其所在漁業(yè)組織簽訂合同而產(chǎn)生，就十分順理成章。4、在中國大陸，國有土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、水權(quán)、礦業(yè)權(quán)的原始取得，都是直接來自土地所有權(quán)人、水資源所有權(quán)人或者礦產(chǎn)資源所有權(quán)人處，無須經(jīng)過類似漁會的中間組織，尤其是中間非行政組織

。相似的問題相同處理，這是人們的行為習(xí)慣。若唯獨在漁業(yè)權(quán)制度上例外，沒有充分的理由，是不易做到的。5、中國大陸存在著捕撈過度的嚴重問題，所以在許多海域?qū)嵭行轁O制度，采取漁船、捕撈許可證零增長的措施，力圖維持最大持續(xù)生產(chǎn)量。
　　所有這些，都離不開強有力的監(jiān)督、控制、懲罰，漁業(yè)行政主管部門具有權(quán)威，漁民的漁業(yè)組織軟弱無力，難以勝任其責。中國臺灣地區(qū)漁會、漁業(yè)生產(chǎn)合作社管理專用漁業(yè)權(quán)漁場的效果不理想的實際，已經(jīng)證明了這一點。(注：陳峻佑著前揭《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》第49頁，第43頁，第43-44頁，第42-43頁，第92頁，第96-97頁。)新西蘭等國家實行漁業(yè)行政管理機構(gòu)將“個體可轉(zhuǎn)讓配額”分配給漁業(yè)經(jīng)營者的做法，效果不錯，(注：何世全著前揭《公害對漁業(yè)權(quán)造成侵害之民事救濟》，第65-69頁。)從另一方面表明，我國采納漁業(yè)行政主管部門把漁業(yè)權(quán)授予漁業(yè)經(jīng)營者的模式，具有合理性。
　　其三，不僅中國臺灣的《漁業(yè)法》規(guī)定了娛樂漁業(yè)權(quán)，美國的水權(quán)制度中規(guī)定有娛樂水權(quán)，其中包含著娛樂漁業(yè)權(quán)。中國大陸的《漁業(yè)法》雖無娛樂漁業(yè)權(quán)的規(guī)定，但《漁業(yè)法實施細則》涉及了“娛樂性游釣”(第18條)，今后的工作是使之明確地成為一種漁業(yè)權(quán)，以解決實務(wù)中出現(xiàn)的娛樂性游釣問題。
　　在中國臺灣的漁業(yè)法上，娛樂漁業(yè)權(quán)涉及兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系。第一，就漁業(yè)權(quán)人和漁業(yè)行政主管部門之間的關(guān)系而言，游客在水上采捕水生動植物或觀光的行為在法律上視為娛樂漁業(yè)權(quán)人的行為，系娛樂漁業(yè)權(quán)人所享有的在水上采捕水生動植物之權(quán)、乘漁船觀賞捕撈作業(yè)或海洋生物及生態(tài)之權(quán)行使的具體表現(xiàn)形式。娛樂漁業(yè)權(quán)人在水上采捕水生動植物的權(quán)利、入漁到專用漁業(yè)權(quán)漁場從事采捕水生動植物的權(quán)利，同區(qū)劃漁業(yè)權(quán)、入漁權(quán)等相比沒有質(zhì)的不同，因為在這些漁業(yè)權(quán)的情況下存在著權(quán)利人雇傭他人實施采捕作業(yè)的事例；但乘漁船觀賞捕撈作業(yè)或海洋生物及生態(tài)之權(quán)則超出了狹義漁業(yè)權(quán)的范疇，距離典型物權(quán)更遠，屬于動態(tài)的經(jīng)營權(quán)類型。第二，在娛樂漁業(yè)權(quán)人和游客之間存在著民法范疇的合同關(guān)系，當然，定位在旅游合同還是承攬合同，各有其道理，需再斟酌。中國大陸的漁業(yè)法若明確規(guī)定娛樂漁業(yè)權(quán)，可以借鑒上述理論。
