加入WTO與我國外資法的完善

【內(nèi)容提要】WTO多邊協(xié)定主要是調(diào)整國際貿(mào)易關(guān)系的規(guī)則，但其中有不少協(xié)定都與投資有著直接和間接的關(guān)系，從而對各國外資法、雙邊投資條約和國際投資公約均產(chǎn)生深遠的影響。中國一旦加入WTO，其多邊協(xié)定將立即對我國產(chǎn)生約束力，并將直接影響我國有關(guān)國際貿(mào)易和國際投資的政策和法制。認(rèn)真研究WTO多邊協(xié)定的規(guī)則并盡快重構(gòu)我國外資法以適應(yīng)WTO多邊協(xié)議的要求，顯得非常迫切和重要。

　　一、對WTO關(guān)于投資的幾個協(xié)議的分析
　　嚴(yán)格地說，由于貿(mào)易和投資的密切關(guān)系，WTO多邊協(xié)定的所有內(nèi)容都將對國際投資產(chǎn)生重要的影響。但是，產(chǎn)生直接影響的協(xié)議主要有《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》以及《補貼和反補貼措施協(xié)議》。
　　1.《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》
　　《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMS)是烏拉圭回合制定的新規(guī)則之一。因涉及到國家主權(quán)問題，盡管在談判時遭到發(fā)展中國家（多為資本輸入國）的極力反對，但最終還是將國際投資中與貿(mào)易有關(guān)的問題納入了國際多邊體系。（注：這里的貿(mào)易僅指“貨物貿(mào)易”，而不涉及“服務(wù)貿(mào)易”。）該協(xié)議雖未否定東道國依據(jù)國家主權(quán)制定各種投資措施的權(quán)利，但卻要求這些投資措施不得對國際間貿(mào)易自由起限制和扭曲作用。根據(jù)該協(xié)議，各成員國的核心義務(wù)主要是取消有關(guān)經(jīng)營要求方面的投資措施（注：經(jīng)營要求措施與投資激勵措施相對應(yīng)，是指對投資自由起抑制作用的措施，它包括13項內(nèi)容：當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、許可證要求、匯款限制、外匯管制、制造界限、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國內(nèi)銷售要求、制造要求、產(chǎn)品指令要求、貿(mào)易平衡要求、當(dāng)?shù)爻煞忠�求、出口要求、進口替代要求。參見姜茹嬌、朱子勤編著：《世界貿(mào)易組織法律規(guī)則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第121～122頁。），而且只有那些與GATT1994第3條規(guī)定的“國民待遇義務(wù)”和第11條規(guī)定的“一般禁止數(shù)量限制義務(wù)”不符的投資措施，應(yīng)在確定的期限內(nèi)予以取消。協(xié)議基本上不涉及投資激勵措施。（注：這說明發(fā)達國家并不是全面地關(guān)心投資措施對貿(mào)易的“扭曲”，而只是關(guān)心那些對它們不利的“扭曲”。因為，從經(jīng)濟上講，投資激勵措施與經(jīng)營要求方面的措施一樣，都可能影響世界可投資資源的分配，從而對正常貿(mào)易產(chǎn)生扭曲。至于“與貿(mào)易有關(guān)的”這個定語，是發(fā)達國家為避免發(fā)展中國家攻擊它們把不相關(guān)的問題納入到多邊貿(mào)易談判中而采取的障眼法。）
　　2.《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》
　　《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)是與GATT平行的獨立的多邊貿(mào)易協(xié)定，對國際投資也具有直接影響，因為服務(wù)貿(mào)易與投資的關(guān)系十分密切，要提供服務(wù)就往往需要在當(dāng)?shù)卦O(shè)立機構(gòu)或商業(yè)場所，這必然涉及到外資能否進入服務(wù)業(yè)及其待遇問題。
　　《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》所確定的與投資有關(guān)的規(guī)則包括：(1)各國應(yīng)盡可能地開放國內(nèi)服務(wù)業(yè)市場，承擔(dān)相互給予跨國服務(wù)和服務(wù)提供者以最惠國待遇和政策法規(guī)透明度的一般義務(wù)；(2)以具體承諾的方式明確外國服務(wù)和服務(wù)提供者能享受市場準(zhǔn)入的具體部門、分部門或服務(wù)提供方式；(3)凡屬于市場準(zhǔn)入的服務(wù)領(lǐng)域，不得限制外國服務(wù)提供者的數(shù)量，限制服務(wù)投資的金額或股權(quán)、服務(wù)交易金額和服務(wù)業(yè)務(wù)量，限制特定服務(wù)部門及服務(wù)所需雇傭的自然人的數(shù)量，或者采取其他具有同樣效果的措施；(4)凡屬于市場準(zhǔn)入的服務(wù)領(lǐng)域，成員國應(yīng)按具體承諾的條件承擔(dān)國民待遇義務(wù)，確保外國的服務(wù)和服務(wù)業(yè)投資不受歧視待遇。
