商業(yè)秘密的法律保護

【內容提要】本文依據我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和WTO《與貿易有關的知識產權協(xié)定》，論述了商業(yè)秘密的認定，侵犯商業(yè)秘密的行為及侵犯商業(yè)秘密應承擔的民事、行政和刑事責任，并結合實際提出了保護商業(yè)秘密應注意的問題。
【關  鍵  詞】商業(yè)秘密/法律保護……
　　隨著我國社會主義市場經濟建設的迅速發(fā)展和“復關”進程的不斷加快，商業(yè)秘密的法律保護顯得日趨重要。本文試圖通過對我國現(xiàn)行法律及世界貿易組織關于對商業(yè)秘密的認定、侵犯商業(yè)秘密的行為及其法律責任的規(guī)定的介紹。以期對實踐能有一定的指導作用。
　　一、商業(yè)秘密的認定
　　我國《反不正當競爭法》第10條規(guī)定“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。這一法律規(guī)定與世界貿易組織對商業(yè)秘密的規(guī)定相比，其范圍小了一些。世界貿易組織制定的《與貿易有關的知識產權協(xié)定》第39條第1款規(guī)定：“在確保依巴黎公約1967年文本第10條之2的規(guī)定，為反不正當競爭提供有效保護的過程中，成員應依照以下第2款保護未披露的信息”。該條第2款則規(guī)定：“只要有關信息符合下述條件，則自然人和法人應有可能禁止他人未經許可以違背誠實商業(yè)行為的方式，披露、獲取或使用處于其合法控制下信息：a.  其在某種意義上屬于秘密，即其整體或內容的確切體現(xiàn)或組合，未被通常從事有關信息工作的人普通所知或容易獲得；b.  由于是秘密而具有商業(yè)價值；c.  是特定情勢下合法控制信息人的合理保密措施的對象”。結合上述規(guī)定，商業(yè)秘密應包括三個方面的內容：1.  技術信息。是指人們通過研究得出的在工商經營活動中具有應用價值的技術方案、技術數(shù)據、技術知識等；2.  經營信息。是指一切與企業(yè)營銷活動有關的經營總結、信息知識，如投資計劃、銷售方式、經營戰(zhàn)備、客戶名單、銷售渠道等；3.  管理信息。指企業(yè)組織和管理生產經營活動的方法手段和經驗，包括企業(yè)內部管理模式、管理經驗、內部機械、人事任免等信息。
　　從我國法律和世界貿易組織對商業(yè)秘密的定義中，可以總結出商業(yè)秘密必須具備三個要素：
　　第一，秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應當是秘密的，沒有被公開過，這也是商業(yè)秘密最本質的特征，同時又是商業(yè)秘密區(qū)別于專利的最顯著特征。確定商業(yè)秘密的秘密性，客觀標準是“不為公眾所知悉”。例如美國可口可樂暢銷世界已達100多年，但其配方只有10人左右知曉，該配方就是一種典型的商業(yè)秘密。
　　第二，價值性。商業(yè)秘密正是“因其屬于秘密而具有商業(yè)價值”，所以價值性是商業(yè)秘密必須具備的特征，主要是指其能為權利人帶來顯在的或潛在的經濟價值或競爭優(yōu)勢，也就是說能為或可能為權利人帶來實際豐厚的利潤。
　　第三，管理性。是指權利人應對商業(yè)秘密進行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商業(yè)秘密相對秘密性的基礎上，根據各種商業(yè)秘密的不同要求進行控制和保護的措施。如：制定企業(yè)保密規(guī)劃，企業(yè)與有關人員簽定保密協(xié)議等。
　　以上所述商業(yè)秘密的三個要素，是商業(yè)秘密獲得法律保護的必要條件，缺少其中任何一個條件都不可能得到有效的法律保護。
　　二、侵犯商業(yè)秘密的行為
　　實踐中，實施侵犯商業(yè)秘密的違法行為是多種多樣的。我國反不正當競爭法第10條主要規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的違法行為及其表現(xiàn)形式。
