新合同法若干制度及規(guī)則的解釋與適用

【內(nèi)容提要】新合同法就格式條款、締約過失責(zé)任、債權(quán)人的代位權(quán)及無權(quán)處分等民事制度作了規(guī)定，應(yīng)采用體系解釋，目的解釋等民法解釋方法來把握各項(xiàng)規(guī)則，以準(zhǔn)確地適用法律。
　　一、新合同法第40條后段的解釋與適用
　　新合同法第40條后段規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效�！睂�(duì)此如何解釋與適用，存在著分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，就其文義觀察，該規(guī)定雖然在說負(fù)責(zé)條款采取格式條款的形式時(shí)無效。[1](P7)如此解釋，給保險(xiǎn)、銀行等行業(yè)帶來極大的麻煩，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)單等均采取格式條款形式，借款合同也大多采用格式條款的形式；其中都載有免責(zé)條款，而這些免責(zé)條款是合理的風(fēng)險(xiǎn)分配的固定化，是值得肯定的。但當(dāng)孤立地適用新合同法第40條后段的規(guī)定時(shí)，這些免責(zé)條款卻統(tǒng)統(tǒng)地歸于無效了。
　　反對(duì)者則認(rèn)為，上述觀點(diǎn)存在著諸多不妥：首先，從立法目的看，立法者并無使免責(zé)的格式條款一律無效之意，凡是合理分配風(fēng)險(xiǎn)的免責(zé)條款，一直得到立法的承認(rèn)；其次，從體系解釋著眼，新合同法第39條第1款后段規(guī)定，免責(zé)的格式條款若被認(rèn)為已經(jīng)訂入合同中并且有效，必須經(jīng)由提供免責(zé)的格式條款的一方以合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意，在對(duì)方有說明免責(zé)的格式條款的要求時(shí)，提供條款的一方負(fù)有說明義務(wù)。如果按第一種觀點(diǎn)理解第40條后段的規(guī)定，就使第39條第1段后段的規(guī)定成為贅文。因?yàn)榉凑�是無效，還提請(qǐng)注意干什么？還有什么說明的必要？！合理的解釋應(yīng)是把它與同條前段連在一起加以解釋，即當(dāng)免責(zé)的格式條款具有新合同法第52條、第53條規(guī)定的無效原因時(shí)，無效。
　　二、新合同法第41條和第125條規(guī)定的解釋與適用
　　其一，新合同法第125條規(guī)定的合同解釋規(guī)則，如文義解釋、體系解釋、目的解釋、依交易習(xí)慣解釋和依誠(chéng)實(shí)信用原則解釋等，對(duì)格式條款的解釋有適用余地，在第41條的規(guī)定未涵蓋的領(lǐng)域，即適用第125條的規(guī)定。之所以首先適用第41條的規(guī)定，是因?yàn)樗�是特就格式條款所作的特別規(guī)定；之所以在該條款涵蓋的領(lǐng)域亦適用第125條的規(guī)定，是因?yàn)楹笳呤顷P(guān)于合同條款解釋的一般性規(guī)定。
　　其二，第41條后段關(guān)于“格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款”的規(guī)定過于寬泛，未排除非格式條款不利于消費(fèi)者的情形，存在著法律漏洞，應(yīng)通過目的性限縮的方式加以補(bǔ)充。即在格式條款經(jīng)過有關(guān)部門、組織、團(tuán)體審查，刪除了其中的不公正內(nèi)容的背景下，格式條款的利用者卻憑借其優(yōu)勢(shì)地位或者利用消費(fèi)者的不了解情況等，將不公平的內(nèi)容以非格式條款的形式訂入合同。于此場(chǎng)合，仍機(jī)械地適用第41條后段的規(guī)定，確認(rèn)非格式條款有效，這顯然違背立法目的。可取的觀點(diǎn)是，在個(gè)案處理中，法官應(yīng)采取目的性限縮的方法，為第41條后段設(shè)定但書，確認(rèn)非格式條款明顯不利于消費(fèi)者并與格式條款不一致時(shí)，認(rèn)定格式條款有效，而非格式條款無效。[2](P340)
　　三、締約過失責(zé)任制度的解釋與適用
　�。ㄒ唬┬潞贤�法的哪些條文屬于關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第42條和第43條規(guī)定了締約過失責(zé)任，此外別無條文。[3](P128-137)反對(duì)說則主張，第58條亦是關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定。我贊成第二種觀點(diǎn)。因?yàn)榈?8條不僅規(guī)定了締約過失責(zé)任的部分類型，而且規(guī)定了締約過失責(zé)任的方式及與有過失問題，顯然屬于締約過失責(zé)任制度的范疇。[2](P97)更有甚者，有人認(rèn)為第150條和第148條關(guān)于瑕疵擔(dān)保的規(guī)定包含了締約過失責(zé)任的類型（注：日本學(xué)者丹谷峻持此說。）。
