關(guān)于版權(quán)客體分類方法與類型的比較研究

《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)已根據(jù)2001年10月27日第九屆　全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議《關(guān)于修改＜中華人民共和國著作權(quán)法＞的　決定》修正，而且，中國已成為WTO的正式成員國。考察新修正后的法律，我們發(fā)現(xiàn)，　與WTO和WIPO分別于1994年和1996年通過的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱TRIPS)和《WIPO版權(quán)條約》(以下簡稱WCT)、《WIPO表演和錄音制品條約》(以下簡稱W……
一、作品的分類方法
　　《伯爾尼公約》對受保護作品的規(guī)定采用的是一般性規(guī)定和非詳盡性列舉并舉的方法　。其一般性規(guī)定強調(diào)對所有文學(xué)藝術(shù)作品提供全方位保護，而不管其表達形式或方式如　何。其非詳盡性列舉采用了“諸如”一詞和“以類似的方式表現(xiàn)的作品”或“其他同類　性質(zhì)的作品”的措辭，以達盡量列舉文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)所有能設(shè)想到的作品之目　的。從條文表述看，中國法采用的是詳盡列舉法：《著作權(quán)法》第3條列舉了九類作品　形式(第九項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”雖具兜底性質(zhì)，卻因有違版權(quán)自動�！∽o原則而難以保證其廣泛的兼容性)，第6條進一步明確了“民間文學(xué)藝術(shù)作品”的版權(quán)　客體地位。
　　這種“封閉式列舉”方法已受到學(xué)術(shù)界一致的批評，因為它對不斷發(fā)展的新形勢的適　應(yīng)能力較差，難以適度保持法律的穩(wěn)定性。尤其是以數(shù)字技術(shù)、通訊技術(shù)為代表的人類　科學(xué)技術(shù)將徹底改變作品的創(chuàng)作、使用和傳播的傳統(tǒng)模式。智力創(chuàng)作領(lǐng)域新問題的紛呈　，客觀上對法律體系的穩(wěn)定提出了更高的要求。而且，針對在《伯爾尼公約》分類體系　下，各類作品的權(quán)利之歸屬、權(quán)利之行使和權(quán)利限制之內(nèi)容各不相同的傳統(tǒng)作法本身也　面臨新技術(shù)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，有學(xué)者認為劃分作品類型已毫無意義，主張廢除對作品的分類　。(注：劉波林：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析》，法律出版社1996年版，第141頁。)本文　認為，作為法律制度特點之一的適度穩(wěn)定性是以其一定的前瞻性為前提的，而要求法律　制度的設(shè)計一定要超越現(xiàn)實，否認法律的相對滯后性有悖法理。連頗為激進的美國《知　識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》白皮書(注：(美)信息基礎(chǔ)設(shè)施特別工作組：《知識產(chǎn)權(quán)　與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施：關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》(Intellectual  Property  and  theNational  Information  Infrastructure:The  Report  of  the 
 Working  Group  onIntellectual  Property  Rights,Sept.1995.))也認為目前改變傳統(tǒng)的作品分類尚為時　過早，但不排除將來的徹底改革。有鑒于此，有必要采用與《伯爾尼公約》一致的開放　式列舉方法，以保證版權(quán)法的適度穩(wěn)定性。同時，采用《伯爾尼公約》的“諸如”式列　舉方法，將現(xiàn)實作品形式盡量列出，以增強版權(quán)法的可操作性。
