關(guān)于版權(quán)客體分類方法與類型的比較研究

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》)已根據(jù)2001年10月27日第九屆　全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改＜中華人民共和國(guó)著作權(quán)法＞的　決定》修正，而且，中國(guó)已成為WTO的正式成員國(guó)�？疾煨滦拚�后的法律，我們發(fā)現(xiàn)，　與WTO和WIPO分別于1994年和1996年通過(guò)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱TRIPS)和《WIPO版權(quán)條約》(以下簡(jiǎn)稱WCT)、《WIPO表演和錄音制品條約》(以下簡(jiǎn)稱W……
一、作品的分類方法
　　《伯爾尼公約》對(duì)受保護(hù)作品的規(guī)定采用的是一般性規(guī)定和非詳盡性列舉并舉的方法　。其一般性規(guī)定強(qiáng)調(diào)對(duì)所有文學(xué)藝術(shù)作品提供全方位保護(hù)，而不管其表達(dá)形式或方式如　何。其非詳盡性列舉采用了“諸如”一詞和“以類似的方式表現(xiàn)的作品”或“其他同類　性質(zhì)的作品”的措辭，以達(dá)盡量列舉文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)所有能設(shè)想到的作品之目　的。從條文表述看，中國(guó)法采用的是詳盡列舉法：《著作權(quán)法》第3條列舉了九類作品　形式(第九項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”雖具兜底性質(zhì)，卻因有違版權(quán)自動(dòng)�！∽o(hù)原則而難以保證其廣泛的兼容性)，第6條進(jìn)一步明確了“民間文學(xué)藝術(shù)作品”的版權(quán)　客體地位。
　　這種“封閉式列舉”方法已受到學(xué)術(shù)界一致的批評(píng)，因?yàn)樗鼘?duì)不斷發(fā)展的新形勢(shì)的適　應(yīng)能力較差，難以適度保持法律的穩(wěn)定性。尤其是以數(shù)字技術(shù)、通訊技術(shù)為代表的人類　科學(xué)技術(shù)將徹底改變作品的創(chuàng)作、使用和傳播的傳統(tǒng)模式。智力創(chuàng)作領(lǐng)域新問(wèn)題的紛呈　，客觀上對(duì)法律體系的穩(wěn)定提出了更高的要求。而且，針對(duì)在《伯爾尼公約》分類體系　下，各類作品的權(quán)利之歸屬、權(quán)利之行使和權(quán)利限制之內(nèi)容各不相同的傳統(tǒng)作法本身也　面臨新技術(shù)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，有學(xué)者認(rèn)為劃分作品類型已毫無(wú)意義，主張廢除對(duì)作品的分類　。(注：劉波林：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析》，法律出版社1996年版，第141頁(yè)。)本文　認(rèn)為，作為法律制度特點(diǎn)之一的適度穩(wěn)定性是以其一定的前瞻性為前提的，而要求法律　制度的設(shè)計(jì)一定要超越現(xiàn)實(shí)，否認(rèn)法律的相對(duì)滯后性有悖法理。連頗為激進(jìn)的美國(guó)《知　識(shí)產(chǎn)權(quán)與國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施》白皮書(shū)(注：(美)信息基礎(chǔ)設(shè)施特別工作組：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)　與國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施：關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的報(bào)告》(Intellectual  Property  and  theNational  Information  Infrastructure:The  Report  of  the 
 Working  Group  onIntellectual  Property  Rights,Sept.1995.))也認(rèn)為目前改變傳統(tǒng)的作品分類尚為時(shí)　過(guò)早，但不排除將來(lái)的徹底改革。有鑒于此，有必要采用與《伯爾尼公約》一致的開(kāi)放　式列舉方法，以保證版權(quán)法的適度穩(wěn)定性。同時(shí)，采用《伯爾尼公約》的“諸如”式列　舉方法，將現(xiàn)實(shí)作品形式盡量列出，以增強(qiáng)版權(quán)法的可操作性。
　　在作品的一級(jí)分類上，《著作權(quán)法》第3條第1款存在種屬概念并用的邏輯混亂。這種　混亂體現(xiàn)在用“自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)”代替“科學(xué)作品”與“文學(xué)、藝術(shù)作　品”并列。這里，立法者試圖強(qiáng)調(diào)科學(xué)作品之內(nèi)涵。無(wú)論從一般的知識(shí)門(mén)類劃分的常識(shí)　，還是從《伯爾尼公約》第2條和《著作權(quán)法》第1條的行文，我們都知道“科學(xué)作品”　與“文學(xué)作品”、“藝術(shù)作品”是同一邏輯層次的概念，其上位概念為“作品”。而《　著作權(quán)法》用屬概念“偷換”了種概念，“這就容易給人一種錯(cuò)覺(jué)：好像自然科學(xué)、社　會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)這三個(gè)名詞的概念同文學(xué)、藝術(shù)這兩個(gè)詞的概念是同一層次的概念。　”(注：許超：“關(guān)于修改現(xiàn)行著作權(quán)法的初步想法(之二)”，載《著作權(quán)》1994年第4　期，第31頁(yè)。)
