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商業(yè)秘密的法律保護(hù)
【內(nèi)容提要】本文依據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，論述了商業(yè)秘密的認(rèn)定，侵犯商業(yè)秘密的行為及侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的民事、行政和刑事責(zé)任，并結(jié)合實(shí)際提出了保護(hù)商業(yè)秘密應(yīng)注意的問題。【關(guān) 鍵 詞】商業(yè)秘密/法律保護(hù)……
隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的迅速發(fā)展和“復(fù)關(guān)”進(jìn)程的不斷加快，商業(yè)秘密的法律保護(hù)顯得日趨重要。本文試圖通過對(duì)我國現(xiàn)行法律及世界貿(mào)易組織關(guān)于對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定、侵犯商業(yè)秘密的行為及其法律責(zé)任的規(guī)定的介紹。以期對(duì)實(shí)踐能有一定的指導(dǎo)作用。
一、商業(yè)秘密的認(rèn)定
我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。這一法律規(guī)定與世界貿(mào)易組織對(duì)商業(yè)秘密的規(guī)定相比，其范圍小了一些。世界貿(mào)易組織制定的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第39條第1款規(guī)定：“在確保依巴黎公約1967年文本第10條之2的規(guī)定，為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)提供有效保護(hù)的過程中，成員應(yīng)依照以下第2款保護(hù)未披露的信息”。該條第2款則規(guī)定：“只要有關(guān)信息符合下述條件，則自然人和法人應(yīng)有可能禁止他人未經(jīng)許可以違背誠實(shí)商業(yè)行為的方式，披露、獲取或使用處于其合法控制下信息：a. 其在某種意義上屬于秘密，即其整體或內(nèi)容的確切體現(xiàn)或組合，未被通常從事有關(guān)信息工作的人普通所知或容易獲得；b. 由于是秘密而具有商業(yè)價(jià)值；c. 是特定情勢(shì)下合法控制信息人的合理保密措施的對(duì)象”。結(jié)合上述規(guī)定，商業(yè)秘密應(yīng)包括三個(gè)方面的內(nèi)容：1. 技術(shù)信息。是指人們通過研究得出的在工商經(jīng)營活動(dòng)中具有應(yīng)用價(jià)值的技術(shù)方案、技術(shù)數(shù)據(jù)、技術(shù)知識(shí)等；2. 經(jīng)營信息。是指一切與企業(yè)營銷活動(dòng)有關(guān)的經(jīng)營總結(jié)、信息知識(shí)，如投資計(jì)劃、銷售方式、經(jīng)營戰(zhàn)備、客戶名單、銷售渠道等；3. 管理信息。指企業(yè)組織和管理生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的方法手段和經(jīng)驗(yàn)，包括企業(yè)內(nèi)部管理模式、管理經(jīng)驗(yàn)、內(nèi)部機(jī)械、人事任免等信息。
從我國法律和世界貿(mào)易組織對(duì)商業(yè)秘密的定義中，可以總結(jié)出商業(yè)秘密必須具備三個(gè)要素：
第一，秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是秘密的，沒有被公開過，這也是商業(yè)秘密最本質(zhì)的特征，同時(shí)又是商業(yè)秘密區(qū)別于專利的最顯著特征。確定商業(yè)秘密的秘密性，客觀標(biāo)準(zhǔn)是“不為公眾所知悉”。例如美國可口可樂暢銷世界已達(dá)100多年，但其配方只有10人左右知曉，該配方就是一種典型的商業(yè)秘密。
第二，價(jià)值性。商業(yè)秘密正是“因其屬于秘密而具有商業(yè)價(jià)值”，所以價(jià)值性是商業(yè)秘密必須具備的特征，主要是指其能為權(quán)利人帶來顯在的或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，也就是說能為或可能為權(quán)利人帶來實(shí)際豐厚的利潤。
第三，管理性。是指權(quán)利人應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商業(yè)秘密相對(duì)秘密性的基礎(chǔ)上，根據(jù)各種商業(yè)秘密的不同要求進(jìn)行控制和保護(hù)的措施。如：制定企業(yè)保密規(guī)劃，企業(yè)與有關(guān)人員簽定保密協(xié)議等。
以上所述商業(yè)秘密的三個(gè)要素，是商業(yè)秘密獲得法律保護(hù)的必要條件，缺少其中任何一個(gè)條件都不可能得到有效的法律保護(hù)。
二、侵犯商業(yè)秘密的行為
實(shí)踐中，實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的違法行為是多種多樣的。我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第10條主要規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的違法行為及其表現(xiàn)形式。