　　第一，以非法的手段獲取權利人商業(yè)秘密的行為。表現(xiàn)為：1.  以秘密盜竊的手段獲�。�2.  以利益引誘的手段獲取，如向掌握商業(yè)秘密的人提供優(yōu)厚條件，誘使其提供商業(yè)秘密；3.  以威脅、逼迫的手段使掌握商業(yè)秘密的人向其提供商業(yè)秘密；4.  以“其他不正當?shù)氖侄巍鲍@取。常見的有：“業(yè)務洽談”、“技術合作開發(fā)”、“參與技術鑒定會”等方法套取權利人的商業(yè)秘密。
　　第二，以非法手段處置了前項手段獲取的權利人商業(yè)秘密的行為。表現(xiàn)為：1.  向他人或社會披露權利人的商業(yè)秘密；2.  非法獲得權利人商業(yè)秘密后，自己使用而從中獲利；3.  允許他人使用權利人的商品，包括有償和無償使用。
　　第三，違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，實施了披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。表現(xiàn)為：合法掌握商業(yè)秘密的人或商業(yè)秘密權利人單位的職員違反了權利人守密約定或違反了公司、企業(yè)的保密章程或違反勞動合同中的保密條款，而向外界泄露，自己使用或允許他人使用本單位的商業(yè)秘密。如果權利人對自己的商業(yè)秘密沒有采取合理的保密措施，行為人即不構成侵犯商業(yè)秘密的行為。
　　第四，反不正當競爭法第10條第2款對第三人侵權行為也作了明確規(guī)定。表現(xiàn)為：第三人明知或應知前三種侵犯商業(yè)秘密的違法行為，仍然獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密的行為。這里所謂的“明知”或者應知是指行為人主觀上的知情。而對善意第三人受讓取得商業(yè)秘密的，可以繼續(xù)使用，但應當向權利人支付合理的使用費并承擔保密義務。
　　我國反不正當競爭法是以例舉方式規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為。法律例舉之外的行為則不構成違法�！杜c貿易有關的知識產權協(xié)定》規(guī)定“未經許可以違背誠實商業(yè)行為的方式，披露、獲取或使用處于其（指權利人）合法控制下的信息”，均屬侵犯商業(yè)秘密的行為。世貿組織的這一規(guī)定提高了對商業(yè)秘密的保護水平，更科學地界定了侵犯商業(yè)秘密行為的構成條件。
　　三、侵犯商業(yè)秘密應承擔的責任
　　為加強對商業(yè)秘密的保護，我國目前的法律中基本上形成了一套對侵犯商業(yè)秘密行為所引起的法律后果既應承擔責任的保護體系。
　　第一，侵犯商業(yè)秘密應承擔的民事責任。
　　對于民事責任散見于《合同法》以及一些科技行政法規(guī)之中，反不正當法第20條也作了原則的規(guī)定。侵犯商業(yè)秘密案件的民事責任和通常的民事案件一樣采用了“過錯”原則，即表現(xiàn)為主觀上的故意和過失。無過錯不承擔民事責任。民事責任的承擔方式主要有以下幾種：
　　1.  違約責任。應按雙方簽定的保密合同的約定承擔責任。違約人雖沒有造成權利人損失的，但合同約定需支付違約金的仍應支付。如已造成權利人損失的，合同已約定了損失的賠償額應依合同約定，如沒約定的，可根據實際損失賠償，但賠償額不得超過雙方簽定合同時所預見的損失。
　　2.  侵權責任。侵犯商業(yè)秘密給權利人造成損害的，以其所遭受的實際損失額進行賠償，如果權利人實際損失難以計算的，應以侵權人在侵權期間所獲得的利潤為賠償額。另外，對侵犯商業(yè)秘密責任承擔與其它知識產權案件不同的是反不正當競爭法還規(guī)定了侵權人還應承擔權利人因調查侵害其合法權益不正當行為所支付的合理費用。所以權利人在其權利受侵害時不

要忘記保留這部分的證據。