　　在作品的一級分類上，《著作權(quán)法》第3條第1款存在種屬概念并用的邏輯混亂。這種　混亂體現(xiàn)在用“自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)”代替“科學(xué)作品”與“文學(xué)、藝術(shù)作　品”并列。這里，立法者試圖強調(diào)科學(xué)作品之內(nèi)涵。無論從一般的知識門類劃分的常識　，還是從《伯爾尼公約》第2條和《著作權(quán)法》第1條的行文，我們都知道“科學(xué)作品”　與“文學(xué)作品”、“藝術(shù)作品”是同一邏輯層次的概念，其上位概念為“作品”。而《　著作權(quán)法》用屬概念“偷換”了種概念，“這就容易給人一種錯覺：好像自然科學(xué)、社　會科學(xué)、工程技術(shù)這三個名詞的概念同文學(xué)、藝術(shù)這兩個詞的概念是同一層次的概念�！　�(注：許超：“關(guān)于修改現(xiàn)行著作權(quán)法的初步想法(之二)”，載《著作權(quán)》1994年第4　期，第31頁。)
　　而在作品的二級分類上，新修正的法律作了部分調(diào)整，即將原來的“電影、電視、錄　像作品”改為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”；將攝影作品脫離美術(shù)　作品獨立成項；新增“雜技藝術(shù)作品”、“建筑作品”和“模型作品”。除此之外，九　類作品種類的列舉則仍采用的是內(nèi)容性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而忽略作品表現(xiàn)形式標(biāo)準(zhǔn)，如：未考慮　各藝術(shù)作品的特性，將音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品并列。這種粗線條雜糅　的立法技術(shù)雖然照顧了人們對藝術(shù)形式的一般認識，在實踐中不致引發(fā)理解混亂，卻不　利于建立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖髌贩诸惙�律體系。與此不同的是，《伯爾尼公約》兼采表現(xiàn)形式標(biāo)準(zhǔn)　和內(nèi)容性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進行二級分類，如：同為舞臺表演形式的戲劇或者音樂戲劇作品、舞蹈　作品、啞劇作品等三種作品，公約又采用有無演員演唱之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將之細分為“戲劇　或者音樂戲劇作品”和“舞蹈、啞劇作品”兩類。
　　實際上，《伯爾尼公約》不僅采用了作品性質(zhì)和表現(xiàn)形式結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)對作品進行分類　，還采用了創(chuàng)作形式的標(biāo)準(zhǔn)將作品分為“原作”和“演繹作品”。后者有兩種：一是對　原作進行翻譯、改編、改寫及其他改動而形成的新作品(第2條第3款)，二是作品的匯編　(第2條第5款)。許多國家在修訂版權(quán)法時，也都采用了不同標(biāo)準(zhǔn)對作品詳細分類，如日　本、巴西、俄羅斯等。為秉承《伯爾尼公約》“盡可能詳細列舉到現(xiàn)實存在的所有作品　”之立法精神，適應(yīng)各國對作品進行詳細二級分類的趨勢，并有助于解決作品類型日益　復(fù)雜所致的法律穩(wěn)定性問題，本文認為應(yīng)在作品二級分類中引入多重分類標(biāo)準(zhǔn)，即作品　表現(xiàn)形式、作品內(nèi)容性質(zhì)和作品創(chuàng)作形式。為此，1993年的《俄羅斯聯(lián)邦著作權(quán)和鄰接　權(quán)法》第6條“著作權(quán)客體總則”、第7條“是著作權(quán)客體的作品”可資借鑒。(注：《　俄羅斯聯(lián)邦著作權(quán)和鄰接權(quán)法》，焦廣田譯，載《著作權(quán)》1995年第2期，第61-62頁  。  )
　　　　　　二、遺漏的客體——與《伯爾尼公約》的比較
　　(一)違禁作品