　　而在作品的二級(jí)分類上，新修正的法律作了部分調(diào)整，即將原來(lái)的“電影、電視、錄　像作品”改為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”；將攝影作品脫離美術(shù)　作品獨(dú)立成項(xiàng)；新增“雜技藝術(shù)作品”、“建筑作品”和“模型作品”。除此之外，九　類作品種類的列舉則仍采用的是內(nèi)容性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而忽略作品表現(xiàn)形式標(biāo)準(zhǔn)，如：未考慮　各藝術(shù)作品的特性，將音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品并列。這種粗線條雜糅　的立法技術(shù)雖然照顧了人們對(duì)藝術(shù)形式的一般認(rèn)識(shí)，在實(shí)踐中不致引發(fā)理解混亂，卻不　利于建立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖髌贩诸惙�律體系。與此不同的是，《伯爾尼公約》兼采表現(xiàn)形式標(biāo)準(zhǔn)　和內(nèi)容性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行二級(jí)分類，如：同為舞臺(tái)表演形式的戲劇或者音樂(lè)戲劇作品、舞蹈　作品、啞劇作品等三種作品，公約又采用有無(wú)演員演唱之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將之細(xì)分為“戲劇　或者音樂(lè)戲劇作品”和“舞蹈、啞劇作品”兩類。
　　實(shí)際上，《伯爾尼公約》不僅采用了作品性質(zhì)和表現(xiàn)形式結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)作品進(jìn)行分類　，還采用了創(chuàng)作形式的標(biāo)準(zhǔn)將作品分為“原作”和“演繹作品”。后者有兩種：一是對(duì)　原作進(jìn)行翻譯、改編、改寫(xiě)及其他改動(dòng)而形成的新作品(第2條第3款)，二是作品的匯編　(第2條第5款)。許多國(guó)家在修訂版權(quán)法時(shí)，也都采用了不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)作品詳細(xì)分類，如日　本、巴西、俄羅斯等。為秉承《伯爾尼公約》“盡可能詳細(xì)列舉到現(xiàn)實(shí)存在的所有作品　”之立法精神，適應(yīng)各國(guó)對(duì)作品進(jìn)行詳細(xì)二級(jí)分類的趨勢(shì)，并有助于解決作品類型日益　復(fù)雜所致的法律穩(wěn)定性問(wèn)題，本文認(rèn)為應(yīng)在作品二級(jí)分類中引入多重分類標(biāo)準(zhǔn)，即作品　表現(xiàn)形式、作品內(nèi)容性質(zhì)和作品創(chuàng)作形式。為此，1993年的《俄羅斯聯(lián)邦著作權(quán)和鄰接　權(quán)法》第6條“著作權(quán)客體總則”、第7條“是著作權(quán)客體的作品”可資借鑒。(注：《　俄羅斯聯(lián)邦著作權(quán)和鄰接權(quán)法》，焦廣田譯，載《著作權(quán)》1995年第2期，第61-62頁(yè)  。  )
　　　　　　二、遺漏的客體——與《伯爾尼公約》的比較
　　(一)違禁作品
　　《伯爾尼公約》第2條第4款、第2條之2第1款授權(quán)各國(guó)內(nèi)法排除特定作品(如法律條文　、官方文件、政治演說(shuō)和法律訴訟中的演說(shuō)等)受保護(hù)的自由。這些特定作品并不包括　違禁作品，只是在第17條，公約賦予了各國(guó)政府根據(jù)需要，通過(guò)立法或行政法規(guī)、規(guī)章　等許可、控制或禁止作品流通、表演或展覽的行政管理權(quán)利，即對(duì)違禁作品的權(quán)利行使　予以控制。而《著作權(quán)法》第4條第1款和第5條排除了包括依法禁止出版、傳播的作品(　違禁作品)在內(nèi)的四類客體受版權(quán)保護(hù)。據(jù)鄭成思教授介紹，“當(dāng)年列這一條的初衷正　是要想指出禁止出版的作品根本不享有版權(quán)，只是表述為‘不受保護(hù)’更易被人接受。　”(注：鄭成思：“試論我國(guó)版權(quán)法修訂的必要性”，載《著作權(quán)》1994年第3期，第28　頁(yè)。)此款規(guī)定在《著作權(quán)法》草案的起草和審議階段以及頒布實(shí)施后，一直遭到了學(xué)　術(shù)界廣泛的批評(píng)，理由是違背了版權(quán)自動(dòng)保護(hù)原則，抹殺了《著作權(quán)法》的民事權(quán)利法　的性質(zhì)，不恰當(dāng)?shù)赜谜{(diào)整不平等主體的縱向關(guān)系的行政法律手段來(lái)調(diào)整平等主體間的民　事法律關(guān)系，與《民法通則》