第一，以非法的手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。表現(xiàn)為：1. 以秘密盜竊的手段獲��；2. 以利益引誘的手段獲取，如向掌握商業(yè)秘密的人提供優(yōu)厚條件，誘使其提供商業(yè)秘密；3. 以威脅、逼迫的手段使掌握商業(yè)秘密的人向其提供商業(yè)秘密；4. 以“其他不正當(dāng)?shù)氖侄巍鲍@取。常見的有：“業(yè)務(wù)洽談”、“技術(shù)合作開發(fā)”、“參與技術(shù)鑒定會(huì)”等方法套取權(quán)利人的商業(yè)秘密。
第二，以非法手段處置了前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。表現(xiàn)為：1. 向他人或社會(huì)披露權(quán)利人的商業(yè)秘密；2. 非法獲得權(quán)利人商業(yè)秘密后，自己使用而從中獲利；3. 允許他人使用權(quán)利人的商品，包括有償和無償使用。
第三，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，實(shí)施了披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。表現(xiàn)為：合法掌握商業(yè)秘密的人或商業(yè)秘密權(quán)利人單位的職員違反了權(quán)利人守密約定或違反了公司、企業(yè)的保密章程或違反勞動(dòng)合同中的保密條款，而向外界泄露，自己使用或允許他人使用本單位的商業(yè)秘密。如果權(quán)利人對(duì)自己的商業(yè)秘密沒有采取合理的保密措施，行為人即不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。
第四，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第10條第2款對(duì)第三人侵權(quán)行為也作了明確規(guī)定。表現(xiàn)為：第三人明知或應(yīng)知前三種侵犯商業(yè)秘密的違法行為，仍然獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密的行為。這里所謂的“明知”或者應(yīng)知是指行為人主觀上的知情。而對(duì)善意第三人受讓取得商業(yè)秘密的，可以繼續(xù)使用，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)。
我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是以例舉方式規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為。法律例舉之外的行為則不構(gòu)成違法�！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定“未經(jīng)許可以違背誠實(shí)商業(yè)行為的方式，披露、獲取或使用處于其（指權(quán)利人）合法控制下的信息”，均屬侵犯商業(yè)秘密的行為。世貿(mào)組織的這一規(guī)定提高了對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)水平，更科學(xué)地界定了侵犯商業(yè)秘密行為的構(gòu)成條件。
三、侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任
為加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，我國目前的法律中基本上形成了一套對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為所引起的法律后果既應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的保護(hù)體系。
第一，侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。
對(duì)于民事責(zé)任散見于《合同法》以及一些科技行政法規(guī)之中，反不正當(dāng)法第20條也作了原則的規(guī)定。侵犯商業(yè)秘密案件的民事責(zé)任和通常的民事案件一樣采用了“過錯(cuò)”原則，即表現(xiàn)為主觀上的故意和過失。無過錯(cuò)不承擔(dān)民事責(zé)任。民事責(zé)任的承擔(dān)方式主要有以下幾種：
1. 違約責(zé)任。應(yīng)按雙方簽定的保密合同的約定承擔(dān)責(zé)任。違約人雖沒有造成權(quán)利人損失的，但合同約定需支付違約金的仍應(yīng)支付。如已造成權(quán)利人損失的，合同已約定了損失的賠償額應(yīng)依合同約定，如沒約定的，可根據(jù)實(shí)際損失賠償，但賠償額不得超過雙方簽定合同時(shí)所預(yù)見的損失。
2. 侵權(quán)責(zé)任。侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成損害的，以其所遭受的實(shí)際損失額進(jìn)行賠償，如果權(quán)利人實(shí)際損失難以計(jì)算的，應(yīng)以侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利潤為賠償額。另外，對(duì)侵犯商業(yè)秘密責(zé)任承擔(dān)與其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件不同的是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法還規(guī)定了侵權(quán)人還應(yīng)承擔(dān)權(quán)利人因調(diào)查侵害其合法權(quán)益不正當(dāng)行為所支付的合理費(fèi)用。所以權(quán)利人在其權(quán)利受侵害時(shí)不