　　其四，雖然中國臺灣地區(qū)的《漁業(yè)法》將漁業(yè)權(quán)定性為在一定水域“經(jīng)營”采捕或者養(yǎng)殖水產(chǎn)動植物之權(quán)，但有學(xué)者認為，漁業(yè)權(quán)與其說是經(jīng)營權(quán)，倒不如說是水產(chǎn)動植物的“采捕權(quán)”或者“養(yǎng)殖權(quán)”。(注：歐慶賢、陳美宇：《漁業(yè)權(quán)制度》，《中國水利》第487期，1993年7月，第44頁。)筆者亦認為，經(jīng)營權(quán)應(yīng)為漁業(yè)經(jīng)營者內(nèi)部所進行的生產(chǎn)活動之權(quán)，反映不出漁業(yè)權(quán)的本質(zhì)品格；養(yǎng)殖權(quán)為漁業(yè)經(jīng)營者使用水域使其所放養(yǎng)的水生動植物正常生長的資格；捕撈權(quán)系漁業(yè)經(jīng)營者取得水生動植物所有權(quán)的資格。由此看來，中國大陸的《漁業(yè)法》未沿襲漁業(yè)權(quán)系“經(jīng)營權(quán)”說，而是著眼于養(yǎng)殖、捕撈，待它再予修正時從權(quán)利的角度明確，值得肯定。
　　其五，在中國臺灣，漁業(yè)權(quán)系經(jīng)營沿海、近海捕撈或者養(yǎng)殖水產(chǎn)動植物的權(quán)利，未在專屬經(jīng)濟區(qū)海域等領(lǐng)海以外的海域作漁業(yè)權(quán)經(jīng)營的核準，故其漁業(yè)權(quán)只存在于沿海、近海的海域，屬于沿岸漁業(yè)權(quán)。(注：陳俊佑著前揭《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》，第5頁。)與此不同，中國大陸《漁業(yè)法》明確規(guī)定，國務(wù)院漁業(yè)行政主管部門批準發(fā)放在公�；蛘哂晌覈�與有關(guān)國家締結(jié)協(xié)定確定的共同管理的漁區(qū)從事捕撈作業(yè)的捕撈許可證(第23條第2款前段)。這表明漁業(yè)權(quán)存在的海域不限于沿海、近海，符合現(xiàn)代海洋法的發(fā)展潮流，符合邏輯，應(yīng)予堅持。
　　　　　　二、漁業(yè)權(quán)的物權(quán)效力
　　漁業(yè)權(quán)作為準物權(quán)，既有物權(quán)效力，同時又表現(xiàn)出特殊性。
　　(一)漁業(yè)權(quán)的排他效力
　　所謂漁業(yè)權(quán)的排他效力，包含兩方面的內(nèi)容，一是指在同一特定水域不得同時存在二個以上的漁業(yè)權(quán)；二是指在同一特定水域只能存在一個漁業(yè)權(quán)，不得同時存在水權(quán)等用益物權(quán)。
　　1、同一特定水域不得同時存在二個以上的漁業(yè)權(quán)
　　基于養(yǎng)殖的自然物理性質(zhì)，數(shù)個養(yǎng)殖權(quán)不得同時并存于同一特定水域，除非實行區(qū)分養(yǎng)殖權(quán)制度，或者養(yǎng)殖證授權(quán)數(shù)個漁業(yè)經(jīng)營者在同一特定水域放養(yǎng)不同習(xí)性、吃不同食物的水生動植物。捕撈權(quán)的情況比較復(fù)雜，需要具體分析。在我國，由于不存在專用漁業(yè)權(quán)或共同漁業(yè)權(quán)作為中間環(huán)節(jié)，所以，在近海、公海乃至他國水域捕撈，可以允許數(shù)個捕撈權(quán)同時存在于同一漁場，這些捕撈權(quán)之間不具有排他性。在這點上，捕撈權(quán)確實不同于典型的用益物權(quán)。例如，在我國管轄的北部灣漁場，就既有廣西省、廣東省的漁船從事捕撈作業(yè)，又有海南省的漁船從事捕撈活動。每條漁船的作業(yè)海域可能重疊，在這些漁業(yè)權(quán)之間的關(guān)系上，不宜用排他性予以描述。但這些捕撈權(quán)與存在于其他漁場的漁業(yè)權(quán)之間，則是相互排斥的。對此，《漁業(yè)法實施細則》規(guī)定，從事外海生產(chǎn)的漁船，必須按照批準的海域和漁期作業(yè)，不得擅自進入近海捕撈(第15條第1款后段)。定置漁業(yè)一般不得跨縣作業(yè)�！�…海洋定置漁業(yè)，不得越出“機動漁船底拖網(wǎng)禁漁區(qū)線”(第23條)。在內(nèi)水捕撈，有的特定水域(如一個特定的局部湖面)只存在一個捕撈權(quán)，這表明該捕撈權(quán)具有排他性。