中沒(méi)有剝奪民事權(quán)利能力，甚至沒(méi)有區(qū)別對(duì)待的規(guī)定嚴(yán)重　矛盾。(注：參見(jiàn)陳軍：“關(guān)于違禁作品作者著作權(quán)的思考”，載《著作權(quán)》1991年第3　期；劉進(jìn)：“中日著作權(quán)客體比較”，載《著作權(quán)》1992年第4期；韋之：“從《伯爾　尼公約》的角度看中國(guó)《著作權(quán)法》之修訂”，載《著作權(quán)》1997年第3期；黃曙海、　賈明知、李建：“關(guān)于我國(guó)著作權(quán)立法的幾點(diǎn)思考”，載《版權(quán)參考資料》1990年第1　期，第3-5頁(yè)。)1996年6月，由全國(guó)人大教科文衛(wèi)委員會(huì)和國(guó)家版權(quán)局于武漢召開(kāi)的著　作權(quán)法修改問(wèn)題座談會(huì)上，大多數(shù)代表建議取消這一規(guī)定。從鄭教授的文章中，我們知　道立法者是在明知版權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生這一基本原理的前提下，仍然力排眾議，堅(jiān)持獨(dú)辟蹊徑　的。這種“堅(jiān)持”有其深刻的歷史背景。1989年6月動(dòng)亂后，黨的十三屆四中全會(huì)做出　了繼續(xù)堅(jiān)決執(zhí)行黨的十三大確定的基本路線，認(rèn)真加強(qiáng)思想政治工作，切實(shí)反對(duì)資產(chǎn)階　級(jí)自由化的戰(zhàn)略決策。7月20日，李瑞環(huán)在全國(guó)宣傳部長(zhǎng)會(huì)議上傳達(dá)中央政治局常委會(huì)　的指示，對(duì)“掃黃”問(wèn)題，“要下決心、下力量抓出成效，決不手軟�！�7月28日，中　共中央發(fā)出《關(guān)于加強(qiáng)宣傳、思想工作的通知》，要求“認(rèn)真整頓文化市場(chǎng)，取締各種　非法的、反動(dòng)的、有嚴(yán)重政治錯(cuò)誤、宣揚(yáng)色情、暴力和封建迷信的出版物和音像制品。　”此后，聲勢(shì)浩大的“掃黃打非”運(yùn)動(dòng)持久地在全國(guó)展開(kāi)。
　　可見(jiàn)，適逢《著作權(quán)法》的制定，為強(qiáng)有力支持該運(yùn)動(dòng)的深入，違禁作品被“剝奪”　版權(quán)便是歷史的必然。但是，如今情勢(shì)已變更，1992年中國(guó)加入了《伯爾尼公約》且已　經(jīng)成為WTO正式成員國(guó)，中國(guó)版權(quán)法已經(jīng)受到《伯爾尼公約》和TRIPS的嚴(yán)格約束。因此　，必須刪除沒(méi)有國(guó)際公約依據(jù)的《著作權(quán)法》第4條第1款，轉(zhuǎn)而依據(jù)《伯爾尼公約》第　17條，對(duì)違禁作品的作者行使其版權(quán)予以限制�！吨�作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定的權(quán)利限　制的總原則“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”和1997　年2月1日起施行的《出版管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定的“任何出版物不得含有下列內(nèi)容：…　…(六)宣揚(yáng)淫穢、迷信或者渲染暴力，危害社會(huì)公德和民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；……”以　及現(xiàn)行的一系列打擊非法出版活動(dòng)的專門(mén)法規(guī)、規(guī)章、通知等中的相關(guān)規(guī)定，已足以為　掃黃打非運(yùn)動(dòng)提供法律武器了。而且，必要時(shí)，可以制定新的法規(guī)或規(guī)章以增強(qiáng)打擊  的  力度。因此，在中國(guó)根本不可能發(fā)生類似1997年在美國(guó)出現(xiàn)的“花花公子公司”就其  《  花花公子》所享有的照片版權(quán)遭計(jì)算機(jī)網(wǎng)站侵權(quán)而提起的訴訟案，(注：“花花公子  有  限公司”訴“網(wǎng)絡(luò)世界有限公司”(Playboy  Enterprises  Inc.v.Web  World  Inc.,19  97　WL  817312,N.D.Tex.Dec.11,1997)。美得克薩斯聯(lián)邦地方法院判被告為其用戶非法  上  載原告享有版權(quán)的照片承擔(dān)替代責(zé)任。)也就不會(huì)出現(xiàn)違禁作品的版權(quán)人勝訴而損害  公  共利益的結(jié)果。
　　(二)實(shí)用藝術(shù)作品