　　《伯爾尼公約》第2條第4款、第2條之2第1款授權(quán)各國內(nèi)法排除特定作品(如法律條文　、官方文件、政治演說和法律訴訟中的演說等)受保護的自由。這些特定作品并不包括　違禁作品，只是在第17條，公約賦予了各國政府根據(jù)需要，通過立法或行政法規(guī)、規(guī)章　等許可、控制或禁止作品流通、表演或展覽的行政管理權(quán)利，即對違禁作品的權(quán)利行使　予以控制。而《著作權(quán)法》第4條第1款和第5條排除了包括依法禁止出版、傳播的作品(　違禁作品)在內(nèi)的四類客體受版權(quán)保護。據(jù)鄭成思教授介紹，“當(dāng)年列這一條的初衷正　是要想指出禁止出版的作品根本不享有版權(quán)，只是表述為‘不受保護’更易被人接受�！　�(注：鄭成思：“試論我國版權(quán)法修訂的必要性”，載《著作權(quán)》1994年第3期，第28　頁。)此款規(guī)定在《著作權(quán)法》草案的起草和審議階段以及頒布實施后，一直遭到了學(xué)　術(shù)界廣泛的批評，理由是違背了版權(quán)自動保護原則，抹殺了《著作權(quán)法》的民事權(quán)利法　的性質(zhì)，不恰當(dāng)?shù)赜谜{(diào)整不平等主體的縱向關(guān)系的行政法律手段來調(diào)整平等主體間的民　事法律關(guān)系，與《民法通則》

中沒有剝奪民事權(quán)利能力，甚至沒有區(qū)別對待的規(guī)定嚴(yán)重　矛盾。(注：參見陳軍：“關(guān)于違禁作品作者著作權(quán)的思考”，載《著作權(quán)》1991年第3　期；劉進：“中日著作權(quán)客體比較”，載《著作權(quán)》1992年第4期；韋之：“從《伯爾　尼公約》的角度看中國《著作權(quán)法》之修訂”，載《著作權(quán)》1997年第3期；黃曙海、　賈明知、李建：“關(guān)于我國著作權(quán)立法的幾點思考”，載《版權(quán)參考資料》1990年第1　期，第3-5頁。)1996年6月，由全國人大教科文衛(wèi)委員會和國家版權(quán)局于武漢召開的著　作權(quán)法修改問題座談會上，大多數(shù)代表建議取消這一規(guī)定。從鄭教授的文章中，我們知　道立法者是在明知版權(quán)自動產(chǎn)生這一基本原理的前提下，仍然力排眾議，堅持獨辟蹊徑　的。這種“堅持”有其深刻的歷史背景。1989年6月動亂后，黨的十三屆四中全會做出　了繼續(xù)堅決執(zhí)行黨的十三大確定的基本路線，認真加強思想政治工作，切實反對資產(chǎn)階　級自由化的戰(zhàn)略決策。7月20日，李瑞環(huán)在全國宣傳部長會議上傳達中央政治局常委會　的指示，對“掃黃”問題，“要下決心、下力量抓出成效，決不手軟�！�7月28日，中　共中央發(fā)出《關(guān)于加強宣傳、思想工作的通知》，要求“認真整頓文化市場，取締各種　非法的、反動的、有嚴(yán)重政治錯誤、宣揚色情、暴力和封建迷信的出版物和音像制品�！　贝撕�，聲勢浩大的“掃黃打非”運動持久地在全國展開。
　　可見，適逢《著作權(quán)法》的制定，為強有力支持該運動的深入，違禁作品被“剝奪”　版權(quán)便是歷史的必然。但是，如今情勢已變更，1992年中國加入了《伯爾尼公約》且已　經(jīng)成為WTO正式成員國，中國版權(quán)法已經(jīng)受到《伯爾尼公約》和TRIPS的嚴(yán)格約束。因此　，必須刪除沒有國際公約依據(jù)的《著作權(quán)法》第4條第1款，轉(zhuǎn)而依據(jù)《伯爾尼公約》第　17條，對違禁作品的作者行使其版權(quán)予以限制。《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定的權(quán)利限　制的總原則“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”和1997　年2月1日起施行的《出版管理條例》第25條規(guī)定的“任何出版物不得含有下列內(nèi)容：…　…(六)宣揚淫穢、迷信或者渲染暴力，危害社會公德和民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；……”以　及現(xiàn)行的一系列打擊非法出版活動的專門法規(guī)、規(guī)章、通知等中的相關(guān)規(guī)定，已足以為　掃黃打非運動提供法律武器了。而且，必要時，可以制定新的法規(guī)或規(guī)章以增強打擊  的  力度。因此，在中國根本不可能發(fā)生類似1997年在美國出現(xiàn)的“花花公子公司”就其  《  花花公子》所享有的照片版權(quán)遭計算機網(wǎng)站侵權(quán)而提起的訴訟案，(注：“花花公子  有  限公司”訴“網(wǎng)絡(luò)世界有限公司”(Playboy  Enterprises  Inc.v.Web  World  Inc.,19  97　WL  817312,N.D.Tex.Dec.11,1997)。美得克薩斯聯(lián)邦地方法院判被告為其用戶非法  上  載原告享有版權(quán)的照片承擔(dān)替代責(zé)任。)也就不會出現(xiàn)違禁作品的版權(quán)人勝訴而損害  公  共利益的結(jié)果。