　　3.《補貼與反補貼措施協(xié)議》
　　WTO規(guī)則所指的補貼是指在某一成員國的領(lǐng)土內(nèi)，由政府或任何公共機構(gòu)向企業(yè)提供的財政資助，以及采取任何形式的收入支持或價格支持，和由此而給予的某種優(yōu)惠。補貼是發(fā)展本國經(jīng)濟（包括吸引外資）的一種方法，但是，在國際貿(mào)易中，對外國同類產(chǎn)品生產(chǎn)者而言，補貼是一種變相的不正當(dāng)競爭手段，造成了不公平貿(mào)易的產(chǎn)生，因此，應(yīng)予限制和禁止。根據(jù)《補貼與反補貼措施協(xié)議》，補貼分為禁止使用的補貼、可申訴的補貼以及不可申訴的補貼三種，對于禁止使用的補貼和可申訴的補貼，受損害的成員國可以采取反補貼措施或救濟方法對其損失予以彌補。
　　當(dāng)然，除了上述三個協(xié)議之外，WTO的其他協(xié)議對國際投資關(guān)系也產(chǎn)生著不同程度的影響。如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，該協(xié)定不僅對各國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)立法產(chǎn)生重大影響，而且也對各國外資法中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定提出了要求。因為知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，知識產(chǎn)權(quán)的保護不力將可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復(fù)制出口。所以，保護知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護國際投資、促進國際投資的發(fā)展。（注：余勁松：《論國際投資法的晚近發(fā)展》，《法學(xué)評論》1997年第6期。）
　　二、我國外資法與WTO多邊協(xié)議的沖突及其完善
　　總體而言，中國一旦加入WTO，其多邊協(xié)定將對我國外資法產(chǎn)生全面而深刻的影響，因為WTO多邊協(xié)定所確定的與投資有關(guān)的規(guī)則，代表著國際投資法領(lǐng)域最新、最重大的發(fā)展，而且與各成員國息息相關(guān)，我國外資法必須積極而全面地適應(yīng)這些多邊規(guī)則的要求。然而，反觀我國外資法，與WTO多邊協(xié)議的沖突則主要表現(xiàn)在關(guān)于外資待遇和外資準(zhǔn)入兩個方面：
　　1.關(guān)于外資待遇
　　《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》均規(guī)定了給予成員國以國民待遇的義務(wù)。所謂國民待遇，指一國在經(jīng)濟活動和民事權(quán)利方面給予其境內(nèi)外國國民的待遇不低于其給予本國國民的待遇。
　　我國現(xiàn)行外資法紛繁復(fù)雜，但從整體上看，對外資的待遇表現(xiàn)為一定范圍的國民待遇、優(yōu)惠待遇和差別待遇三個方面。（注：鄒立剛：《TRIMS協(xié)定與我國對外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)》，《法商研究》1999年第1期。）在一些對國家安全與社會公共利益沒有不利影響的領(lǐng)域，我國一般給予外資國民待遇。主要表現(xiàn)在：司法行政救濟方面（注：如《民事訴訟法》第15條的規(guī)定。）；一定范圍內(nèi)的投資活動方面（注：如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第64條的規(guī)定。）；投資財產(chǎn)保護的某些方面（注：如《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定。）；《公司法》對內(nèi)外資逐步實現(xiàn)統(tǒng)一的企業(yè)組織制度；對內(nèi)外資實行同一的流轉(zhuǎn)稅；對內(nèi)外資實行統(tǒng)一的結(jié)售匯制度；內(nèi)外資適用統(tǒng)一的安全生產(chǎn)、勞動保護、環(huán)境保護、生產(chǎn)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、商品檢驗、衛(wèi)生檢疫制度；等等。