　　在中國臺灣，對于定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)和專用漁業(yè)權(quán)諸狹義漁業(yè)權(quán)，一般認為具有排他性，即在同一水域上不能并存定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)或者專用漁業(yè)權(quán)。(注：歐慶賢、陳美宇著前揭《漁業(yè)權(quán)制度》，第48頁；陳俊佑著前揭《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》，第47頁；何世全著前揭《公害對造成漁業(yè)權(quán)侵害之民事救濟》，第79頁。)但對特定漁業(yè)經(jīng)營權(quán)和娛樂漁業(yè)經(jīng)營權(quán)則持不同的看法，就特定漁業(yè)、娛樂漁業(yè)同種或者異種經(jīng)營權(quán)相互之間不具有排他性和優(yōu)先性，可以同時并存于同一水域。當然，在特定漁業(yè)經(jīng)營權(quán)和娛樂漁業(yè)經(jīng)營權(quán)的權(quán)利范圍內(nèi)，對未取得特定漁業(yè)或娛樂漁業(yè)經(jīng)營權(quán)的第三人，則仍然具有排他性，受不法侵害時，自然可以請求民事救濟。(注：何世全著前揭《公害對漁業(yè)權(quán)造成侵害之民事救濟》，第204頁。)這表明漁業(yè)權(quán)在排他性方面具有特色。
　　還有，在日本、中國臺灣的漁業(yè)法上，就入漁權(quán)而言，特定區(qū)域漁業(yè)權(quán)、共同漁業(yè)權(quán)或?qū)Ｓ脻O業(yè)權(quán)，是在特定水域形成漁場，供多數(shù)入漁權(quán)人共同捕撈所用，此時，各入漁權(quán)可以并存于同一水域，在同一期間內(nèi)，入漁權(quán)人都在同一個漁場捕撈，即可使用的水域范圍相同；而且，由于入漁規(guī)章或者入漁合同中并無關(guān)于每艘漁船可捕撈量或者是每次出海作業(yè)可捕撈量的限制，漁場內(nèi)的水產(chǎn)動植物資源，只要不是法令禁止或者限制捕撈的，均可采捕，所以，每個入漁權(quán)人所面臨的、可以捕撈的水產(chǎn)動植物資源量是相同的。(注：陳俊佑著前揭《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》，第48-49頁。)這表明，這些入漁權(quán)之間不具有排他性。在中國大陸，雖不存在上述法律結(jié)構(gòu)，但捕撈權(quán)可以并存于同一漁場，如同入漁權(quán)相互之間無排他效力。
　　2、在同一特定水域只能存在一個漁業(yè)權(quán)，不得并存著水權(quán)等用益物權(quán)
　　劃定航道，涉及水產(chǎn)養(yǎng)殖區(qū)的，航道主管部門應(yīng)當征求漁業(yè)行政主管部門的意見(《中華人民共和國內(nèi)河交通安全管理條例》第27條第2款前段)。如果漁業(yè)行政主管部門基于正當理由不同意，就表明漁業(yè)權(quán)排斥航運水權(quán)。
　　在漁業(yè)權(quán)與排污權(quán)之間的關(guān)系上，原則上排污不得侵害漁業(yè)權(quán)。例