　　(二)實用藝術(shù)作品
　　國際公約對“實用藝術(shù)作品”(Works  of  the  Applied  Art)的保護經(jīng)歷了一個從無到　有，從低水平到高水平的過程�！恫疇柲峁�約》1886年的最初文本沒有將之作為客體，　1908年的柏林文本將之作為一種“可保護”客體，而不是“必保護”客體，1948年布魯　塞爾文本才將它明文列為受保護的作品形式。(注：鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出　版社1998年版，第228頁。)根據(jù)《伯爾尼公約指南》的解釋，公約使用這一一般性術(shù)語　來概括各類實用藝術(shù)品的藝術(shù)設(shè)計，包括小擺設(shè)、珠寶、金銀制品、家具、墻紙、裝飾　品、衣物等，但授權(quán)各國自行決定對其保護的程度和條件，其最短保護期必須為作品完　成之日起的25年。由于各國據(jù)此對實用藝術(shù)作品的保護方法和保護水平不一，(注：由　于對實用藝術(shù)作品理解的不同，各國所采用的法律及保護水平差異頗大，如美國版權(quán)法　僅保護手工藝品，而工業(yè)品外觀設(shè)計為專利法客體；德國、法國和比利時的版權(quán)法將之　作為美術(shù)作品的一類；英國在1949年的《已注冊的外觀設(shè)計法》基礎(chǔ)上，于1968年專門　頒布了《外觀設(shè)計版權(quán)法》。據(jù)英國著名版權(quán)專家威爾(R.F.Whale)介紹，《已注冊的　外觀設(shè)計法》實際上保護《伯爾尼公約》中的實用藝術(shù)作品和工業(yè)品外觀設(shè)計與模型兩　類作品。參加其專著：《Copyright》,Rowman  and  Littlefield,1972,p.82.)《伯爾尼　公約》1967年斯德哥爾摩文本增加了一“互惠”規(guī)定，以協(xié)調(diào)其國際保護中的差異，即�。喝绻�某成員國的法律把“工業(yè)外觀設(shè)計和模型”單獨專門保護，那么其他成員國(將　其作為一般藝術(shù)作品受版權(quán)法的保護)也只給予其在來源國類似的保護。但如果該國對　于工業(yè)外觀設(shè)計和模型并不給予專門保護，則應(yīng)將這些實用藝術(shù)作品作為藝術(shù)作品給予　版權(quán)保護。(注：《伯爾尼公約指南》第2條(25)，朱勇譯，載《版權(quán)參考資料》1990年　第2期，第36頁。)由此推知：實用藝術(shù)作品包括了實用手工藝品和通過工業(yè)化生產(chǎn)的實　用藝術(shù)品兩類。WIPO出版的《版權(quán)與鄰接權(quán)法律詞匯》對其所下定義——“具有實際用　途的藝術(shù)作品，無論這種作品是手工制品還是工業(yè)制品”——是為明證。
　　原《著作權(quán)法》沒有將實用藝術(shù)作品作為版權(quán)客體，而《實施國際著作權(quán)公約的規(guī)定　》(以下簡稱《規(guī)定》)則在第6條賦予了外國實用藝術(shù)作品的版權(quán)客體的法律地位，并　規(guī)定其保護期為完成之日起25年，在不考慮賦予外國版權(quán)人這種“超國民待遇”對中國　版權(quán)人的“歧視”問題之前提下，做到了與《伯爾尼公約》一致�？疾煨滦拚�后的《著　作權(quán)法》，我們發(fā)現(xiàn)，立法機關(guān)仍秉承了“對我國公民的作品，從基本國情出發(fā)，借鑒　國際上著作權(quán)保護制度的新發(fā)展，適當(dāng)提高保護水平”之修訂原則，(注：參見原新聞　出版署署長兼國家版權(quán)局局長于友先受國務(wù)院委托，在九界人大常委會第6次會議上所　作的《關(guān)于＜中華人民共和國著作權(quán)法修正案(草案)＞的說明》�！斑m當(dāng)”一詞的使用和　《草案》對實用藝術(shù)作品的只字未提，表明中國版權(quán)人受歧視的待遇仍將依舊。)對中　國實用藝術(shù)作品的法律地位在新修正的法律中未置一詞。