優(yōu)惠待遇主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠上，外資享有所得稅減免、利潤再投資退稅、關(guān)稅減免等優(yōu)惠。差別待遇則主要體現(xiàn)在：限制外商投資的領(lǐng)域，尤其是服務(wù)業(yè)領(lǐng)域；要求外商投資企業(yè)所需的原材料、燃料、配套件等物資在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買（注：如《外資企業(yè)法》第15條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條及《實施條例》第57條的規(guī)定。）；外商投資企業(yè)在中國市場銷售產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)批準(zhǔn)的銷售比例進行，鼓勵或要求外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口（甚至將產(chǎn)品出口作為設(shè)立外資企業(yè)的條件之一）和保持外匯收支平衡（注：如《外資企業(yè)法》第3條、第18條及其《實施細則》第45條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第29條及其《實施細則》第38條

、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條及其《實施條例》第60條的規(guī)定。）；以產(chǎn)頂進和進口替代（注：轉(zhuǎn)引自鄒立剛：《TRIMS協(xié)定與我國對外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)》，《法商研究》1999年第1期�；�于《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)產(chǎn)品以產(chǎn)頂進辦法的規(guī)定》，歷年來有關(guān)部門制定的清單上以產(chǎn)頂進產(chǎn)品多達1751種。參見李萬強：《我國外資法規(guī)的若干問題》，《國際經(jīng)濟合作》1995年第4期。）；等等。
　　從現(xiàn)行外資法對外資待遇的規(guī)定看，與WTO多邊協(xié)定的首要沖突是差別待遇的規(guī)定。規(guī)定外資投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買，可能被認(rèn)定為《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》所禁止的當(dāng)?shù)爻煞忠�求或替代進口；鼓勵或要求外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口以及規(guī)定產(chǎn)品的內(nèi)外銷比例，可能被認(rèn)定為《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》所禁止的貿(mào)易平衡要求。這些差別待遇的規(guī)定，對外資構(gòu)成了形式上或事實上的歧視，應(yīng)予修改。
　　沖突之二是優(yōu)惠待遇的規(guī)定。顯然《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》只關(guān)心成員國對經(jīng)營要求措施的禁止，而不關(guān)心投資激勵措施（因為經(jīng)營激勵措施可以給處于資本輸出國地位的發(fā)達國家?guī)�來更多的利益），但是如果這些投資激勵措施構(gòu)成“禁止使用的補貼”或“可申訴的補貼”，則將受到《補貼與反補貼措施協(xié)議》的制約。由此，為增加外匯收入，我國對于外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口給予的所得稅和關(guān)稅減免等優(yōu)惠措施，如果不被認(rèn)定為扭曲貿(mào)易的投資措施，就可能會被認(rèn)定為一種補貼措施而受到其他成員國的反補貼制裁。對此，我國需要根據(jù)該協(xié)議規(guī)則的安排，逐步取消禁止使用的補貼和可申訴的補貼。
　　總之，外資待遇發(fā)展的趨勢是實行國民待遇。當(dāng)然，對外資實行國民待遇，并不意味著內(nèi)資和外資的絕對平等。任何主權(quán)國家都不是對外資實行絕對的國民待遇、而是可以根據(jù)國家安全、社會公共利益、傳統(tǒng)民族產(chǎn)業(yè)、特殊自然資源等需要，保留國民待遇的合理例外，這并不違背國民待遇的原則。我國即使加入了WTO，也只承擔(dān)與本國社會和經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的義務(wù)，可以援引WTO有關(guān)協(xié)定的例外條款暫時背離國民待遇的義務(wù)，依法維護自己的權(quán)益。值得注意的是，如果暫時背離國民待遇義務(wù)是為了扶持國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)，則對幼稚產(chǎn)業(yè)的保護要適度。