要忘記保留這部分的證據(jù)。
3. 根據(jù)案件的不同情況還可以適用民法通則其它承擔(dān)責(zé)任的方式。如停止侵害、賠禮道歉、消除影響等。
應(yīng)提出的是，如果當(dāng)事人所持商業(yè)秘密是通過合法轉(zhuǎn)讓、善意取得或是通過反向工程自行開發(fā)的，應(yīng)排除于“其它不正當(dāng)手段”之外，不承擔(dān)民事責(zé)任。
第二，侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任。
我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定，對(duì)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，縣級(jí)以上的監(jiān)督檢查部門有權(quán)監(jiān)督檢查加以發(fā)現(xiàn)和制止。商業(yè)秘密權(quán)是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的主要權(quán)益之一，在發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)，受害人可主動(dòng)向工商行政管理局請(qǐng)求查處。根據(jù)國家工商行政管理局頒發(fā)的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定（試行）》，工商行政管理機(jī)關(guān)可以采取緊急強(qiáng)制措施。在緊急情況下，商業(yè)秘密因泄露馬上會(huì)產(chǎn)生擴(kuò)散等情況，權(quán)利人可請(qǐng)求工商行政管理機(jī)關(guān)采取規(guī)定的強(qiáng)制措施，如扣留、封存、暫停支付等。
依反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第25條的規(guī)定，使侵犯商業(yè)秘密權(quán)人承擔(dān)的行政責(zé)任為：
1. 停止侵權(quán)行為。對(duì)于侵權(quán)行為“監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為”。
2. 罰款。負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查的工商行政管理部門“可以根據(jù)情節(jié)處1萬元以上20萬元以下的罰款”。
對(duì)侵權(quán)行為規(guī)定行政處罰是我國法律保護(hù)商業(yè)秘密的重要特點(diǎn)。這種做法有利于及時(shí)制止侵權(quán)行為。因商業(yè)秘密本身的性質(zhì)是一種信息，一旦泄露，其擴(kuò)散可以是很快的，同時(shí)會(huì)給商業(yè)秘密權(quán)人帶來不可挽救的損失，所以規(guī)定行政處罰可使商業(yè)秘密權(quán)人方便地請(qǐng)求工商局采取及時(shí)措施，對(duì)侵權(quán)行為有效地加以制止。行政處罰的規(guī)定還加重了侵權(quán)者的責(zé)任。“視情節(jié)輕重處以1萬元以上20萬元以下的罰款”突破了對(duì)民事侵權(quán)行為的賠償責(zé)任以損失為限的局限，使侵權(quán)人承擔(dān)上繳國庫的罰款責(zé)任，即不但要賠，而且可以罰，加強(qiáng)了對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的制裁力度。
第三，侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。
1997年3月14日由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過修訂的我國新刑法增加了侵犯商業(yè)秘密罪，該罪是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。依據(jù)新刑法第219條該罪在客觀方面的表現(xiàn)主要有以下四種行為方式：
1. 以不正當(dāng)手段直接獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，即“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”。
2. 擴(kuò)散和使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，即“披露使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密”。
3. 違約侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密。這種侵犯商業(yè)秘密是指合法掌握他人商業(yè)秘密的人，違反為權(quán)利人保護(hù)商業(yè)秘密的約定，而向他人泄露、向社會(huì)公開，或者違反保密協(xié)議或保密要求，擅自使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者提供他人使用其掌握的商業(yè)秘密。
4. 間接獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。此種行為是指第三人明知或應(yīng)當(dāng)知道上述侵犯商業(yè)秘密的違法行為，仍從違法行為人那里獲取違法得來的商業(yè)秘密，使用或披露這些秘密。這種行為表面上沒有直接竊取他人的商業(yè)秘密，但實(shí)際上是一種間接的違法行為，新刑法第219條第2款規(guī)定了此種行為的違法性。