　　許超先生詳細列舉了中國法當(dāng)初排除實用藝術(shù)作品的四種考慮：實用藝術(shù)作品與美術(shù)　作品不易區(qū)分；實用藝術(shù)與工業(yè)生產(chǎn)緊密相聯(lián)，而著作權(quán)保護期又非常長，擔(dān)心對實用　藝術(shù)的保護會影響工業(yè)生產(chǎn)；實用藝術(shù)同工藝美術(shù)不易區(qū)分，后者更為大眾接受且很多　歷代相傳的造型之獨創(chuàng)性很可能早超過了保護期，如果用著作權(quán)法保護，也會產(chǎn)生影響　工藝美術(shù)事業(yè)乃至外貿(mào)出口的發(fā)展；實用藝術(shù)作品中的很多是工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的客體，而　工業(yè)產(chǎn)權(quán)

保護在手續(xù)和保護期方面顯然不具備著作權(quán)保護的優(yōu)勢，如果用著作權(quán)保護，　豈不無人再申請工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護了嗎?(注：許超：“關(guān)于修改現(xiàn)行著作權(quán)法的初步想法(　之二)”，載《著作權(quán)》1994年第4期，第33頁。)可見，除了對版權(quán)的保護期可能影響　藝術(shù)作品產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考慮外，排除實用藝術(shù)作品的主要考慮是其與美術(shù)作品和工藝美術(shù)　作品的區(qū)別問題。
　　從詞源學(xué)的角度看，“美術(shù)”與“藝術(shù)”同源，均源于古羅馬的拉丁文“Ars”，原指　相對于自然造化的“人工技藝”，其包括各種能夠巧妙地解決任何困難問題的特殊熟練　技術(shù)。亞里士多德根據(jù)功能將這些技術(shù)一分為二：一是對生活“必要的藝術(shù)”，二是為　了消遣或快樂的技術(shù)。(注：(日)竹內(nèi)敏雄主編：《美學(xué)百科辭典》，劉曉路等譯，湖　南人民出版社1988年版，第163頁。)前者指實用技術(shù)，而后者基于精神上的快樂之意被　認為是一種高級技術(shù)，而由拉丁文Ars演變的英文單詞“Art”逐漸專指這類我們現(xiàn)今稱　之為“藝術(shù)”的高級技術(shù)。運用這些技術(shù)得到的成果就是藝術(shù)作品，它包羅萬象，不僅　包括各種手工制作的藝術(shù)品及文學(xué)、戲劇、音樂等，還涵蓋拳術(shù)、魔術(shù)、醫(yī)學(xué)等。(注�。喊�中信：《美術(shù)》，載《中國大百科全書·美術(shù)Ⅰ》卷首，中國大百科全書出版社19　91年版，第1頁。)在歐洲拉丁語系國家，“Art”原是不分“藝術(shù)”和“美術(shù)”之意的　，在文藝復(fù)興之際才有所區(qū)別。中國是在“五四”新文化運動中開始分別藝術(shù)與美術(shù)的　，“藝術(shù)”開始成為一個綜合概念，泛指一切藝術(shù)門類，而“美術(shù)”則演化成“藝術(shù)”　的種概念之一，專指“通過視覺欣賞能引發(fā)美感的藝術(shù)”，即人們能以視覺形式感知并　能引發(fā)美感的創(chuàng)作或表達。從大多數(shù)英文詞典的釋義均強調(diào)“視覺”(Visual)之意，并　將舞蹈(如芭蕾)列舉為作品類型之一可知，美術(shù)應(yīng)該屬于一種視覺藝術(shù)。審美主體與對　象之間的感知媒介主要是視覺，而與通過聽覺進行藝術(shù)審美的形式如欣賞音樂相區(qū)別�！《�版權(quán)法上的傳統(tǒng)“美術(shù)”概念則僅僅局限于美術(shù)創(chuàng)造的形象化表達手段上，即強調(diào)其　重要特征之一的造型性，而忽略了其感知媒介的重要性�！恫疇柲峁�約》中未出現(xiàn)“美　術(shù)作品”一詞，而用分解法將其表現(xiàn)形式(“圖畫、繪畫、建筑、雕塑、雕刻和版畫”)　詳列。WIPO和UNESCO在1986年12月的一份文件中認為，傳統(tǒng)使用的英文單詞“The  Fine　  Arts”已經(jīng)不能準(zhǔn)確地概括美術(shù)作品，應(yīng)在版權(quán)法中引入新的概念——Works  ofVisual  Art。(注：鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年版，第223頁。)即“　視覺藝術(shù)作品”。美國于1990年通過的《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》(注：《視覺藝術(shù)家權(quán)利　法》(Visual  Artists  Rights  Act  of  1990)。該法案成為美國版權(quán)法第106A條。)正是　采用了“視覺藝術(shù)家”來稱謂美術(shù)作品的作者的。