其原因在于：對“幼稚產(chǎn)業(yè)”的準(zhǔn)確定位并不易做到，而且一旦確定為“幼稚”產(chǎn)業(yè)，又容易形成既得利益集團，長期依賴國家的保護政策，不求進取，久而久之則形成“侏儒”產(chǎn)業(yè)。在這方面，已有他國的經(jīng)驗和教訓(xùn)可供借鑒。如：巴西的飛機工業(yè)在保護政策下經(jīng)過了幾十年，仍然無法在國際市場上競爭。而韓國對幼稚產(chǎn)業(yè)實行開放型保護，定期進行業(yè)務(wù)評估，競爭力提高快的企業(yè)繼續(xù)保護，直至完全有能力在市場上競爭；業(yè)績不佳的企業(yè)則取消保護，任其破產(chǎn)。韓國的汽車工業(yè)正式在這種政策下頂住了外國汽車進口的沖擊，迅速發(fā)展起來，不僅滿足了國內(nèi)需要，而且大量出口。（注：張向晨：《發(fā)展中國家與WTO的政治經(jīng)濟關(guān)系》，法律出版社2000年版，第168頁。）
　　2.關(guān)于外資準(zhǔn)入
　　外資準(zhǔn)入與外資待遇其實是一個問題的兩個方面。外資待遇是前提和基礎(chǔ)，外資準(zhǔn)入則是外資待遇的具體表現(xiàn)。根據(jù)國家主權(quán)原則，一國有權(quán)決定外資進入的領(lǐng)域及從事經(jīng)營活動的條件，但是，WTO多邊協(xié)定要求各成員國盡可能全面地開放國內(nèi)市場，尤其是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的達成，加速了放寬外商投資范圍及外資準(zhǔn)入限制的進程。
　　我國于1995年6月頒布了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》，根據(jù)我國利用外資和經(jīng)濟發(fā)展的實際需要，分鼓勵類、限制類、允許類、禁止類明確外商投資產(chǎn)業(yè)的方向，同時第一次具體提出了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。1997年12月31日，又對《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》進行了修改。近些年來，基于國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展和利用外資經(jīng)驗的豐富，我國允許外商投資的領(lǐng)域不斷擴大，許多新的領(lǐng)域如航空、零售、金融、外貿(mào)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、旅行社等行業(yè)也逐步向外商開放，不過在地域、數(shù)量、股權(quán)、業(yè)務(wù)范圍等方面仍有限制。但是，與發(fā)達國家所開放的市場相比，我國的外資準(zhǔn)入領(lǐng)域與發(fā)達國家的期望還是有較大差距的。
　　對于這種沖突，我國應(yīng)本著實事求是的原則，根據(jù)自身經(jīng)濟的發(fā)展和需要，在談判中維護應(yīng)有權(quán)益。同時，可通過《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的及時調(diào)整和有效引導(dǎo)，進一步向外資放開競爭性產(chǎn)業(yè)，擴大石油化工、建筑業(yè)等行業(yè)利用外資的規(guī)模，有區(qū)別、有重點地吸收外資開發(fā)利用礦產(chǎn)資源，有步驟地推進服務(wù)貿(mào)易的對外開放，積極進行旅游資源開發(fā)、水上運輸?shù)阮I(lǐng)域利用外資的試點，擴大國內(nèi)商業(yè)、旅行社開放的試點范圍，擴大會計、法律咨詢服務(wù)業(yè)和航空運輸、代理業(yè)務(wù)等領(lǐng)域的開放，有步驟、有控制地開放金融和通信等領(lǐng)域的試點。（注：曹建明、賀小勇：《依法治國與對外經(jīng)貿(mào)立法》（中），《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》1998年第11期。）需要重視的是，我國應(yīng)進一步完善外資審批制度，逐步取消目前根據(jù)外資規(guī)模確立審批權(quán)限及相關(guān)制度的做法，改為主要依據(jù)外資進入產(chǎn)業(yè)的類別建立審批制度，對于鼓勵類和允許類的外資進入應(yīng)予以放開。
　　三、應(yīng)制定統(tǒng)一的《外資管理法》，作為調(diào)整我國外商投資的基本法