　�。ǘ�）新合同法第42條、第52條第1項(xiàng)和第54條第2款的規(guī)定如何區(qū)分適用？許多人存在疑問。第42條共規(guī)定了三種締約過失責(zé)任的類型，其一是惡意締約，例證之一是，一電腦工程師根本無意將其專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓給A公司，卻煞有介事地與該公司洽商技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，并討論合同條款的草擬細(xì)節(jié)，致使該公司失去了受讓適當(dāng)技術(shù)的良機(jī)，遭受損失。于此場(chǎng)合，該公司有權(quán)基于第42條第1項(xiàng)的規(guī)定向該電腦工程師主張損害賠償。其二是第42條第2項(xiàng)規(guī)定的欺詐締約，例證之一是，甲故意以自己所有的名義出賣乙的電視機(jī)給丙，但后被丙識(shí)別，雙方未簽訂合同。于此場(chǎng)合，丙有權(quán)依據(jù)第42條第2項(xiàng)的規(guī)定，請(qǐng)求甲負(fù)責(zé)賠償其損失。其三是第42條第3項(xiàng)規(guī)定的“口袋條款”，即除上述二種類型以外的違背誠(chéng)實(shí)信用原則的合同未成立的締約行為。其背景案例是，顧客甲入某一商店，該商店明示指稱顧客偷竊了該商店的商品，該顧客明確否認(rèn)，但遭該商店的強(qiáng)行搜身。該顧客基于哪一規(guī)定向該商店主張損害賠償？在案發(fā)及訴訟當(dāng)時(shí)無具體規(guī)定，新合同法草擬時(shí)慮及于此，便設(shè)該條項(xiàng)規(guī)定。
　　上述第一種類型和第二種類型的共同之處在于，欺詐人均具有故意，不同之點(diǎn)則是前者場(chǎng)合惡意人根本無締約目的，后者場(chǎng)合欺詐人有締約目的，只是在合同要素及其他項(xiàng)目上予以欺騙。
　　這兩種類型與第52條第1項(xiàng)和第54條第2款規(guī)定的欺詐的共同之處在于，都存在欺詐因素，不同之點(diǎn)更明顯：前兩種類型產(chǎn)生了合同未成立，后兩條項(xiàng)規(guī)定的是合同已經(jīng)成立，只是欠缺生效要件的情形。
　　第52條第1項(xiàng)規(guī)定的欺詐與第54條第2款規(guī)定的欺詐相區(qū)別在于，后果上前者場(chǎng)合，合同損害了國(guó)家利益；后者場(chǎng)合，合同未損害國(guó)家利益，僅是當(dāng)事人雙方之間的利益分配喪失公平。
　　茲舉例示明上述差異：甲故意以自己所有的名義出賣乙的電視機(jī)給丙，但后被丙識(shí)破，雙方未成立。于此場(chǎng)合，丙只能基于第42條第2項(xiàng)的規(guī)定，向甲主張損害賠償。甲故意出賣走私的成品油給乙，并荒稱該油系大慶油田所產(chǎn)，乙不知情且成交。于此場(chǎng)合。只能適用第52條第1項(xiàng)的規(guī)定，而不得適用第54條第2款的規(guī)定，亦不得適用第42條第2項(xiàng)的規(guī)定。甲故意以自己的名義出賣乙的電視機(jī)給丙，丙不知情且成交。于此場(chǎng)合，丙向甲請(qǐng)求損害賠償只能基于第54條第2款的規(guī)定，不適用第52條第1項(xiàng)的規(guī)定。
　　（三）第43條規(guī)定的締約過失責(zé)任類型也是基于實(shí)務(wù)中重現(xiàn)率較高的案件設(shè)置的，例證之一是，某一計(jì)算機(jī)專業(yè)的畢業(yè)生到某電腦公司求職，該公司從其呈遞的材料和求職會(huì)面中發(fā)現(xiàn)，該生顯然在計(jì)算機(jī)技術(shù)方面出類拔萃，在確知該生誠(chéng)意簽約的情況下，為增強(qiáng)吸引力，該公司將其正在研制的軟件某些技術(shù)秘密告知了他。后因該生將此技術(shù)秘密泄露給另一電腦公司，致使前一電腦公司遭受較大損失。于此場(chǎng)合，受損害的電腦公司有權(quán)依據(jù)第43條的規(guī)定，向該生請(qǐng)求損害賠償。