　　國(guó)際公約對(duì)“實(shí)用藝術(shù)作品”(Works  of  the  Applied  Art)的保護(hù)經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到　有，從低水平到高水平的過(guò)程�！恫疇柲峁�約》1886年的最初文本沒(méi)有將之作為客體，　1908年的柏林文本將之作為一種“可保護(hù)”客體，而不是“必保護(hù)”客體，1948年布魯　塞爾文本才將它明文列為受保護(hù)的作品形式。(注：鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，法律出　版社1998年版，第228頁(yè)。)根據(jù)《伯爾尼公約指南》的解釋，公約使用這一一般性術(shù)語(yǔ)　來(lái)概括各類實(shí)用藝術(shù)品的藝術(shù)設(shè)計(jì)，包括小擺設(shè)、珠寶、金銀制品、家具、墻紙、裝飾　品、衣物等，但授權(quán)各國(guó)自行決定對(duì)其保護(hù)的程度和條件，其最短保護(hù)期必須為作品完　成之日起的25年。由于各國(guó)據(jù)此對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)方法和保護(hù)水平不一，(注：由　于對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品理解的不同，各國(guó)所采用的法律及保護(hù)水平差異頗大，如美國(guó)版權(quán)法　僅保護(hù)手工藝品，而工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)為專利法客體；德國(guó)、法國(guó)和比利時(shí)的版權(quán)法將之　作為美術(shù)作品的一類；英國(guó)在1949年的《已注冊(cè)的外觀設(shè)計(jì)法》基礎(chǔ)上，于1968年專門(mén)　頒布了《外觀設(shè)計(jì)版權(quán)法》。據(jù)英國(guó)著名版權(quán)專家威爾(R.F.Whale)介紹，《已注冊(cè)的　外觀設(shè)計(jì)法》實(shí)際上保護(hù)《伯爾尼公約》中的實(shí)用藝術(shù)作品和工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)與模型兩　類作品。參加其專著：《Copyright》,Rowman  and  Littlefield,1972,p.82.)《伯爾尼　公約》1967年斯德哥爾摩文本增加了一“互惠”規(guī)定，以協(xié)調(diào)其國(guó)際保護(hù)中的差異，即�。喝绻�某成員國(guó)的法律把“工業(yè)外觀設(shè)計(jì)和模型”單獨(dú)專門(mén)保護(hù)，那么其他成員國(guó)(將　其作為一般藝術(shù)作品受版權(quán)法的保護(hù))也只給予其在來(lái)源國(guó)類似的保護(hù)。但如果該國(guó)對(duì)　于工業(yè)外觀設(shè)計(jì)和模型并不給予專門(mén)保護(hù)，則應(yīng)將這些實(shí)用藝術(shù)作品作為藝術(shù)作品給予　版權(quán)保護(hù)。(注：《伯爾尼公約指南》第2條(25)，朱勇譯，載《版權(quán)參考資料》1990年　第2期，第36頁(yè)。)由此推知：實(shí)用藝術(shù)作品包括了實(shí)用手工藝品和通過(guò)工業(yè)化生產(chǎn)的實(shí)　用藝術(shù)品兩類。WIPO出版的《版權(quán)與鄰接權(quán)法律詞匯》對(duì)其所下定義——“具有實(shí)際用　途的藝術(shù)作品，無(wú)論這種作品是手工制品還是工業(yè)制品”——是為明證。
　　原《著作權(quán)法》沒(méi)有將實(shí)用藝術(shù)作品作為版權(quán)客體，而《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)公約的規(guī)定　》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)則在第6條賦予了外國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的版權(quán)客體的法律地位，并　規(guī)定其保護(hù)期為完成之日起25年，在不考慮賦予外國(guó)版權(quán)人這種“超國(guó)民待遇”對(duì)中國(guó)　版權(quán)人的“歧視”問(wèn)題之前提下，做到了與《伯爾尼公約》一致。考察新修正后的《著　作權(quán)法》，我們發(fā)現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)仍秉承了“對(duì)我國(guó)公民的作品，從基本國(guó)情出發(fā)，借鑒　國(guó)際上著作權(quán)保護(hù)制度的新發(fā)展，適當(dāng)提高保護(hù)水平”之修訂原則，(注：參見(jiàn)原新聞　出版署署長(zhǎng)兼國(guó)家版權(quán)局局長(zhǎng)于友先受?chē)?guó)務(wù)院委托，在九界人大常委會(huì)第6次會(huì)議上所　作的《關(guān)于＜中華人民共和國(guó)著作權(quán)法修正案(草案)＞的說(shuō)明》�！斑m當(dāng)”一詞的使用和　《草案》對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的只字未提，表明中國(guó)版權(quán)人受歧視的待遇仍將依舊。)對(duì)中　國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的法律地位在新修正的法律中未置一詞。
　　許超先生詳細(xì)列舉了中國(guó)法當(dāng)初排除實(shí)用藝術(shù)作品的四種考慮：實(shí)用藝術(shù)作品與美術(shù)　作品不易區(qū)分；實(shí)用藝術(shù)與工業(yè)生產(chǎn)緊密相聯(lián)，而著作權(quán)保護(hù)期又非常長(zhǎng)，擔(dān)心對(duì)實(shí)用　藝術(shù)的保護(hù)會(huì)影響工業(yè)生產(chǎn)；實(shí)用藝術(shù)同工藝美術(shù)不易區(qū)分，后者更為大眾接受且很多　歷代相傳的造型之獨(dú)創(chuàng)性很可能早超過(guò)了保護(hù)期，如果用著作權(quán)法保護(hù)，也會(huì)產(chǎn)生影響　工藝美術(shù)事業(yè)乃至外貿(mào)出口的發(fā)展；實(shí)用藝術(shù)作品中的很多是工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體，而　工業(yè)產(chǎn)權(quán)