　　3.  根據案件的不同情況還可以適用民法通則其它承擔責任的方式。如停止侵害、賠禮道歉、消除影響等。
　　應提出的是，如果當事人所持商業(yè)秘密是通過合法轉讓、善意取得或是通過反向工程自行開發(fā)的，應排除于“其它不正當手段”之外，不承擔民事責任。
　　第二，侵犯商業(yè)秘密應承擔的行政責任。
　　我國反不正當競爭法規(guī)定，對于不正當競爭行為，縣級以上的監(jiān)督檢查部門有權監(jiān)督檢查加以發(fā)現(xiàn)和制止。商業(yè)秘密權是反不正當競爭法保護的主要權益之一，在發(fā)生侵權行為時，受害人可主動向工商行政管理局請求查處。根據國家工商行政管理局頒發(fā)的《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定（試行）》，工商行政管理機關可以采取緊急強制措施。在緊急情況下，商業(yè)秘密因泄露馬上會產生擴散等情況，權利人可請求工商行政管理機關采取規(guī)定的強制措施，如扣留、封存、暫停支付等。
　　依反不正當競爭法第25條的規(guī)定，使侵犯商業(yè)秘密權人承擔的行政責任為：
　　1.  停止侵權行為。對于侵權行為“監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為”。
　　2.  罰款。負責監(jiān)督檢查的工商行政管理部門“可以根據情節(jié)處1萬元以上20萬元以下的罰款”。
　　對侵權行為規(guī)定行政處罰是我國法律保護商業(yè)秘密的重要特點。這種做法有利于及時制止侵權行為。因商業(yè)秘密本身的性質是一種信息，一旦泄露，其擴散可以是很快的，同時會給商業(yè)秘密權人帶來不可挽救的損失，所以規(guī)定行政處罰可使商業(yè)秘密權人方便地請求工商局采取及時措施，對侵權行為有效地加以制止。行政處罰的規(guī)定還加重了侵權者的責任�！耙暻楣�(jié)輕重處以1萬元以上20萬元以下的罰款”突破了對民事侵權行為的賠償責任以損失為限的局限，使侵權人承擔上繳國庫的罰款責任，即不但要賠，而且可以罰，加強了對商業(yè)秘密侵權行為的制裁力度。
　　第三，侵犯商業(yè)秘密應承擔的刑事責任。
　　1997年3月14日由全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過修訂的我國新刑法增加了侵犯商業(yè)秘密罪，該罪是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的行為。依據新刑法第219條該罪在客觀方面的表現(xiàn)主要有以下四種行為方式：
　　1.  以不正當手段直接獲取權利人的商業(yè)秘密，即“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密”。
　　2.  擴散和使用權利人的商業(yè)秘密，即“披露使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密”。
　　3.  違約侵犯權利人商業(yè)秘密。這種侵犯商業(yè)秘密是指合法掌握他人商業(yè)秘密的人，違反為權利人保護商業(yè)秘密的約定，而向他人泄露、向社會公開，或者違反保密協(xié)議或保密要求，擅自使用權利人的商業(yè)秘密，或者提供他人使用其掌握的商業(yè)秘密。
　　4.  間接獲取權利人的商業(yè)秘密。此種行為是指第三人明知或應當知道上述侵犯商業(yè)秘密的違法行為，仍從違法行為人那里獲取違法得來的商業(yè)秘密，使用或披露這些秘密。這種行為表面上沒有直接竊取他人的商業(yè)秘密，但實際上是一種間接的違法行為，新刑法第219條第2款規(guī)定了此種行為的違法性。
　　侵犯商業(yè)秘密的行為給權利人造成重大損失的構成犯罪。這里所說的“損失”，包括直接或間接的經濟損失。