　　第43條與第42條第1項(xiàng)規(guī)定的兩種類型，區(qū)別何在？第一，第42條第1項(xiàng)規(guī)定的類型中，欺詐人欠缺締約目的，而第43條規(guī)定的類型則時(shí)常具有締約目的；第二，第42條第1項(xiàng)規(guī)定的類型，其構(gòu)成須有欺詐人的故意，僅有過失不構(gòu)成此種類型；而第43條規(guī)定的類型，其構(gòu)成允許當(dāng)事人僅有過失，不強(qiáng)調(diào)非有故意不可；第三，第42條第1項(xiàng)規(guī)定的類型不限于泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密，而第43條規(guī)定的類型僅限于此；第四，第42條第1項(xiàng)規(guī)定的類型限于合同未成立，而第43條規(guī)定的類型既可能產(chǎn)生于合同未成立場(chǎng)合，也可能產(chǎn)生于合同成立的情況下。
　　（四）締約過失責(zé)任的類型尚應(yīng)包括第52條和第54條規(guī)定

的情形。
　　四、無權(quán)處分及其法律后果
　　新合同法第51條規(guī)定，無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)時(shí)，合同自始有效。行為人未取得處分權(quán)，權(quán)利人又不追認(rèn)的，合同無效。但該無效不得對(duì)抗善意第三人，因而，在第三人為善意時(shí)，構(gòu)成善意取得，照樣取得處分物的所有權(quán)。于此場(chǎng)合，若采納構(gòu)成善意取得時(shí)無權(quán)處分財(cái)產(chǎn)的合同有效的學(xué)說，由善意取得人履行支付價(jià)款的義務(wù)，無權(quán)處分人向權(quán)利人返還不當(dāng)?shù)美�，甚至再承�?dān)侵權(quán)損害賠償?shù)呢?zé)任，解決方法相對(duì)簡(jiǎn)單。若對(duì)第51條采取反面推論的解釋，會(huì)出現(xiàn)一方面構(gòu)成善意取得，另一方面合同因權(quán)利人不予追認(rèn)而歸于無效，解決利益分配的方案便復(fù)雜化。[2](P93)
　�。ㄒ唬�無權(quán)處分，權(quán)利人拒絕追認(rèn)，在處分物尚未交付，買受人未支付價(jià)款場(chǎng)合，買賣或贈(zèng)與合同等無效，在買受人或受贈(zèng)人等善意的情況下，由無權(quán)處分人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
　�。ǘ�）無權(quán)處分，權(quán)利人拒絕追認(rèn)，在處分物已經(jīng)交付時(shí)，贈(zèng)與合同無效，在我國(guó)法未承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性的框架下，處分物的所有權(quán)又復(fù)歸權(quán)利人；但買賣合同場(chǎng)合，買受人未支付價(jià)款且為善意時(shí)，處分物并不復(fù)歸權(quán)利人，而是歸買受人所有。權(quán)利人因此所受損失只能通過以下途徑得到彌補(bǔ)：處分人向買受人主張不當(dāng)?shù)美�返還，因按第51條的規(guī)定買賣合同無效，故不能請(qǐng)求買受人支付價(jià)款；權(quán)利人再向處分人請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美�，也有人認(rèn)為權(quán)利人可直接向買受人主張不當(dāng)?shù)美�的返還。不當(dāng)?shù)美�返還仍未消除權(quán)利人的損失時(shí)，權(quán)利人有權(quán)基于侵權(quán)行為法向處分人主張損害賠償。應(yīng)指出，這里的侵權(quán)行為是一般侵權(quán)行為，權(quán)利人的舉證責(zé)任重。
　　（三）無權(quán)處分，權(quán)利人拒絕追認(rèn)，在處分物已經(jīng)交付，買受人已支付價(jià)款時(shí)，買受人因其善意而取得處分物的所有權(quán)，權(quán)利人只能向處分人主張不當(dāng)?shù)美�返還。如此他仍有損失時(shí)，再基于侵權(quán)行為法向處分人主張損害賠償。此處之侵權(quán)行為同樣為一般侵權(quán)行為，權(quán)利人的舉證責(zé)任重。
　　五、債權(quán)人的代位權(quán)制度的解釋與適用
　　新合同法第73條關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)的規(guī)定，過于概括，引起了人們理解的差異和法律適用上的困難，茲就若干問題說明如下：
　　（一）關(guān)于“債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害”這一代位權(quán)的行使要件，學(xué)說上有主張借鑒日本民法學(xué)說，區(qū)分金錢債權(quán)和特定債權(quán)而有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即無資力說和特定債權(quán)說。[4](P202)[2](P128)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋[1999]19號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱法釋[1999]19號(hào)）注意到了這一學(xué)說，予以了肯定。
