證券法中的民事責(zé)任功能分析

【內(nèi)容提要】證券法中的法律責(zé)任有刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任三種。這三者分別從公法和私法的角度對證券法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。證券法中民事責(zé)任的功能決定了三者之間關(guān)系的一個基點在于民事責(zé)任為先。證券法中民事責(zé)任具有填補損害的補償功能、阻止違法的威懾和預(yù)防功能、協(xié)助執(zhí)行法規(guī)和管理市場的效率功能、完善監(jiān)管體系的功能等等。
【關(guān)  鍵  詞】證券法/民事責(zé)任/功能……
　雖然證券法第1條開張明義地強調(diào)了在證券市場對投資者進(jìn)行保護(hù)的重要性。但由于對民事責(zé)任認(rèn)識不足和立法上的某種缺陷，該宗旨沒能很好地貫徹在全部證券法中，比較明顯的就是股民要求證券市場違法者承擔(dān)民事責(zé)任的訴訟被法院駁回訴訟請求。這樣，眾多受損股民心理難以平衡。股民對證券市場的信心有所下降。因此如何增強股民的信心，吸引更多的投資者加入到證券市場就成為一個迫在眉睫的問題。我們認(rèn)為，必須加強證券法上法律責(zé)任，尤其是民事責(zé)任的立法、司法的研究，充分發(fā)揮證券法中民事責(zé)任的功能。這是由證券法中民事責(zé)任的功能決定的。
　　證券法中的法律責(zé)任有刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任三種。證券法中的民事責(zé)任是指證券法上明確規(guī)定的，在證券發(fā)行和交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、證券公司、證券交易所、證券交易服務(wù)機構(gòu)、證券監(jiān)督管理機構(gòu)及其從業(yè)人員因違反證券法的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權(quán)益而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。證券法上民事責(zé)任是保護(hù)證券法律關(guān)系主體民事權(quán)利的重要措施。在日本，有學(xué)者認(rèn)為這實際上象征著以投資者自覺為背景的消費者運動，而進(jìn)行追訴有關(guān)人員的個人民事責(zé)任。（注：河本一郎：《證券取引法的基本問題》，神戶法學(xué)雜志1972年3月第3、4號，第227頁。）也就是說，在一定程度上，民事責(zé)任損害賠償請求權(quán)的建立，乃是消費者運動的具體成果之一。（注：一般投資者亦應(yīng)視為消費者，見岸田雅雄：《證券取引法上消費者保護(hù)》，《民商法雜志》第19卷第2號（昭和五十九年五月十五日），第173頁。）（我國尚未將證券法上民事責(zé)任的請求權(quán)與消費者權(quán)益保護(hù)連在一起）證券法上民事責(zé)任的實質(zhì)是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責(zé)任的范圍。證券法上民事責(zé)任所表現(xiàn)的是個人對他人和社會應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的民事法律后果。證券法上民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任分別從私法與公法的角度，對證券法律關(guān)系進(jìn)行了調(diào)整。三者各有所長，只有協(xié)調(diào)一致，才能更好地維護(hù)證券市場的秩序。刑事責(zé)任由國家負(fù)責(zé)追究，行政責(zé)任及處罰由主管機關(guān)追究。民事責(zé)任則由蒙受損害的投資大眾根據(jù)本身的意愿從事追訴。民事責(zé)任既不能代替其它的法律責(zé)任形式，也不能由其它的法律責(zé)任形式加以代替。以威懾、預(yù)防為主的刑事責(zé)任和行政責(zé)任雖然可以成為民事責(zé)任的有益補充，卻無法替代民事責(zé)任固有的功能，因此三者之間相互關(guān)系的一個基點在于民事責(zé)任應(yīng)為先。正如臺灣學(xué)者賴源河所言“……其具有應(yīng)先請求‘投資人保護(hù)’然后才能‘實現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)之發(fā)展’之關(guān)系……蓋因只有在投資人有了充分的保障之后，國民經(jīng)濟(jì)對于證券投資才會因而繁盛。證券投資昌盛之后，才能匯集企業(yè)所需要之資金，而促使企業(yè)活動轉(zhuǎn)趨勢活潑，而企業(yè)活動之活潑，當(dāng)然就會促成國民經(jīng)濟(jì)的繁榮。”（注：賴源河：《證券管理法規(guī)》（1978年版），第6頁。）證券法上民事責(zé)任具有填補損害的補償功能、阻止違法的威懾和預(yù)防功能、協(xié)助執(zhí)行法規(guī)和管理市場的效益功能、完善監(jiān)管體系的功能等等。