　　在中國，對“美術(shù)”本意的理解發(fā)生了“位移”，即將“Fine”理解為“純”，美術(shù)　就成了純欣賞性的美術(shù)。實際上，蔡元培先生作為中國最早使用“美術(shù)”這一概念的學(xué)　者之一，曾將“The  Fine  Arts”稱為“文藝美術(shù)”，指明其中凝結(jié)著社會文化意識和　審美識，以區(qū)別于實用功能與審美意識相結(jié)合的“工藝美術(shù)”。(注：艾中信：《美術(shù)　》，載《中國大百科全書·美術(shù)Ⅰ》卷首，中國大百科全書出版社1991年版，第1頁。)　后來，習(xí)慣成自然，“美術(shù)”便只局限在具有純粹欣賞性的平面或立體的造型藝術(shù)之意　義上，而藝術(shù)性與實用性兩者兼容的工藝美術(shù)也就順理成章地被排除在“美術(shù)”的范疇　之外。
　　“工藝美術(shù)”(Arts  and  Crafts)是在19世紀(jì)中葉確立的概念，指“人們?nèi)粘Ｉ�活中主　要在身邊使用的道具及其他物品，它們通過其材料、意匠、技巧或制作過程的關(guān)聯(lián)而表　現(xiàn)美的效果�！�(注：(日)竹內(nèi)敏雄主編：《美學(xué)百科辭典》，劉曉路等譯，湖南人民　出版社1988年版，第298頁。)它與純粹的美術(shù)作品在視覺審美的效果上本無根本不同，　應(yīng)該屬于廣義的“美術(shù)”范疇。與純美術(shù)作品比較，它多了“實用性”的特點，因此可　以與繪畫和雕塑區(qū)別開來，而與建筑同屬所謂的“實用藝術(shù)”(the  Applied  arts)類�！∮捎诠に嚸佬g(shù)作品的實用范圍覆蓋日常生活的各個方面，與造型藝術(shù)的其他門類相比，　為其確定一個固有領(lǐng)域相當(dāng)困難。但是，這種藝術(shù)品可以通過區(qū)別其實用性產(chǎn)生的途徑　區(qū)分為兩種：一是手工制作的制品，二是工業(yè)批量生產(chǎn)的產(chǎn)品。由于“工藝美術(shù)”的概　念產(chǎn)生于產(chǎn)業(yè)革命的末期，工業(yè)上的機械化生產(chǎn)還沒有占據(jù)藝術(shù)品生產(chǎn)的主導(dǎo)地位，其　名稱用“Crafts”來界定是符合當(dāng)時生產(chǎn)力發(fā)展水平的。但產(chǎn)業(yè)革命后，通過第二種途　徑產(chǎn)生的工藝美術(shù)作品逐漸成為主流(當(dāng)然，在發(fā)展中國家，手工藝術(shù)品占有相當(dāng)重要　的地位)。從WIPO對實用藝術(shù)作品的釋義，我們可以知道，國際公約中的“實用藝術(shù)作　品”實質(zhì)上就是“工藝美術(shù)作品”。因而，它是廣義的美術(shù)作品的一個種概念，它不應(yīng)　該被排除在版權(quán)客體之外。值得說明的是，工藝美術(shù)作品中的一部分在中國能得到行政　法規(guī)的保護。1997年5月20日，國務(wù)院頒布實施了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》保護“傳　統(tǒng)工藝美術(shù)”——百年以上，歷史悠久，技藝精湛，世代相傳，有完整的工藝流程，采　用天然原材料制作，具有鮮明的民族風(fēng)格和地方特色，在國內(nèi)外享有聲譽的手工藝品種　和技藝。但因嚴(yán)格的條件限制和實行國家認定制度，大多數(shù)實用藝術(shù)品目前得不到法律　的有效保護。
　　根據(jù)以上認識，本文認為，在對“美術(shù)”概念本意的誤解已根深蒂固的今天，應(yīng)該采　用“視覺藝術(shù)品”概念來取代傳統(tǒng)的“美術(shù)作品”概念，再將之二級分類為純美術(shù)作品　和實用藝術(shù)作品，并對實用藝術(shù)作品作與《伯爾尼公約》相同的解釋。