　�。ǘ�）關(guān)于訴訟當(dāng)事人的確定，學(xué)說上爭(zhēng)論較大，法釋[1999]19號(hào)有針對(duì)性地加以明確。在原告方面，其第16條第2款規(guī)定：“兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。”學(xué)說認(rèn)為，部分債權(quán)人依法向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，法院判決對(duì)未成為原告的債權(quán)人發(fā)生法律拘束力，這些債權(quán)人不得就同一債權(quán)人再向該次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟；但其債權(quán)未獲得滿足時(shí)，這些債務(wù)人可向其他次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，只要原債務(wù)未消失。
　　在被告方面，學(xué)說有將債務(wù)人和次債務(wù)人作為共同被告的一派，但未被法釋[1999]19號(hào)所接受�！皞鶛�(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人�！保ǖ�16條第1款），其根據(jù)是代位權(quán)訴訟和普通訴訟是基于兩個(gè)實(shí)體法律關(guān)系，這兩個(gè)實(shí)體法律關(guān)系無合并審理的理由。如此，代位權(quán)訴訟中，被告只能是次債務(wù)人，不會(huì)是債務(wù)人；債務(wù)人只能充任普通訴訟的被告。
　�。ㄈ�）在代位權(quán)訴訟和普通訴訟的關(guān)系上，分兩個(gè)層面觀察。其一，債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合法釋[1999]19號(hào)第13條規(guī)定的條件和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第108條的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理；不符合法釋[1999]19號(hào)第13條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴（第15條第1款）。為了確知債權(quán)人的債權(quán)未獲滿足的真實(shí)數(shù)額，法釋[1999]19號(hào)貫徹了普通訴訟優(yōu)先進(jìn)行的原則：受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第136條第5項(xiàng)的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟（第15條第2款）。其二，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對(duì)超過債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。其起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止（第22條）。
　　（四）關(guān)于債權(quán)人對(duì)次債務(wù)人的清償有無優(yōu)先受償權(quán)，學(xué)說分歧頗大。主張有優(yōu)先受償權(quán)者，主要基于鼓勵(lì)債權(quán)人行使債權(quán)人的代位權(quán)，以達(dá)該制度的立法目的。[5](P75)。否定論者則以債權(quán)平等原則和對(duì)共同債權(quán)人一視同仁為理由，反對(duì)債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)[4](P203-204)[2](P129-130)。法釋[1999]19號(hào)第20條的規(guī)定似乎是采納了肯定說。但按注釋法學(xué)的觀點(diǎn)衡量，這并不妥當(dāng)。
　　收稿日期：2001-02-09
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　　字庫(kù)未存字注釋：
　　  ＠①原字木加式

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