如，海洋石油鉆井船、鉆井平臺和采油平臺不得向海域處置含油的工業(yè)垃圾。處置其他工業(yè)垃圾不得對漁業(yè)水域造成污染(《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》第14條)。在水產(chǎn)養(yǎng)殖場不得新建排污口，既有的排污口不符合國家排放標準的，應(yīng)當限期治理(《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》第18條第2款)。向海域排放含熱廢水，應(yīng)當采取措施，保證鄰近的漁業(yè)水域的水溫符合國家水質(zhì)標準，避免熱污染對水資源的危害(《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》第22條)�！吨腥A人民共和國水污染防治法》也規(guī)定了排污不得侵害漁業(yè)權(quán)的內(nèi)容(第12條、第27條、第28條)。
　　(二)漁業(yè)權(quán)的優(yōu)先效力
　　1、漁業(yè)權(quán)在法律效力上優(yōu)先于債權(quán)。某特定水域本來存在著租賃權(quán)，當該水域成為漁業(yè)權(quán)的客體時，該租賃權(quán)終止。在嚴格的意義上，這是漁業(yè)權(quán)排他性的表現(xiàn)。
　　2、漁業(yè)權(quán)在法律效力上優(yōu)先于水資源所有權(quán)。水資源所有權(quán)雖然是漁業(yè)權(quán)產(chǎn)生的母權(quán)，但在特定水域的利用方面，漁業(yè)權(quán)優(yōu)先于水資源所有權(quán)，水資源所有權(quán)人不得妨礙漁業(yè)權(quán)的行使；在取得所捕撈的水生動物所有權(quán)方面，屬于捕撈權(quán)的效力，水資源所有權(quán)不發(fā)揮作用，否則，漁業(yè)權(quán)就沒有存在的價值。
　　3、漁業(yè)權(quán)在法律效力上優(yōu)先于其他用益物權(quán)。有時漁業(yè)權(quán)與水權(quán)雖然可以并存于同一水域，但漁業(yè)權(quán)優(yōu)先受到保護。例如，任何單位和個人，在魚、蝦、蟹、貝幼苗的重點產(chǎn)區(qū)直接引水、用水的，應(yīng)當采取避開幼苗的密集期、密集區(qū)，或者設(shè)置網(wǎng)柵等保護措施(《漁業(yè)法實施細則》第26條)。
　　4、漁業(yè)權(quán)相互之間的優(yōu)先效力。此處所謂漁業(yè)權(quán)相互之間的優(yōu)先效力，僅指并存于同一特定水域的數(shù)個漁業(yè)權(quán)之間的效力順序，不包括數(shù)個漁業(yè)經(jīng)營者申請某一特定水域的漁業(yè)權(quán)，漁業(yè)主管部門只批準其中一人取得漁業(yè)權(quán)的類型。因為按照物權(quán)排他性的一般原理，這種情況屬于漁業(yè)權(quán)排他性的范疇。既有的物權(quán)優(yōu)先效力的理論，將上述現(xiàn)象歸入優(yōu)先效力之中，需要反思。
　　據(jù)此，所謂漁業(yè)權(quán)的優(yōu)先性，是指在同一水域上存有兩種以上的漁業(yè)權(quán)時，先成立的漁業(yè)權(quán)較后成立的漁業(yè)權(quán)為優(yōu)先，所以漁政主管機關(guān)應(yīng)撤銷后成立漁業(yè)權(quán)的核準，(注：歐慶賢、陳美宇著前揭《漁業(yè)權(quán)制度》，第48頁；陳俊佑著前揭《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》，第47頁。)就值得商榷，因為按照筆者的觀點，這個性質(zhì)屬于漁業(yè)權(quán)的排他性。同理，日本漁業(yè)法所謂定置漁業(yè)許可的優(yōu)先順序(第15-16條)、中國臺灣漁業(yè)法所規(guī)定的定置及區(qū)劃漁業(yè)權(quán)的核準優(yōu)先順序(第18條)，大多不是漁業(yè)權(quán)相互之間的優(yōu)先順序，而是哪個漁業(yè)申請人處于優(yōu)先位置，取得漁業(yè)權(quán)，其他漁業(yè)申請人得不到漁業(yè)權(quán)。換言之，它們大多是漁業(yè)權(quán)排他性的表現(xiàn)。