保護(hù)在手續(xù)和保護(hù)期方面顯然不具備著作權(quán)保護(hù)的優(yōu)勢(shì)，如果用著作權(quán)保護(hù)，　豈不無(wú)人再申請(qǐng)工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)了嗎?(注：許超：“關(guān)于修改現(xiàn)行著作權(quán)法的初步想法(　之二)”，載《著作權(quán)》1994年第4期，第33頁(yè)。)可見(jiàn)，除了對(duì)版權(quán)的保護(hù)期可能影響　藝術(shù)作品產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考慮外，排除實(shí)用藝術(shù)作品的主要考慮是其與美術(shù)作品和工藝美術(shù)　作品的區(qū)別問(wèn)題。
　　從詞源學(xué)的角度看，“美術(shù)”與“藝術(shù)”同源，均源于古羅馬的拉丁文“Ars”，原指　相對(duì)于自然造化的“人工技藝”，其包括各種能夠巧妙地解決任何困難問(wèn)題的特殊熟練　技術(shù)。亞里士多德根據(jù)功能將這些技術(shù)一分為二：一是對(duì)生活“必要的藝術(shù)”，二是為　了消遣或快樂(lè)的技術(shù)。(注：(日)竹內(nèi)敏雄主編：《美學(xué)百科辭典》，劉曉路等譯，湖　南人民出版社1988年版，第163頁(yè)。)前者指實(shí)用技術(shù)，而后者基于精神上的快樂(lè)之意被　認(rèn)為是一種高級(jí)技術(shù)，而由拉丁文Ars演變的英文單詞“Art”逐漸專指這類我們現(xiàn)今稱　之為“藝術(shù)”的高級(jí)技術(shù)。運(yùn)用這些技術(shù)得到的成果就是藝術(shù)作品，它包羅萬(wàn)象，不僅　包括各種手工制作的藝術(shù)品及文學(xué)、戲劇、音樂(lè)等，還涵蓋拳術(shù)、魔術(shù)、醫(yī)學(xué)等。(注�。喊�中信：《美術(shù)》，載《中國(guó)大百科全書(shū)·美術(shù)Ⅰ》卷首，中國(guó)大百科全書(shū)出版社19　91年版，第1頁(yè)。)在歐洲拉丁語(yǔ)系國(guó)家，“Art”原是不分“藝術(shù)”和“美術(shù)”之意的　，在文藝復(fù)興之際才有所區(qū)別。中國(guó)是在“五四”新文化運(yùn)動(dòng)中開(kāi)始分別藝術(shù)與美術(shù)的　，“藝術(shù)”開(kāi)始成為一個(gè)綜合概念，泛指一切藝術(shù)門(mén)類，而“美術(shù)”則演化成“藝術(shù)”　的種概念之一，專指“通過(guò)視覺(jué)欣賞能引發(fā)美感的藝術(shù)”，即人們能以視覺(jué)形式感知并　能引發(fā)美感的創(chuàng)作或表達(dá)。從大多數(shù)英文詞典的釋義均強(qiáng)調(diào)“視覺(jué)”(Visual)之意，并　將舞蹈(如芭蕾)列舉為作品類型之一可知，美術(shù)應(yīng)該屬于一種視覺(jué)藝術(shù)。審美主體與對(duì)　象之間的感知媒介主要是視覺(jué)，而與通過(guò)聽(tīng)覺(jué)進(jìn)行藝術(shù)審美的形式如欣賞音樂(lè)相區(qū)別�！《�版權(quán)法上的傳統(tǒng)“美術(shù)”概念則僅僅局限于美術(shù)創(chuàng)造的形象化表達(dá)手段上，即強(qiáng)調(diào)其　重要特征之一的造型性，而忽略了其感知媒介的重要性�！恫疇柲峁�約》中未出現(xiàn)“美　術(shù)作品”一詞，而用分解法將其表現(xiàn)形式(“圖畫(huà)、繪畫(huà)、建筑、雕塑、雕刻和版畫(huà)”)　詳列。WIPO和UNESCO在1986年12月的一份文件中認(rèn)為，傳統(tǒng)使用的英文單詞“The  Fine　  Arts”已經(jīng)不能準(zhǔn)確地概括美術(shù)作品，應(yīng)在版權(quán)法中引入新的概念——Works  ofVisual  Art。(注：鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年版，第223頁(yè)。)即“　視覺(jué)藝術(shù)作品”。美國(guó)于1990年通過(guò)的《視覺(jué)藝術(shù)家權(quán)利法》(注：《視覺(jué)藝術(shù)家權(quán)利　法》(Visual  Artists  Rights  Act  of  1990)。該法案成為美國(guó)版權(quán)法第106A條。)正是　采用了“視覺(jué)藝術(shù)家”來(lái)稱謂美術(shù)作品的作者的。