　　1.填補損害的補償功能。
　　填補損害的補償功能是民事責(zé)任制度的主要作用所在。損害賠償是民事責(zé)任中最重要和最常見的責(zé)任形式，其實質(zhì)是法律強制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于彌補因違法行為所遭受的財產(chǎn)損失。損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任制度，其本質(zhì)就在于填補損害，以求其結(jié)果如同損害事故未發(fā)生。因此，損害賠償責(zé)任突出表現(xiàn)了民事責(zé)任填補損害的補償功能和性質(zhì)，系“治患于已然”。這一功能使民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任明顯區(qū)別開來。民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任雖然都是為了維護(hù)證券市場的秩序，但只有民事責(zé)任具有救濟(jì)受害人的功能，以恢復(fù)損害發(fā)生前的狀態(tài)，維系投資大眾對證券市場的信心。因為投資大眾所關(guān)心的是能否獲得投資利潤，亦即是僅從經(jīng)濟(jì)之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責(zé)任或行政責(zé)任，但此等效果對受害人而言，并無所增益(cold  comfort)（注：Gadsby,The  Federal  Securities  Exchange  Act  of  1934(New  York:Mathew  Bender,1982)§5.03  at5-23.），還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進(jìn)而影響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責(zé)任中，作為維護(hù)市場秩序的手段，民事責(zé)任制度往往應(yīng)優(yōu)先于刑事責(zé)任和行政責(zé)任制度而適用。
　　2.阻止違法的威懾和預(yù)防功能。
　　民事責(zé)任制度不僅具有填補損害的補償功能，更因民事責(zé)任之巨大，可使違法者三思而后行，這就是民事責(zé)任阻止違法的威懾和預(yù)防功能。所謂威懾和預(yù)防功能就是通過民事責(zé)任機制的建立和運行，令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，以預(yù)防損害投資者合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生。威懾和預(yù)防功能在于“防患于未然”，是一種積極功能。古往今來，各國民法都將這一功能作為一項重點，“在公司法及證券法領(lǐng)域，個人訴訟特別優(yōu)勝之處是其威懾作用”（注：何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券》（中冊），北京大學(xué)出版社1999年版，第1099頁。）。從證券法中民事責(zé)任的立法歷程來看，阻止違法的威懾和預(yù)防功能也占居著非常重要的地位。在今天的證券立法中，為了充分保護(hù)投資者，公開原則成為證券法的重要基石。所謂公開原則就是要求完全公開上市公司的營業(yè)及財產(chǎn)狀況等重要信息，以便為投資者提供良好的投資決定機會，使投資者避免因證券發(fā)行中的欺詐行為而受到損害。（注：Brandi,Securities  Practitioners  and  Blue  Sky  Laws:A  survey  of  Comments  and  a  Ra-nking  of  States  by  Stringency  of  Regulation,10  J.Corp.L.689,692(1985).）投資者在證券市場進(jìn)行投資時，往往以有關(guān)上市公司的信息為標(biāo)準(zhǔn)來判斷投資的價值。因此，信息的完整、準(zhǔn)確非常重要。如果上市公司違反法律的規(guī)定，在招