　　(三)關(guān)于漁業(yè)權(quán)追及效力的評論
　　有中國臺灣學(xué)者認為，所謂漁業(yè)權(quán)的追及性，是指漁業(yè)權(quán)水域被侵占或者漁業(yè)權(quán)行使遭受妨害或有妨害之虞時，漁業(yè)權(quán)人得請求中止侵占之返還請求權(quán)，或除去妨害或是請求預(yù)防妨害，并準用中國臺灣民法第962條之物上請求權(quán)規(guī)定為救濟。但是由于漁業(yè)權(quán)不具有物的直接支配權(quán)，所以就不必去考慮物的返還請求，因此實質(zhì)上漁業(yè)權(quán)在物上請求權(quán)上，僅有妨害排除請求權(quán)和妨害預(yù)防請求權(quán)而已。(注：歐慶賢、陳美宇著前揭《漁業(yè)權(quán)制度》，第48頁；陳俊佑著前揭《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》，第47頁。)這種觀點實際上是漁業(yè)權(quán)的追及效力等同于漁業(yè)權(quán)的請求權(quán)。
　　關(guān)于物權(quán)的追及效力與物上請求權(quán)之間的關(guān)系，見仁見智，筆者持兩者均有獨立存在的價值，雖然相互有交叉，但并非完全重合的觀點。贊同在漁業(yè)權(quán)場合，物權(quán)的追及效力基本上不表現(xiàn)為漁業(yè)權(quán)返還請求權(quán)的觀點，但不同意妨害預(yù)防請求權(quán)(消除危險請求權(quán))為漁業(yè)權(quán)追及效力的一種表現(xiàn)的意見，因為這種情況不符合物權(quán)追及效力的定義。
　　(四)漁業(yè)權(quán)的請求權(quán)
　　1、物的返還請求權(quán)。漁業(yè)權(quán)不是對水生動植物的所有權(quán)，所以，漁業(yè)權(quán)所作用水域中的水生動植物被他人侵占，無漁業(yè)權(quán)返還請求權(quán)發(fā)揮作用的余地。在養(yǎng)殖權(quán)場合，漁業(yè)經(jīng)營者系基于其水生動植物的所有權(quán)，而非漁業(yè)權(quán)，請求侵占水生動植物者予以返還。在捕撈權(quán)場合，水生動植物不屬于漁業(yè)權(quán)人所有，在它們被盜捕之后，因其脫離開捕撈權(quán)所作用的水域，所以它們不再是漁業(yè)權(quán)的客體，漁業(yè)權(quán)的效力不及于它們。漁業(yè)權(quán)的效力所及，只是當他人不法侵占漁業(yè)權(quán)所作用的水域時，漁業(yè)權(quán)人有權(quán)主張其漁業(yè)權(quán)，將不法侵占人驅(qū)逐出該特定水域。但這種權(quán)利與其說是物的返還請求權(quán)，倒不如認為屬于停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)，更為貼切。
　　2、停止侵害請求權(quán)。漁業(yè)權(quán)被他人不法侵害時，漁業(yè)權(quán)人有權(quán)請求停止侵害。該物上請求權(quán)主要適用于他人擅自進入養(yǎng)殖證、捕撈許可證所劃定的水域，擅自捕撈該水域里的水生動植物等場合。