　　在中國(guó)，對(duì)“美術(shù)”本意的理解發(fā)生了“位移”，即將“Fine”理解為“純”，美術(shù)　就成了純欣賞性的美術(shù)。實(shí)際上，蔡元培先生作為中國(guó)最早使用“美術(shù)”這一概念的學(xué)　者之一，曾將“The  Fine  Arts”稱為“文藝美術(shù)”，指明其中凝結(jié)著社會(huì)文化意識(shí)和　審美識(shí)，以區(qū)別于實(shí)用功能與審美意識(shí)相結(jié)合的“工藝美術(shù)”。(注：艾中信：《美術(shù)　》，載《中國(guó)大百科全書(shū)·美術(shù)Ⅰ》卷首，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1991年版，第1頁(yè)。)　后來(lái)，習(xí)慣成自然，“美術(shù)”便只局限在具有純粹欣賞性的平面或立體的造型藝術(shù)之意　義上，而藝術(shù)性與實(shí)用性兩者兼容的工藝美術(shù)也就順理成章地被排除在“美術(shù)”的范疇　之外。
　　“工藝美術(shù)”(Arts  and  Crafts)是在19世紀(jì)中葉確立的概念，指“人們?nèi)粘Ｉ�活中主　要在身邊使用的道具及其他物品，它們通過(guò)其材料、意匠、技巧或制作過(guò)程的關(guān)聯(lián)而表　現(xiàn)美的效果�！�(注：(日)竹內(nèi)敏雄主編：《美學(xué)百科辭典》，劉曉路等譯，湖南人民　出版社1988年版，第298頁(yè)。)它與純粹的美術(shù)作品在視覺(jué)審美的效果上本無(wú)根本不同，　應(yīng)該屬于廣義的“美術(shù)”范疇。與純美術(shù)作品比較，它多了“實(shí)用性”的特點(diǎn)，因此可　以與繪畫(huà)和雕塑區(qū)別開(kāi)來(lái)，而與建筑同屬所謂的“實(shí)用藝術(shù)”(the  Applied  arts)類�！∮捎诠に嚸佬g(shù)作品的實(shí)用范圍覆蓋日常生活的各個(gè)方面，與造型藝術(shù)的其他門(mén)類相比，　為其確定一個(gè)固有領(lǐng)域相當(dāng)困難。但是，這種藝術(shù)品可以通過(guò)區(qū)別其實(shí)用性產(chǎn)生的途徑　區(qū)分為兩種：一是手工制作的制品，二是工業(yè)批量生產(chǎn)的產(chǎn)品。由于“工藝美術(shù)”的概　念產(chǎn)生于產(chǎn)業(yè)革命的末期，工業(yè)上的機(jī)械化生產(chǎn)還沒(méi)有占據(jù)藝術(shù)品生產(chǎn)的主導(dǎo)地位，其　名稱用“Crafts”來(lái)界定是符合當(dāng)時(shí)生產(chǎn)力發(fā)展水平的。但產(chǎn)業(yè)革命后，通過(guò)第二種途　徑產(chǎn)生的工藝美術(shù)作品逐漸成為主流(當(dāng)然，在發(fā)展中國(guó)家，手工藝術(shù)品占有相當(dāng)重要　的地位)。從WIPO對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的釋義，我們可以知道，國(guó)際公約中的“實(shí)用藝術(shù)作　品”實(shí)質(zhì)上就是“工藝美術(shù)作品”。因而，它是廣義的美術(shù)作品的一個(gè)種概念，它不應(yīng)　該被排除在版權(quán)客體之外。值得說(shuō)明的是，工藝美術(shù)作品中的一部分在中國(guó)能得到行政　法規(guī)的保護(hù)。1997年5月20日，國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》保護(hù)“傳　統(tǒng)工藝美術(shù)”——百年以上，歷史悠久，技藝精湛，世代相傳，有完整的工藝流程，采　用天然原材料制作，具有鮮明的民族風(fēng)格和地方特色，在國(guó)內(nèi)外享有聲譽(yù)的手工藝品種　和技藝。但因嚴(yán)格的條件限制和實(shí)行國(guó)家認(rèn)定制度，大多數(shù)實(shí)用藝術(shù)品目前得不到法律　的有效保護(hù)。
　　根據(jù)以上認(rèn)識(shí)，本文認(rèn)為，在對(duì)“美術(shù)”概念本意的誤解已根深蒂固的今天，應(yīng)該采　用“視覺(jué)藝術(shù)品”概念來(lái)取代傳統(tǒng)的“美術(shù)作品”概念，再將之二級(jí)分類為純美術(shù)作品　和實(shí)用藝術(shù)作品，并對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品作與《伯爾尼公約》相同的解釋。
　　理順了實(shí)用藝術(shù)作品與美術(shù)和工藝美術(shù)作品的關(guān)系后，再來(lái)考察保護(hù)期問(wèn)題。首先，　版權(quán)理論界應(yīng)該澄清一個(gè)問(wèn)題：憑以同美術(shù)作品相區(qū)別的實(shí)用藝術(shù)作品中的“實(shí)用”究　竟是指?jìng)鹘y(tǒng)的“純”美術(shù)作品的創(chuàng)作意圖和實(shí)際效果，還是指已經(jīng)成型的藝術(shù)制品或產(chǎn)　品的實(shí)際效果?換句話說(shuō)，一個(gè)在缸體上采用了齊白石所畫(huà)之蝦的造型獨(dú)特的金魚(yú)缸，　其實(shí)用性體現(xiàn)在齊白石的創(chuàng)作目的是為制造實(shí)用物品或?qū)嶋H為某些實(shí)用物品所采用，還　是體現(xiàn)在金魚(yú)缸既能起裝飾作用又能飼養(yǎng)金魚(yú)之處?從《伯爾尼公約指南》所列舉的具　體實(shí)用藝術(shù)作品的類型及WIPO的《版權(quán)與鄰接權(quán)法律詞匯》對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的定義，我　們可以知道正確答案應(yīng)是后者，但學(xué)者中也有不同意見(jiàn)的。鄭成思教授在其專著《知識(shí)　產(chǎn)權(quán)論》中還以美國(guó)最高法院1954年的一個(gè)判例說(shuō)明，考察是否是實(shí)用藝術(shù)作品必須考　慮已經(jīng)存在的藝術(shù)作品的作者的創(chuàng)作動(dòng)機(jī)和實(shí)際效果兩方面的因素，其著眼點(diǎn)是考察實(shí)　用物品所包含的美術(shù)作品，而非美術(shù)作品與實(shí)用物品的結(jié)合體的實(shí)用性；許超先生建議　將WIPO解釋的“實(shí)用藝術(shù)