　　理順了實用藝術(shù)作品與美術(shù)和工藝美術(shù)作品的關(guān)系后，再來考察保護期問題。首先，　版權(quán)理論界應(yīng)該澄清一個問題：憑以同美術(shù)作品相區(qū)別的實用藝術(shù)作品中的“實用”究　竟是指傳統(tǒng)的“純”美術(shù)作品的創(chuàng)作意圖和實際效果，還是指已經(jīng)成型的藝術(shù)制品或產(chǎn)　品的實際效果?換句話說，一個在缸體上采用了齊白石所畫之蝦的造型獨特的金魚缸，　其實用性體現(xiàn)在齊白石的創(chuàng)作目的是為制造實用物品或?qū)嶋H為某些實用物品所采用，還　是體現(xiàn)在金魚缸既能起裝飾作用又能飼養(yǎng)金魚之處?從《伯爾尼公約指南》所列舉的具　體實用藝術(shù)作品的類型及WIPO的《版權(quán)與鄰接權(quán)法律詞匯》對實用藝術(shù)作品的定義，我　們可以知道正確答案應(yīng)是后者，但學(xué)者中也有不同意見的。鄭成思教授在其專著《知識　產(chǎn)權(quán)論》中還以美國最高法院1954年的一個判例說明，考察是否是實用藝術(shù)作品必須考　慮已經(jīng)存在的藝術(shù)作品的作者的創(chuàng)作動機和實際效果兩方面的因素，其著眼點是考察實　用物品所包含的美術(shù)作品，而非美術(shù)作品與實用物品的結(jié)合體的實用性；許超先生建議　將WIPO解釋的“實用藝術(shù)

作品”分為兩類：一類是美術(shù)成分和實用成分可以分離的客體　，另一類是美術(shù)成分與實用成分不能分離的。為解決單純的美術(shù)成分的保護期(作者有　生之年加上50年)與實用藝術(shù)作品的保護期(完成之日起的25年)的不同規(guī)定而可能出現(xiàn)　的同一作品的保護時間上的差異，他建議將中國的實用藝術(shù)作品局限在第二類上。這種　建議實質(zhì)上將WIPO的解釋復(fù)雜化了。實際上，WIPO對實用藝術(shù)作品的解釋本來就是指的　是他所分類的第二種，即兼具實用性的藝術(shù)作品。
　　在澄清了上述問題后，所謂的保護期問題就可迎刃而解了。一個印有齊白石畫作的普　通床單，盡管齊白石的畫作是藝術(shù)品，但床單本身因其規(guī)格的固定性是很難構(gòu)成實用藝　術(shù)作品的，齊白石的畫作只能是作為“純”美術(shù)作品受到保護。然而，如齊白石的畫作　是與一個造型獨特的金魚缸相結(jié)合，那么這種金魚缸便是實用藝術(shù)作品，金魚缸整體而　不是齊白石的畫作只能享有25年的保護期。在這種情況下，金魚缸就類似于于作與設(shè)計　構(gòu)成的復(fù)合作品或集合作品。根據(jù)版權(quán)法的基本原則，能單獨使用之作品所享有的版權(quán)　必須得到尊重，因此，畫作仍作為“純”美術(shù)作品享有“有生之年加50年”的保護期�！∫陨蟽煞N情況，都是通過工業(yè)化批量生產(chǎn)的實用藝術(shù)作品利用了已存在的美術(shù)作品的情　形，而《規(guī)定》第6條第2款規(guī)定的美術(shù)作品(包括動畫形象設(shè)計)用于工業(yè)制品的，不適　用25年的保護期，已經(jīng)解決了保護期問題。但通過手工制作的實用藝術(shù)品利用了已存在　的美術(shù)作品的情形，法無明文規(guī)定。我們認為，這種情形也應(yīng)適用《規(guī)定》的第6條第2　款。至于未利用已存在的美術(shù)作品而產(chǎn)生的實用藝術(shù)作品，不論是手工制作的，還是工　業(yè)生產(chǎn)的，均按《伯爾尼公約》的規(guī)定享有25年的保護期。
　　　　　　三、應(yīng)調(diào)整的客體——與TRIPS和WCT的比較：計算機軟件
　　關(guān)于計算機軟件保護的方法問題的國際大討論已經(jīng)塵埃落定，雖情有不甘，包括日本　、澳大利亞、加拿大等發(fā)達國家在內(nèi)的國際社會均不得不順應(yīng)美國實用主義的潮流，采　用版權(quán)法保護計算機軟件。同樣，在美國的壓力下，計算機軟件作為與文字作品類似的　客體受版權(quán)法保護已經(jīng)通過TRIPS和WCT而成為新的國際準(zhǔn)則。
　　在這一新的國際準(zhǔn)則下，除保護期將大大延長外，計算機程序還可以依據(jù)《伯爾尼公　約》第18條“追溯條款”的規(guī)定，而享有追溯保護，即只要軟件作品在其來源國尚未進　入公有領(lǐng)域，其他締約國均應(yīng)在其剩余保護期內(nèi)與新作品一樣給予保護。雖然《伯爾尼　公約》在第18條第3款限制了追溯保護的絕對適用性，有關(guān)國家可以就是否適用追溯�！∽o原則協(xié)商并確定適用的條件，但賦予計算機程序以類似文字作品的地位為發(fā)達國家增　加了談判的砝碼，明顯有利于信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)先的發(fā)達國家卻是不爭的事實。