　　3、排除妨礙請求權(quán)。當存有妨礙漁業(yè)權(quán)行使的障礙時，漁業(yè)權(quán)人可以直接主張也可以通過訴訟主張，請求不法妨礙漁業(yè)權(quán)行使之人將該妨礙排除。該物上請求權(quán)主要適用于他人不法在養(yǎng)殖證、捕撈許可證所劃定的水域及其周圍設(shè)置障礙物，影響乃至阻止?jié)O業(yè)權(quán)人從事養(yǎng)殖或捕撈作業(yè)等場合。
　　4、消除危險請求權(quán)。當存有污染水域、堤壩將要決口等致漁業(yè)權(quán)損害的現(xiàn)實危險時，漁業(yè)權(quán)人可以直接也可以通過訴訟向危險責任者主張消除該危險。該物上請求權(quán)主要適用于水域污染將導(dǎo)致水生動植物死亡或不正常生長、堤壩行將決口會導(dǎo)致所養(yǎng)水生動物逃逸、水下爆破等作業(yè)致使水生動物死亡或逃逸等，最終使?jié)O業(yè)權(quán)遭受損害的場合。
　　當漁業(yè)權(quán)人從事養(yǎng)殖或捕撈的設(shè)施遭受不法損害時，漁業(yè)權(quán)人可以直接或者通過訴訟請求侵權(quán)行為人予以修復(fù)。
　　　　　　三、漁業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓
　　中國大陸《漁業(yè)法》規(guī)定，捕撈許可證不得買賣、出租和以其他形式轉(zhuǎn)讓，不得涂改、偽造、變造(第23條第3款)。否則，沒收違法所得，吊銷捕撈許可證，可以并處10000元以下的罰款；偽造、變造、買賣捕撈許可證，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任(第43條)。就其字面含義看，是在否定漁業(yè)權(quán)的讓與性。究其原因，一是由于我國漁業(yè)實務(wù)中存在過度捕撈，魚群的自然再生量低于捕撈量，已經(jīng)造成漁業(yè)資源衰退，需要嚴加控制捕撈規(guī)模和捕撈量，在漁船和捕撈許可證方面實行零增長的政策。因貫徹《漁業(yè)法》第22條前段關(guān)于“國家根據(jù)捕撈量低于漁業(yè)資源增長量的原則，確定漁業(yè)資源的總可捕撈量，實行捕撈限額制度”的規(guī)定比較機械，致使否認捕撈權(quán)的讓與性。二是漁民本來就缺乏比較容易地轉(zhuǎn)變職業(yè)所應(yīng)具備的一定技能，何況在目前，漁民的就業(yè)形式不容樂觀，因轉(zhuǎn)讓捕撈許可證而產(chǎn)生無生活來源，乃至社會問題，顯然應(yīng)該避免。這是禁止轉(zhuǎn)讓捕撈許可證的重要原因。
　　不過，上述原則若絕對化，也會帶來一些問題。在西方國家，雖然減少捕撈作業(yè)可以優(yōu)化使用海洋資源，減少過度開發(fā)的外部成本，但同時卻制造了另一種社會成本，即失業(yè)的增加、當?shù)貪O業(yè)社會的萎縮。(注：朱迪·麗絲(Judish  Rees)：《自然資源：分配、經(jīng)濟學(xué)與政策》，蔡運龍、楊有孝、秦建新等譯，商務(wù)印書館，2002年5月版，第376頁。)此其一。其二，漁民因年邁、體弱、外遷、改換職業(yè)等原因，需要賣掉漁船，于此場合，若仍禁止隨漁船的轉(zhuǎn)讓而讓與捕撈許可證，顯然缺乏道理。因為捕撈許可證雖然是頒發(fā)給漁民等漁業(yè)經(jīng)營者的，但其頒發(fā)的根據(jù)卻是因為漁船

而非漁民等漁業(yè)經(jīng)營者，只有存在符合漁業(yè)法要求的漁船，待該漁船的所有權(quán)人申請捕撈許可證時，漁業(yè)行政管理部門才會核發(fā)給捕撈許可證；沒有漁船，只有漁民等漁業(yè)經(jīng)營者的申請，不會核發(fā)捕撈許可證。所以，捕撈許可證雖然不可單獨轉(zhuǎn)讓，但當漁船轉(zhuǎn)讓時，捕撈許可證應(yīng)該隨該漁船的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，并且必須辦理過戶登記手續(xù)。同理，捕撈許可證也不允許單獨出租，只能隨著漁船的出租而交由承租人暫時持有捕撈許可證。承租人以該漁船從事捕撈作業(yè)致人損害，如因該漁船所致，由漁船的出租人而非承租人負責。