作品”分為兩類：一類是美術(shù)成分和實(shí)用成分可以分離的客體　，另一類是美術(shù)成分與實(shí)用成分不能分離的。為解決單純的美術(shù)成分的保護(hù)期(作者有　生之年加上50年)與實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)期(完成之日起的25年)的不同規(guī)定而可能出現(xiàn)　的同一作品的保護(hù)時(shí)間上的差異，他建議將中國(guó)的實(shí)用藝術(shù)作品局限在第二類上。這種　建議實(shí)質(zhì)上將WIPO的解釋復(fù)雜化了。實(shí)際上，WIPO對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的解釋本來(lái)就是指的　是他所分類的第二種，即兼具實(shí)用性的藝術(shù)作品。
　　在澄清了上述問(wèn)題后，所謂的保護(hù)期問(wèn)題就可迎刃而解了。一個(gè)印有齊白石畫(huà)作的普　通床單，盡管齊白石的畫(huà)作是藝術(shù)品，但床單本身因其規(guī)格的固定性是很難構(gòu)成實(shí)用藝　術(shù)作品的，齊白石的畫(huà)作只能是作為“純”美術(shù)作品受到保護(hù)。然而，如齊白石的畫(huà)作　是與一個(gè)造型獨(dú)特的金魚(yú)缸相結(jié)合，那么這種金魚(yú)缸便是實(shí)用藝術(shù)作品，金魚(yú)缸整體而　不是齊白石的畫(huà)作只能享有25年的保護(hù)期。在這種情況下，金魚(yú)缸就類似于于作與設(shè)計(jì)　構(gòu)成的復(fù)合作品或集合作品。根據(jù)版權(quán)法的基本原則，能單獨(dú)使用之作品所享有的版權(quán)　必須得到尊重，因此，畫(huà)作仍作為“純”美術(shù)作品享有“有生之年加50年”的保護(hù)期�！∫陨蟽煞N情況，都是通過(guò)工業(yè)化批量生產(chǎn)的實(shí)用藝術(shù)作品利用了已存在的美術(shù)作品的情　形，而《規(guī)定》第6條第2款規(guī)定的美術(shù)作品(包括動(dòng)畫(huà)形象設(shè)計(jì))用于工業(yè)制品的，不適　用25年的保護(hù)期，已經(jīng)解決了保護(hù)期問(wèn)題。但通過(guò)手工制作的實(shí)用藝術(shù)品利用了已存在　的美術(shù)作品的情形，法無(wú)明文規(guī)定。我們認(rèn)為，這種情形也應(yīng)適用《規(guī)定》的第6條第2　款。至于未利用已存在的美術(shù)作品而產(chǎn)生的實(shí)用藝術(shù)作品，不論是手工制作的，還是工　業(yè)生產(chǎn)的，均按《伯爾尼公約》的規(guī)定享有25年的保護(hù)期。
　　　　　　三、應(yīng)調(diào)整的客體——與TRIPS和WCT的比較：計(jì)算機(jī)軟件
　　關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的方法問(wèn)題的國(guó)際大討論已經(jīng)塵埃落定，雖情有不甘，包括日本　、澳大利亞、加拿大等發(fā)達(dá)國(guó)家在內(nèi)的國(guó)際社會(huì)均不得不順應(yīng)美國(guó)實(shí)用主義的潮流，采　用版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件。同樣，在美國(guó)的壓力下，計(jì)算機(jī)軟件作為與文字作品類似的　客體受版權(quán)法保護(hù)已經(jīng)通過(guò)TRIPS和WCT而成為新的國(guó)際準(zhǔn)則。
　　在這一新的國(guó)際準(zhǔn)則下，除保護(hù)期將大大延長(zhǎng)外，計(jì)算機(jī)程序還可以依據(jù)《伯爾尼公　約》第18條“追溯條款”的規(guī)定，而享有追溯保護(hù)，即只要軟件作品在其來(lái)源國(guó)尚未進(jìn)　入公有領(lǐng)域，其他締約國(guó)均應(yīng)在其剩余保護(hù)期內(nèi)與新作品一樣給予保護(hù)。雖然《伯爾尼　公約》在第18條第3款限制了追溯保護(hù)的絕對(duì)適用性，有關(guān)國(guó)家可以就是否適用追溯�！∽o(hù)原則協(xié)商并確定適用的條件，但賦予計(jì)算機(jī)程序以類似文字作品的地位為發(fā)達(dá)國(guó)家增　加了談判的砝碼，明顯有利于信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)先的發(fā)達(dá)國(guó)家卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。
