國際投資法的演進

【內(nèi)容提要】國際投資法的存在，須與國際投資的現(xiàn)狀相適應，即國際經(jīng)濟法中含有經(jīng)濟性；同時，國際投資法還須與國際法的基本原則相適應，特別是不能違背國家主權原則。經(jīng)濟上的相互依賴性的加強要求國際投資保護規(guī)則趨向統(tǒng)一，而主權原則則強調(diào)各國利益至上，強調(diào)各國的特殊性。投資中的國際法要同時兼顧二者，因此，在各國經(jīng)濟制度相異的情況下難以達成意志的一致。從國際法和國內(nèi)經(jīng)濟制度的發(fā)展上來討論國際投資中的國際法，將更具有全面性。

　　隨著中國加入WTO進程的加速和中國的進一步對外開放，  對外資的進一步放寬，外資可享受國民待遇和最惠國待遇，除這些待遇之外，它還可享受國際法上的權利。這些權利和待遇構成了一國投資的法律環(huán)境。國際法上的保護構成了一國投資環(huán)境的重要組成部分。
　　在跨國經(jīng)濟領域，由于沒有權威的法律認定機構，在具體的問題上確立什么是國際法規(guī)則是非常困難的，不可避免地會夾雜有政治因素。當然，用國際實定法即條約，可以解決問題的大部分。國際投資中的一般國際法既要尊重東道國的主權和國際法原則、規(guī)則，同時，又要與國際經(jīng)濟、投資狀況相適應。從條約的形成上看，一個普遍性的國際投資保護條約的形成是一個相當艱巨的事業(yè)，迄今尚無涵蓋國際投資各環(huán)節(jié)、各方面的綜合性條約。因此，國際投資的法律保護仍由國內(nèi)法制與國際法制共同構成。
　　　　　　一
　　迄今為止，在國際投資領域僅形成兩個專門性公約和一個協(xié)定，但在國際法中，仍有其他保護國際投資，特別是海外投資的法律規(guī)則，其中最重要的是外交保護。對國際投資進行外交保護是國際法上保護的最原始方式。
　　一般國際法中有國家的屬人優(yōu)越權，即一國對本國人有優(yōu)先管轄權，無論該人是在國內(nèi)或國外。［1］（P216  ）外交保護權即由此衍生。外交保護權是母國對本國人在東道國受到歧視性待遇，或東道國有拒絕司法或執(zhí)法不公時所享有的保護本國投資者的國際法上的權利。一國可以運用外交保護權來保護本國的海外投資。
　　但是，在一般國際法中，同時又有屬地優(yōu)越權，即一國對于本國的人或在本國發(fā)生的事件有優(yōu)先管轄權，［1］（P216  ）在國際法體系中，這種相對的規(guī)則和權利并非限于管轄權，如國際法的基本原則中亦有類似的情況，這是與國際社會中同時存在主權因素和非主權因素相一致的�！翱�爾沃主義”就是依屬地優(yōu)越權而產(chǎn)生的，拉丁美洲國家認為外國人在東道國所產(chǎn)生的爭議只能向東道國法院申訴和適用東道國法，以此來限制外交保護權的濫用。
　　雖然外交保護權的合法性是一般國際法所確認的，但外交保護權行使的合理性常遭非議，原因是外交保護行使的構成要件的判定者同時又是利益相關者。外交保護權的行使須具備三個條件：1.國籍繼續(xù)，即受害者在受害事件始終，必須具有同一國籍，其本國才可行使外交保護權。2.用盡國內(nèi)救濟原則。3.東道國有明顯的拒絕司法、司法不公或歧視行為。三個要件中，后兩個要件的判定都具有模糊性，外交保護權的行使國與東道國常由此起爭議，這也同時給外交保護權的濫用提供了可乘之機，大國或強國常據(jù)此排斥小國、弱國正當?shù)墓茌牂�。因此，外交保護權雖然是一般國際法上的權利，但它的法律確定性存在問題：1.權利的構成缺乏公正的確認者。2.權利的濫用缺乏制止者。在現(xiàn)代國際法缺乏確認者和制裁者的情況下，靠外交保護權不足以保護海外投資，因此需以多邊國際條約這一成文法形式予以保護。
　　　　　　二
　　國際投資在東道國涉及資本審查、資本運行管理、稅收管理、產(chǎn)業(yè)政策、進出口管理、外匯管制、投資爭議解決等環(huán)節(jié)，這些均與東道國的經(jīng)濟利益相關。
　　第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著第三世界國家與社會主義國家的獨立運動的興起，發(fā)達國家的海外投資與東道國特別是與發(fā)展中國家的爭議日趨增多，如特許協(xié)議的變更、國有化的補償?shù)葐栴}，這些爭議和矛盾一方面使發(fā)達國家的海外投資者的利益受損，另一方面發(fā)展中國家在原有的經(jīng)濟秩序中，其正當權益可能會受侵蝕。
　　在解決國際投資爭議中，原有的方法是司法方法和仲裁方法，二者均為國內(nèi)法的方法。國內(nèi)法的應用常被不利方指責為運用非法律的方法或法律不當，因此，需要有一個普遍承認的國際性權威機構。司法機構由于是屬于政治體制的一部分，具有強行性，在國際私人投資領域中難以成立，而建立一個仲裁機構則是可行的。仲裁機構具有相當大的靈活性：1.管轄權依爭議雙方當事人的合意，即依仲裁條款或仲裁協(xié)議而生效；2.準據(jù)法的選擇由雙方當事人合意，未經(jīng)選擇的一般依最密切聯(lián)系原則；3.仲裁者的組成由當事人共同選擇。也就是說，仲裁是在裁判過程中加入了當事人的意志，而不像司法裁判排除當事人的選擇，具有絕對的強行性。既然在裁判中加入了當事人的意志，當事人否定仲裁的效力就不具有合理性和合法性。
　　1965年的《解決國家與他國國民的投資爭議公約》（以下稱《公約》），以國際仲裁機構仲裁或調(diào)解的方式來解決海外私人投資者與東道國之間基于投資的法律糾紛�！豆�約》是在限制成員的屬地管轄權基礎上的解決爭議的方法，即成員國對成員國國民因投資所產(chǎn)生的法律爭議而提交解決投資爭議國際中心的案件，在本國承諾的范圍內(nèi)均有應訴的義務。但與一般商業(yè)仲裁不同的是，成員國保留國家財產(chǎn)豁免的權利。另外，加入國可以在加入后以國內(nèi)法或其他明示的方式對同意提交中心的投資爭議的范圍進行限定。
　　一般來說，東道國接受中心管轄是基于本國經(jīng)濟和外資政策的考慮，如一些拉丁美洲國家在80年代以后加入《公約》，主要是為了本國吸引外資和加入公約有利于改善本國的投資環(huán)境。同時，也是由于《公約》加入了主權保護的內(nèi)容，而非完全排斥國家主權。
　　另外，《公約》被普遍接受，目前已有100  多個國家加入《公約》，在國際投資領域形成了較統(tǒng)一的國際法，其主要原因是在發(fā)達國家中，投資爭議一般是依私法規(guī)則進行處理，普遍采仲裁的方法，以此來體現(xiàn)私法中的當事人意思自治原則。通過加入當事人的意志，體現(xiàn)當事人主觀上的公正性，以當事人同意的方式來保護其利益。公約與這些國家的實踐相一致。在投資的其他領域，各國的公私法分立狀況不一，這在發(fā)達國家之間亦是如此。國家對外國投資的管理范圍及嚴格程度不同，由于公私法的基本原則相異，在分屬兩個法律體系的投資行為中尋找共同的規(guī)則是相當困難的，這是國際投資領域難以形成一般國際法的最主要的原因。
　　發(fā)展中國家一般對外國投資實行較嚴格的管理，包括投資爭議須受本國法院管轄和適用本國法，如“卡爾沃主義”。但另一方面，資本的主要來源地為發(fā)達國家，經(jīng)濟上的依賴性要求發(fā)展中國家按外國投資者的要求不斷減少國家強制因素，增強當事人的自治權。投資爭議是投資領域中與外國投資者利益最具關聯(lián)性的問題，任何權利缺乏實現(xiàn)的手段都不能成為權利。對投資爭議進行公正的裁決是保護國際投資的最重要的措施。因此，《公約》的制定受發(fā)達國家的態(tài)度的影響較大，其中最明顯的是在法律適用中列入國際法規(guī)則。［2  ］這里的國際法僅指一般國際法或普遍國際法，而不包括特殊國際法。但是，在國際上，對國際法規(guī)則是有爭議的，傳統(tǒng)國際法因襲了羅馬法中一系列私法規(guī)則，而這些私法規(guī)則是