　　新刑法第219條和第220條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪的刑事責任為：
　　1.  自然人犯本罪的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
　　2.  單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和直接責任人員，以上述規(guī)定追究刑事責任措施，對侵犯商業(yè)秘密造成重大損失的人既罰金，又判刑的刑事處罰規(guī)定，進一步強化了我國依法保護商業(yè)秘密的措施，同時也使一些不法之徒雖利欲熏心而想侵犯商業(yè)秘密，卻因明法嚴律望而生畏。
　　四、保護商業(yè)秘密應注意的問題
　　隨著我國經濟體制改革的不斷深入，市場競爭日趨激烈，人才流動日趨頻繁。更是由于商業(yè)秘密能為權利人帶來大量的經濟利益，所以人們越來越認識到商業(yè)秘密是企業(yè)保持優(yōu)勢的重要武器，保護好自己的商業(yè)秘密就會使企業(yè)在競爭中立于不敗之地。但是隨著商業(yè)秘密逐漸被人們重視的同時，侵權糾紛也隨著增多，而且呈上升趨勢。從現(xiàn)實案件中一方面看出公民、法人保護自身無形資產的意識加強，但另一方面則看出，公民、法人又不懂得如何去保護自己的商業(yè)秘密。通過辦理商業(yè)秘密糾紛案件，筆者認為應注意以下幾個問題：
　　1.  應加強對商業(yè)秘密的法律保護意識。實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)有的權利人發(fā)現(xiàn)自己的商業(yè)秘密被“跳槽”的職工帶走后，只知道干著急，或找“跳槽”的職工私下交涉，卻不知如何通過法律的手段進行自我保護，有的甚至不知道法律到底能保護到什么程度，因此需要提醒公民、法人，遇到問題及時進行法律咨詢，尋求法律有效保護。
　　2.  發(fā)現(xiàn)侵權行為后，要及時向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起訴訟。一些公民、法人在自己的權利被侵害后，開始不以為然，認為侵權行為成不了大氣候，無形資產受損害又不像有形資產那樣見效，直到市場被“占領”，自己的產品受到沖擊，才恍然大悟，再提起訴訟為時已晚。及時控告或訴訟的好處在于：一是工商機關和人民法院均可以采取有效措施及時制止“秘密”進一步擴散。二是及時保全證據、調取證據，更有效的維護權利人的合法權益。
　　3.  樹立保密觀念，加強保密措施。對商業(yè)秘密只有采取合理的保密措施，才能維護其經濟價值，并取得法律保護的條件。商業(yè)秘密案件中普遍存在的問題是企業(yè)內部的保密措施薄弱，有的甚至沒有保密措施，使得商業(yè)秘密不能獲得法律保護，因此企業(yè)必須從思想上加以重視，應采取各種合理的保密措施：一是制定企業(yè)保密規(guī)劃，訂立企業(yè)的內部對文件、資料、圖紙的管理辦法及職工守則，為員工恪守企業(yè)的商業(yè)秘密起導向作用。二是簽定企業(yè)保密協(xié)議。企業(yè)應與員工訂立專門的保密協(xié)議，以合同的形式來約束員工，保守和不得向外匯露的商業(yè)秘密。三是加強對某些特殊領域的管理工作，對涉及本企業(yè)商業(yè)秘密的關鍵部門及人員更應有嚴格的措施。
　　4.  權利人應注意對保護商業(yè)秘密證據的采集和保存。由于商業(yè)秘密案件的特殊性，侵權人的侵權行為都是在秘密狀態(tài)下進行，加之權利人不熟悉商業(yè)秘密的法律要件，往往給權利人的取證帶來很大的困難，這就要求權利人十分注意收集和保護有關證據，一是要全面，能夠收集的一定要收集；二是要注意證據與侵犯商業(yè)秘密行為的關聯(lián)性；三是在證據有可能滅失的情況下，及時向人民法院提出證據保全申請，以有利于最大限度地保護權利人自身的合法權益。

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