　　《著作權(quán)法》第3條明確將計(jì)算機(jī)軟件列為客體，第58條又規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)　方法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”，2001年12月20日對(duì)1991年頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》進(jìn)　行了修訂并于2002年1月1日起施行。這說(shuō)明中國(guó)法實(shí)際上是把它作為傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)作品　之外的一種特殊作品(兼具文字作品和技術(shù)產(chǎn)品特點(diǎn))，而采用專門(mén)法保護(hù)。這種獨(dú)具中　國(guó)“特色”的立法技術(shù)是立法過(guò)程中贊成和反對(duì)將計(jì)算機(jī)軟件作為版權(quán)客體的意見(jiàn)之折　衷結(jié)果，但反對(duì)意見(jiàn)略占上峰。另外，客體術(shù)語(yǔ)采用“計(jì)算機(jī)軟件”(computersoftware)，與國(guó)際公約、條約和各國(guó)法律普遍采用“計(jì)算機(jī)程序”(computerprograms)一語(yǔ)不一致。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條的定義，“計(jì)算機(jī)軟件”包　括“程序”和“文檔”，而后者是“描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開(kāi)發(fā)情　況、測(cè)試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表”�？梢�(jiàn)，本來(lái)已經(jīng)以“文字作品”和“圖　形作品”身份成為版權(quán)法客體的“文檔”在此重復(fù)規(guī)定，無(wú)絲毫必要性。
　　除了仍與將計(jì)算機(jī)軟件作為文字作品保護(hù)的國(guó)際潮流相佐外，新修訂的保護(hù)條例延長(zhǎng)　了保護(hù)期、取消了對(duì)軟件權(quán)利人的訴訟和行政處理請(qǐng)求權(quán)的登記限制、取消了針對(duì)全民　所有制單位開(kāi)發(fā)的某些軟件的政府指定許可使用制、協(xié)調(diào)了權(quán)利名稱與體系并新增“出　租權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”、完善了軟件著作權(quán)的繼承規(guī)定、新增與著作權(quán)法一致的　法律救濟(jì)措施，大大消除了舊條例所造成的中國(guó)著作權(quán)法律理論體系的混亂。但是，新　條例仍存在以下與著作權(quán)法不協(xié)調(diào)或者沖突之處：
　　(1)獨(dú)創(chuàng)性要求方面，只要求軟件是“獨(dú)立開(kāi)發(fā)”，而不要求軟件具有創(chuàng)造性，要求明　顯低于《著作權(quán)法》和《實(shí)施條例》(第4條)。本是依《著作權(quán)法》第58條的授權(quán)而制　訂的行政法規(guī)卻改變了《著作權(quán)法》關(guān)于版權(quán)客體的必要條件的規(guī)定，不僅造成中國(guó)版　權(quán)客體理論的不一致，而且還存在超越立法權(quán)限，下位法違反上位法的立法錯(cuò)誤，違反　了《中華人民共和國(guó)立法法》第10條第2款、第56條、第79條和第87條之規(guī)定；
　　(2)賦予軟件權(quán)利人的人身權(quán)利不夠全面，缺乏“保護(hù)作品完整權(quán)”(第8條)；
　　(3)合理使用范圍大大縮小，僅有“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過(guò)　安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件”一種，取消了原來(lái)的因課堂教學(xué)、科　學(xué)研究和國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等“非商業(yè)性目的”的需要，對(duì)軟件進(jìn)行少量復(fù)制的規(guī)定�！”緛�(lái)新《著作權(quán)法》已經(jīng)縮小了合理使用的范圍，而新條例對(duì)軟件著作權(quán)人的再次特別　保護(hù)，雖有利于軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，客觀上卻造成了中國(guó)合理使用制度的不一致。
　　以上表明，計(jì)算機(jī)軟件在《著作權(quán)法》中的客體地位既已明確，卻又不完全適用《著　作權(quán)法》中的規(guī)定，加之上述與《著作權(quán)法》不協(xié)調(diào)或者沖突之處，中國(guó)著作權(quán)法律理　論體系的混亂依舊。
　　根據(jù)以上論述，我們認(rèn)為，應(yīng)改變現(xiàn)行龐雜的著作權(quán)法律、法規(guī)體系而摒棄計(jì)算機(jī)軟　件專門(mén)法保護(hù)方法，取消《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，采“計(jì)算機(jī)程序”之術(shù)語(yǔ)，將其作　為文字作品性質(zhì)的客體。在與國(guó)際公約和條約不沖突的情況下，結(jié)合中國(guó)國(guó)情，在《著　作權(quán)法》和《實(shí)施條例》中保留《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中的一些合理的特殊規(guī)定。

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