　　為了說明上述結(jié)論的正確性，可以簡要地考察普通法系一些國家關(guān)于漁業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度及其態(tài)度。近年來，普通法系的若干國家，其漁業(yè)管理的觀念正發(fā)生著轉(zhuǎn)變，通過市場機制的運作，以求兼顧養(yǎng)護和更有效率地利用漁業(yè)資源，達到最高持續(xù)產(chǎn)量的目標，成為漁業(yè)管理的方向。通過對每一單位捕魚量征稅，或者拍賣剩余的捕撈權(quán)，那些最有效率的漁業(yè)經(jīng)營者繼續(xù)從事漁業(yè)經(jīng)營，而那些成本高效率低的漁船將被迫退出漁業(yè)經(jīng)營。(注：朱迪·麗絲(Judish  Rees)：《自然資源：分配、經(jīng)濟學(xué)與政策》，蔡運龍、楊有孝、秦建新等譯，商務(wù)印書館，2002年5月版，第376頁。)“個體可轉(zhuǎn)讓配額制度”(Individual  transferable  quotas  system)為其代表。
　　該項制度的基本內(nèi)涵是：1、漁業(yè)行政管理機構(gòu)依據(jù)漁區(qū)內(nèi)各魚種的適當生產(chǎn)量，決定其總可捕撈量。該總可捕量稱為總配額。2、漁業(yè)行政管理機構(gòu)依據(jù)一定標準，將總配額分配給漁業(yè)經(jīng)營者，使之擁有某一特定漁業(yè)、魚種和漁區(qū)中一定比例的可捕撈量。3、漁業(yè)經(jīng)營者欲取得該配額，必須向漁業(yè)行政管理機構(gòu)申請，取得該配額后，有權(quán)在配額范圍內(nèi)從事捕撈活動。4、配額持有人有權(quán)將該配額出賣、出租，也可以采取其他轉(zhuǎn)讓方式，故稱為“個體可轉(zhuǎn)讓配額”。有人認為，這種漁業(yè)行政管理機構(gòu)和配額持有人之間的關(guān)系，在法律性質(zhì)上屬于資源租賃(Resources  rental)，配額價格乃基于預(yù)估的各種魚類的市場價值而定。
　　從中看出，“個體可轉(zhuǎn)讓配額”具有以下性質(zhì)：1、專屬性(Exclusivity)，只有配額持有人才有權(quán)捕撈該配額范圍內(nèi)的魚種。2、持續(xù)性(Duration)，該配額的存續(xù)期間是長期的。3、可讓與性(Transferability)，該配額持有人可以通過買賣、租賃等方式自由轉(zhuǎn)讓該配額。這使配額持有人對漁獲量或者漁藏量享有利益，配額成為一種私有財產(chǎn)權(quán)。如果說許可證制度也具有專屬性和持續(xù)性的話，那么，可讓與性則為“個體可轉(zhuǎn)讓配額”制度所獨有，并成為其核心。當然，“個體可轉(zhuǎn)讓配額”制度和許可證制度并非互不相容，其實，配額本身實為許可證制度的高度變形，因為只有購買到配額才能從事捕撈活動，并且，配額的上限受總可捕量的制約。(注：R.Q.Grafton,IndividualTransferable  Quotas  and  the  Groundfish  Fisheries  of  Atlantic  Canada,Minister  of  Supply  and  services  Canada,(1993).轉(zhuǎn)引自陳俊佑著前揭《我國專用漁業(yè)權(quán)管理制度之研究》，第106頁；參見何世全著前揭《公害對漁業(yè)權(quán)造成侵害之民事救濟》，第64-65頁。)