　　改革開放以來，我國制定的調(diào)整外資的法律、法規(guī)已達200多項。由于諸多復(fù)雜的原因，20年的外資立法主要采用了特別立法和單行立法的體例，并且所規(guī)范的著眼點不在于“外商投資”本身，而是放在“外商投資企業(yè)”身上，從而使得《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》成為了我國調(diào)整外商投資的三個基本法律。（注：其實，把對外商投資的法律規(guī)制僅僅看作是對外商投資企業(yè)的法律規(guī)制是片面的，這樣并不能有效地把握規(guī)制外商投資中的規(guī)律性問題。本文認(rèn)為，著眼點應(yīng)放在規(guī)制“外商投資”上，圍繞“外商投資”的這一具有特殊性質(zhì)之投資的相關(guān)問題進行專門的調(diào)整，才應(yīng)該是一國外資法的基本責(zé)任。）之后的多數(shù)立法，均圍繞這三個基本法律展開，逐個問題，逐個規(guī)范。同時，在這三個基本法律中，既有政府管理法的規(guī)定，也有企業(yè)組織法的規(guī)定；既有對具有外資特殊性質(zhì)之相關(guān)問題的規(guī)定，也有對稅收、外匯、海關(guān)進出口、土地、信貸、會計、勞動關(guān)系等不具外資特殊性質(zhì)之問題的規(guī)定。如此立法，必然導(dǎo)致不同類型的外商投資企業(yè)有著不同的法律來調(diào)整，同時在具體規(guī)定上存在內(nèi)容繁瑣、重復(fù)、交叉甚至相互矛盾的問題。
　　我國外資法的這一現(xiàn)狀與加入WTO也是不相適應(yīng)的。WTO多邊協(xié)定中有一項重要的原則——“透明度原則”，它與“貿(mào)易自由化”和“穩(wěn)定性”一起，構(gòu)成建立WTO三個主要目標(biāo)。“透明度原則”要求各成員國將其涉及或影響貿(mào)易的國內(nèi)法律、法規(guī)、可依據(jù)的司法判決以及與他國簽訂的條約等予以公布，以讓其他成員國知曉。據(jù)此，加入WTO以后，如果我國將現(xiàn)行外資法（嚴(yán)格說是“外資法群”）予以公布，其他成員國將會無所適從。
　　鑒于此，我國應(yīng)對現(xiàn)行外資法進行徹底的結(jié)構(gòu)調(diào)整，制定統(tǒng)一的《外資管理法》作為調(diào)整外商投資的基本法律。其內(nèi)容主要是涉及政府管理外資的特殊性問題，包括外資準(zhǔn)入、外資審批、外資待遇、外資保護、對外資的鼓勵、對外資的管理以及投資爭議解決等問題，至于企業(yè)組織制度層面上的規(guī)范應(yīng)統(tǒng)一適用于國內(nèi)的市場主體立法，如《公司法》、《獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》等，同時，對于不具外資特殊性的稅收、外匯、海關(guān)進出口、土地、信

貸、會計、勞動關(guān)系等有關(guān)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中的一般性問題，也應(yīng)統(tǒng)一適用于國內(nèi)的《稅法》、《外匯管理法》、《海關(guān)法》、《土地法》、《金融法》、《會計法》、《勞動法》等部門法。只有進行如此結(jié)構(gòu)性調(diào)整，才既能對具備外商投資特殊性的問題進行專門的調(diào)整，又能適應(yīng)市場經(jīng)濟對立法所提出的要求，同時也公平內(nèi)外資企業(yè)的待遇。
　　應(yīng)該說，目前制定統(tǒng)一的《外資管理法》的條件已比較成熟：三大外商投資企業(yè)法的內(nèi)容和立法體例基本相似，許多重復(fù)的內(nèi)容可以統(tǒng)一規(guī)定在一部統(tǒng)一的《外資管理法》中。有關(guān)外商投資的部門法律已經(jīng)相繼統(tǒng)一。如：在稅收方面，隨著我國新稅制的改革，外商投資企業(yè)開始與內(nèi)資企業(yè)適用統(tǒng)一的稅收制度；在外匯管理方面，《外匯管理條例》已經(jīng)統(tǒng)一適用于境內(nèi)金融機構(gòu)及其客戶，外商投資企業(yè)，以及其他境內(nèi)機構(gòu)和個人；在會計制度上，在1993年12月《會計法》修改實施的同時，財政部發(fā)布《外商投資企業(yè)執(zhí)行新會計制度的補充規(guī)定》，使適用于外商投資企業(yè)法的會計制度與內(nèi)資企業(yè)的一般會計制度得以統(tǒng)一；新頒布的《合同法》，統(tǒng)一了原有的《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》，對內(nèi)對外簽訂并履行合同的交易行為適用統(tǒng)一的法律規(guī)范，對于屬于涉外合同類的中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同，將與涉內(nèi)合同一樣受《合同法》調(diào)整。此外，外貿(mào)進出口、海關(guān)等方面的法規(guī)也已日益統(tǒng)一。（注：張梅：《外商投資企業(yè)法律的統(tǒng)一》，沈四寶：《中國投資法律指南》，法律出版社2000年版。）這些均為我國制定統(tǒng)一的《外資管理法》創(chuàng)造了條件。

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