股說明書類中有不實記載，受害人應(yīng)依法享有損害賠償請求權(quán)，要求違法行為者承擔(dān)民事責(zé)任。證券法上民事責(zé)任的巨大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關(guān)系人采取違法行為時會三思而后行。這樣就有利于貫徹公開原則，發(fā)揮阻止違法的威懾和預(yù)防功能。正如美國最高法院所指出的：“這個由股東的無助產(chǎn)生的訴訟，長久以來是公司經(jīng)營管理者的主要規(guī)管者，提供了不算少的動力避免至少最嚴(yán)重的背叛股東利益。有人論證如果沒有這個訴訟，對這些濫用就沒有實際的制約，這一說法不無道理�！保ㄗⅲ汉蚊罋g：《公眾公司及其股權(quán)證券》（中冊），北京大學(xué)出版社1999年版，第1098頁。）
　　3.協(xié)助執(zhí)行法律和管理市場的效益功能。
　　證券法中的民事責(zé)任既具有填補損害的補償功能，又具有阻止違法的預(yù)防功能。當(dāng)這兩個功能正常發(fā)揮作用時，證券發(fā)行、交易市場必然秩序井然。即使膽大妄為者實施了違法行為，由于最了解證券交易的利害關(guān)系，受害的投資者完全可以根據(jù)證券法有關(guān)民事責(zé)任的規(guī)定，要求違法者承擔(dān)民事責(zé)任，恢復(fù)權(quán)益受侵害之前的狀態(tài)，起到維持證券市場秩序穩(wěn)定，依照法律管理市場的作用。這樣既可以加強投資者對證券市場的信心，又可以調(diào)動廣大投資者維護(hù)自身權(quán)利和參與市場管理的積極性，提高投資者的法律意識。受害人依法在司法機關(guān)提出訴訟要求，就猶如證券市場的警察，協(xié)助主管機關(guān)管理證券市場。正如臺灣著名學(xué)者余雪明對這一功能評價所言：“民事責(zé)任之意義不僅在使受害者得到賠償，更有私人協(xié)助政府執(zhí)法之意義，由于民事責(zé)任之巨，可使犯法者三思而后行，故吾人對提起訴訟者不宜以好訟目之，而應(yīng)視為志愿警察協(xié)助政府維護(hù)市場秩序。”（注：余雪明：《證券管理》，1983年修訂版，第536頁。）
　　從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，提高投資者的法律意識，使之協(xié)助執(zhí)行法律、管理市場是民事責(zé)任效益功能的具體體現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法律是通過對權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等的合理配置，可以給人們帶來實際利益的一種稀缺資源配置，“利之所存，法之所在”。經(jīng)濟(jì)交換的實質(zhì)是產(chǎn)權(quán)的交換，而非商品的交換，經(jīng)濟(jì)法律活動的實質(zhì)是經(jīng)濟(jì)權(quán)利交易。經(jīng)濟(jì)立法是一種講求效益的經(jīng)濟(jì)活動，必須綜合考慮法律收益和實現(xiàn)效益最大化的問題。經(jīng)濟(jì)法律效益是指在經(jīng)濟(jì)立法、司法、執(zhí)法和守法過程中的收益除去成本的綜合結(jié)果，即經(jīng)濟(jì)法律在現(xiàn)實生活作用結(jié)果中合乎目的的有效部分。它突出地體現(xiàn)為法律應(yīng)然價值與實然價值的重合與差異。積極的法律意識能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法律的運行和節(jié)約經(jīng)濟(jì)法律成本。比如在市場經(jīng)濟(jì)下民主意識和權(quán)利本位思想，有利于節(jié)余通過經(jīng)濟(jì)立法侵犯私權(quán)而謀取立法者效用這一高立法機會成本，有利于及時揭露和抵制不法行為而降低執(zhí)法和法律監(jiān)督成本，有利于公眾尊重他人權(quán)利而自覺守法。經(jīng)濟(jì)法律效益的表現(xiàn)形式多種多樣，在證券立法方面表現(xiàn)為在管理證券市場時，由于主管機關(guān)人力、物力的不足，往往無法面面俱到，給違法者以可乘之機。證券法上的民事責(zé)任則能調(diào)動廣大的投資大眾監(jiān)督市場主體的積極性，提高投資大眾的法律意識，協(xié)助主管機關(guān)執(zhí)行法律，管理和維護(hù)市場秩序，以使證券市場的秩序好轉(zhuǎn)，進(jìn)而吸引更多的閑散資金，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的高投資、高增長。
　　4.完善監(jiān)管體系的功能。