　　《著作權(quán)法》第3條明確將計算機軟件列為客體，第58條又規(guī)定：“計算機軟件的保護　方法由國務(wù)院另行規(guī)定”，2001年12月20日對1991年頒布的《計算機軟件保護條例》進　行了修訂并于2002年1月1日起施行。這說明中國法實際上是把它作為傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)作品　之外的一種特殊作品(兼具文字作品和技術(shù)產(chǎn)品特點)，而采用專門法保護。這種獨具中　國“特色”的立法技術(shù)是立法過程中贊成和反對將計算機軟件作為版權(quán)客體的意見之折　衷結(jié)果，但反對意見略占上峰。另外，客體術(shù)語采用“計算機軟件”(computersoftware)，與國際公約、條約和各國法律普遍采用“計算機程序”(computerprograms)一語不一致。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第3條的定義，“計算機軟件”包　括“程序”和“文檔”，而后者是“描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情　況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表”�？梢�，本來已經(jīng)以“文字作品”和“圖　形作品”身份成為版權(quán)法客體的“文檔”在此重復(fù)規(guī)定，無絲毫必要性。
　　除了仍與將計算機軟件作為文字作品保護的國際潮流相佐外，新修訂的保護條例延長　了保護期、取消了對軟件權(quán)利人的訴訟和行政處理請求權(quán)的登記限制、取消了針對全民　所有制單位開發(fā)的某些軟件的政府指定許可使用制、協(xié)調(diào)了權(quán)利名稱與體系并新增“出　租權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”、完善了軟件著作權(quán)的繼承規(guī)定、新增與著作權(quán)法一致的　法律救濟措施，大大消除了舊條例所造成的中國著作權(quán)法律理論體系的混亂。但是，新　條例仍存在以下與著作權(quán)法不協(xié)調(diào)或者沖突之處：
　　(1)獨創(chuàng)性要求方面，只要求軟件是“獨立開發(fā)”，而不要求軟件具有創(chuàng)造性，要求明　顯低于《著作權(quán)法》和《實施條例》(第4條)。本是依《著作權(quán)法》第58條的授權(quán)而制　訂的行政法規(guī)卻改變了《著作權(quán)法》關(guān)于版權(quán)客體的必要條件的規(guī)定，不僅造成中國版　權(quán)客體理論的不一致，而且還存在超越立法權(quán)限，下位法違反上位法的立法錯誤，違反　了《中華人民共和國立法法》第10條第2款、第56條、第79條和第87條之規(guī)定；
　　(2)賦予軟件權(quán)利人的人身權(quán)利不夠全面，缺乏“保護作品完整權(quán)”(第8條)；
　　(3)合理使用范圍大大縮小，僅有“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過　安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件”一種，取消了原來的因課堂教學(xué)、科　學(xué)研究和國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)等“非商業(yè)性目的”的需要，對軟件進行少量復(fù)制的規(guī)定。　本來新《著作權(quán)法》已經(jīng)縮小了合理使用的范圍，而新條例對軟件著作權(quán)人的再次特別　保護，雖有利于軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，客觀上卻造成了中國合理使用制度的不一致。
　　以上表明，計算機軟件在《著作權(quán)法》中的客體地位既已明確，卻又不完全適用《著　作權(quán)法》中的規(guī)定，加之上述與《著作權(quán)法》不協(xié)調(diào)或者沖突之處，中國著作權(quán)法律理　論體系的混亂依舊。
　　根據(jù)以上論述，我們認為，應(yīng)改變現(xiàn)行龐雜的著作權(quán)法律、法規(guī)體系而摒棄計算機軟　件專門法保護方法，取消《計算機軟件保護條例》，采“計算機程序”之術(shù)語，將其作　為文字作品性質(zhì)的客體。在與國際公約和條約不沖突的情況下，結(jié)合中國國情，在《著　作權(quán)法》和《實施條例》中保留《計算機軟件保護條例》中的一些合理的特殊規(guī)定。

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