　　“個體可轉(zhuǎn)讓配額”制度最先實施于新西蘭和澳大利亞，取得了令人滿意的效果。新西蘭于1983年修正其漁業(yè)法，貫徹漁業(yè)資源養(yǎng)護和漁獲利益并重的精神。從漁業(yè)經(jīng)營者的角度觀察，“個體可轉(zhuǎn)讓配額”制度的優(yōu)點如下：1、會使?jié)O業(yè)經(jīng)營更具有彈性，例如，漁業(yè)經(jīng)營者因個人理由在一定時間內(nèi)無法經(jīng)營配額內(nèi)的漁業(yè)時，便可出售或者出租配額。這樣，漁業(yè)經(jīng)營者自身不會受損失，受讓人可以繼續(xù)經(jīng)營配額內(nèi)的漁業(yè)，不致造成漁業(yè)資源浪費，使政府能夠維持“最高持續(xù)產(chǎn)量”的目標。2、取得配額后，可以就該配額內(nèi)的漁業(yè)經(jīng)營與他人合伙從事捕撈作業(yè)，分散獨立經(jīng)營的風險，取得配額內(nèi)的最大漁獲利益，有效利用漁業(yè)資源。3、擬退休或者經(jīng)營不善的配額享有人可以把配額賣給政府，不致造成損失。(注：參見何世全著前揭《公害對漁業(yè)權(quán)造成侵害之民事救濟》，第65-66頁。)
　　為保障“個體可轉(zhuǎn)讓配額”制度良好地實施，還設(shè)有若干輔助措施，主要如：1、配額監(jiān)督報告系統(tǒng)。其內(nèi)容包括陸地卸載漁獲記錄、漁獲物在海上卸載給他人的記錄、配額管理報告。2、配額交易系統(tǒng)。3、對超額捕撈和附隨捕撈的處理措施。此處所謂超額捕撈，是指捕撈量超過配額額度10%以上的情形。對超額部分，或者以折價方式賣與政府，或者就超額部分向政府購買額度。此處所謂附隨捕撈，是指已經(jīng)捕獲的魚種不在配額所允許的范圍內(nèi)的現(xiàn)象。發(fā)生此類情況，應(yīng)將附隨捕撈的魚種繳回政府，不然，會被處以罰款；或者就附隨捕撈的魚種向政府購買配額。(注：參見何世全著前揭《公害對漁業(yè)權(quán)造成侵害之民事救濟》，第65-66頁。)
　　在加拿大，1968年發(fā)布了一項禁令，禁止額外漁船進入，禁止連續(xù)捕魚不到5年的船只，但是幾乎占有全部捕獲量的船主則給予了持久的、可更新的許可證。這些許可證可轉(zhuǎn)讓給任何替代漁船，甚至持有人可以把漁船連同許可證一起出售。(注：P.Copes,Rational  Resources  Management  and  Institutional  Constraints:The  Case  of  the　Fishery,in  J.A.Butlin,(ed.)Economics  and  resources  Policy,London,Longman,113-128(1981).轉(zhuǎn)引自朱迪·麗絲著前揭《自然資源：分配、經(jīng)濟學(xué)與政策》，第413頁。)
　　在日本《漁業(yè)法》、中國臺灣《漁業(yè)法》上，定置漁業(yè)權(quán)和區(qū)劃漁業(yè)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓；其入漁權(quán)對本權(quán)而言具有直接利害關(guān)系，所以，依據(jù)合同而取得入漁權(quán)不能按照合同再任意轉(zhuǎn)讓，只有事先征得本權(quán)人的同意，入漁權(quán)才得轉(zhuǎn)讓。(注：林麗香：《現(xiàn)行漁業(yè)法修訂草案試擬》，《輔仁法學(xué)》第7期，第94頁，轉(zhuǎn)引自許劍英著前揭《海洋法與漁業(yè)權(quán)》，第140頁。)
　　實踐證明，有限制地承認捕撈權(quán)的讓與性，使捕撈權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性彰顯，財產(chǎn)價值增加，更有效益，也不會違反《漁業(yè)法》關(guān)于“捕撈量低于漁業(yè)資源增長量”的原則。

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