　　這一功能是上述功能的另一方面。根據(jù)監(jiān)管經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，因為存在著“市場缺陷”的現(xiàn)象，即僅僅依靠自由市場經(jīng)濟(jì)達(dá)不到資源最優(yōu)配置的目標(biāo)，所以，作為社會公共利益代表的政府，必然在不同程度上對市場進(jìn)行干預(yù)�，F(xiàn)代社會，實際上不存在純粹的市場經(jīng)濟(jì)。但正如以波斯納和斯蒂格勒為代表的“芝加哥學(xué)派”所言，監(jiān)管通常有害于公眾利益，使生產(chǎn)者贏利。監(jiān)管分為政治家和監(jiān)管者兩大部分。如果監(jiān)管設(shè)計和實施有利于該行業(yè)的監(jiān)管，該受監(jiān)管的行業(yè)則會向他們提供可觀的回報。政治家需要的是競選經(jīng)費和選票，這兩方面受監(jiān)管者都可以提供，而消費者卻什么也提供不了。對監(jiān)管者來說，當(dāng)他們離開監(jiān)管職位后，他們可能會在受其監(jiān)管的行業(yè)中尋求一份好的工作（這是監(jiān)管者中的普遍現(xiàn)象），得到直接的回報。監(jiān)管者當(dāng)然想擁有一份平靜的生活并證明自己的行為是正當(dāng)?shù)摹Ｔ撔袠I(yè)則會向社會證明監(jiān)管者得到這一切的充分的理由。加之，從社會心理學(xué)的角度，監(jiān)管者常常來自產(chǎn)業(yè)部門，他們當(dāng)然和產(chǎn)業(yè)部門的管理人員有交往，他們極有可能按相同的思維方式來考慮問題。因此，監(jiān)管通常有害于公眾利益，使生產(chǎn)者贏利。（注：貝多廣主編：《證券經(jīng)濟(jì)理論》，上海人民出版社1995年版，第144～160頁。）當(dāng)然，這主要是針對西方社會而言，但這也從一個側(cè)面反映了政府監(jiān)管的局限性。證券市場的情況也一樣，證券市場監(jiān)管也可能對公眾利益產(chǎn)生消極影響，而使上市公司和證券公司贏利。因此，對證券市場的監(jiān)管不應(yīng)該僅僅囿于政府的范圍，而應(yīng)該將權(quán)利廣泛地授予公眾，由公眾從切身利益出發(fā)，時刻緊密跟蹤證券市場的不法行為，并通過合法正常的渠道（如提起民事訴訟）監(jiān)督上市公司和證券公司的行為，以達(dá)到進(jìn)行管理的目的�！八饺嗽V訟是對證監(jiān)會訴訟的有益補充”，“由個人利益推動的人會更熱衷于找出過錯者”（注：何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券》（中冊），北京大學(xué)出版社1999年版，第1099頁。），現(xiàn)實生活中，由于業(yè)務(wù)的龐雜，美國證監(jiān)會曾明確表示，它沒有足夠的資源監(jiān)視該行業(yè)以保證虛假泄露不發(fā)生或總能被發(fā)現(xiàn)。因此，公眾監(jiān)督既可以將一部分監(jiān)管責(zé)任分向社會，減輕政府監(jiān)管的壓力；又可以在政府不投入或極少投入的情況下，將“全民武裝起來”管理證券市場，使證券市場的違法行為陷于“四面楚歌”的包圍之中，達(dá)到降低社會成本的效果；與此同時，由于事關(guān)公眾切身利益，讓公眾介入監(jiān)管還可以平衡公眾的心理。從法學(xué)的角度來看，加強廣大投資者對上市公司的監(jiān)管也是切實可行的。法律有公法、私法之分，權(quán)利也有公權(quán)利、私權(quán)利之分。對一個市場來說，只有公法和私法同時調(diào)整，同時運用公權(quán)利和私權(quán)利，才能更好地促進(jìn)整個市場的健康發(fā)展。如上文所析，行政責(zé)任和刑事責(zé)任都是從公權(quán)利的角度對證券市場進(jìn)行監(jiān)管，私權(quán)利對證券市場的監(jiān)管作用卻很少被運用或提起。這一點在我國表現(xiàn)得尤為突出。
　　綜上所述，不難看出，雖然證券法律責(zé)任存在著保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展等多個目標(biāo)。但證券法中的民事責(zé)任乃側(cè)重于保護(hù)投資者的合法權(quán)益。在證券市場中，決定市場行為的是公眾的感覺，即信心。也就是說，證券法中民事責(zé)任以對受害的投資者進(jìn)行同質(zhì)救濟(jì)即直接救濟(jì)為宗旨。證券法中民事責(zé)任通過私法的手段，授予投資者監(jiān)督法律執(zhí)行的權(quán)利，以維護(hù)投資者自身的利益，從而調(diào)動投資者提高法律意識和協(xié)助主管機關(guān)執(zhí)行法律的積極性。當(dāng)投資者的合法權(quán)利被侵害時，投資者又可以通過法律賦予的訴訟權(quán)，向違法行為者追償民事責(zé)任，以恢復(fù)被侵害前的權(quán)利狀態(tài)。因此，增強證券法中的民事責(zé)任，更有助于增強股民的信心，吸引更多的投資者加入到證券市場。

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