侵犯商業(yè)秘密的行為給權(quán)利人造成重大損失的構(gòu)成犯罪。這里所說的“損失”，包括直接或間接的經(jīng)濟(jì)損失。
新刑法第219條和第220條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪的刑事責(zé)任為：
1. 自然人犯本罪的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
2. 單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，以上述規(guī)定追究刑事責(zé)任措施，對(duì)侵犯商業(yè)秘密造成重大損失的人既罰金，又判刑的刑事處罰規(guī)定，進(jìn)一步強(qiáng)化了我國依法保護(hù)商業(yè)秘密的措施，同時(shí)也使一些不法之徒雖利欲熏心而想侵犯商業(yè)秘密，卻因明法嚴(yán)律望而生畏。
四、保護(hù)商業(yè)秘密應(yīng)注意的問題
隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，人才流動(dòng)日趨頻繁。更是由于商業(yè)秘密能為權(quán)利人帶來大量的經(jīng)濟(jì)利益，所以人們?cè)絹碓秸J(rèn)識(shí)到商業(yè)秘密是企業(yè)保持優(yōu)勢(shì)的重要武器，保護(hù)好自己的商業(yè)秘密就會(huì)使企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地。但是隨著商業(yè)秘密逐漸被人們重視的同時(shí)，侵權(quán)糾紛也隨著增多，而且呈上升趨勢(shì)。從現(xiàn)實(shí)案件中一方面看出公民、法人保護(hù)自身無形資產(chǎn)的意識(shí)加強(qiáng)，但另一方面則看出，公民、法人又不懂得如何去保護(hù)自己的商業(yè)秘密。通過辦理商業(yè)秘密糾紛案件，筆者認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：
1. 應(yīng)加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密的法律保護(hù)意識(shí)。實(shí)踐中，筆者發(fā)現(xiàn)有的權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己的商業(yè)秘密被“跳槽”的職工帶走后，只知道干著急，或找“跳槽”的職工私下交涉，卻不知如何通過法律的手段進(jìn)行自我保護(hù)，有的甚至不知道法律到底能保護(hù)到什么程度，因此需要提醒公民、法人，遇到問題及時(shí)進(jìn)行法律咨詢，尋求法律有效保護(hù)。
2. 發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，要及時(shí)向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起訴訟。一些公民、法人在自己的權(quán)利被侵害后，開始不以為然，認(rèn)為侵權(quán)行為成不了大氣候，無形資產(chǎn)受損害又不像有形資產(chǎn)那樣見效，直到市場(chǎng)被“占領(lǐng)”，自己的產(chǎn)品受到?jīng)_擊，才恍然大悟，再提起訴訟為時(shí)已晚。及時(shí)控告或訴訟的好處在于：一是工商機(jī)關(guān)和人民法院均可以采取有效措施及時(shí)制止“秘密”進(jìn)一步擴(kuò)散。二是及時(shí)保全證據(jù)、調(diào)取證據(jù)，更有效的維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。
3. 樹立保密觀念，加強(qiáng)保密措施。對(duì)商業(yè)秘密只有采取合理的保密措施，才能維護(hù)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并取得法律保護(hù)的條件。商業(yè)秘密案件中普遍存在的問題是企業(yè)內(nèi)部的保密措施薄弱，有的甚至沒有保密措施，使得商業(yè)秘密不能獲得法律保護(hù)，因此企業(yè)必須從思想上加以重視，應(yīng)采取各種合理的保密措施：一是制定企業(yè)保密規(guī)劃，訂立企業(yè)的內(nèi)部對(duì)文件、資料、圖紙的管理辦法及職工守則，為員工恪守企業(yè)的商業(yè)秘密起導(dǎo)向作用。二是簽定企業(yè)保密協(xié)議。企業(yè)應(yīng)與員工訂立專門的保密協(xié)議，以合同的形式來約束員工，保守和不得向外匯露的商業(yè)秘密。三是加強(qiáng)對(duì)某些特殊領(lǐng)域的管理工作，對(duì)涉及本企業(yè)商業(yè)秘密的關(guān)鍵部門及人員更應(yīng)有嚴(yán)格的措施。
4. 權(quán)利人應(yīng)注意對(duì)保護(hù)商業(yè)秘密證據(jù)的采集和保存。由于商業(yè)秘密案件的特殊性，侵權(quán)人的侵權(quán)行為都是在秘密狀態(tài)下進(jìn)行，加之權(quán)利人不熟悉商業(yè)秘密的法律要件，往往給權(quán)利人的取證帶來很大的困難，這就要求權(quán)利人十分注意收集和保護(hù)有關(guān)證據(jù)，一是要全面，能夠收集的一定要收集；二是要注意證據(jù)與侵犯商業(yè)秘密行為的關(guān)聯(lián)性；三是在證據(jù)有可能滅失的情況下，及時(shí)向人民法院提出證據(jù)保全申請(qǐng)，以有利于最大限度地保護(hù)權(quán)利人自身的合法權(quán)益。
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