許多新興國家所不能承認的，這也是造成一些發(fā)展中國家不愿加入《公約》的直接原因。
　　但是，《公約》又不可能置東道國主權于不顧，完全適用國際法，這與現(xiàn)行國際法不符。因此，法律適用的順序安排是：1.當事人的協(xié)議；2.東道國的法律；3.國際法的規(guī)則。［2］因此，  發(fā)展中國家除了制定完善的外交法，還可在引進外資時以協(xié)議的形式解決爭議的法律適用問題，以擺脫被動局面。條約雖然提供了解決國際投資爭議的國際法機制，但其對國際投資的保護具有不完整性。
　　運用解決投資爭議的管轄權必須得到成員國家同意。［3  ］因此，中心的管轄權依各成員國的具體同意情況而定，一般有下列幾種情況：1.中心的管轄權僅限于特定的事項，如有關補償數(shù)額的爭議；2.限于某一范圍；3.將所有有關投資的法律爭議均提交中心。中心管轄權的不一致是與主權原則相適應的�！豆�約》之所以被普遍接受的一個重要原因是《公約》容納了國家主權原則。
　　另外，中心管轄的爭議必須是投資的法律爭議。非法律性爭議，即政治性爭議和沖突，中心無管轄權。將爭議區(qū)分為法律性爭議和政治性爭議是國際法的一個傳統(tǒng)區(qū)分方式。［1］（P1）雖然，  對如何劃分爭議即法律爭議的標準存在諸多爭議，但毫無疑問，國際爭議中確實存在著可依法律方法進行解決的爭議。正如古羅馬一句有名的法諺：任何定義都是危險的，［4］（P2  ）找出一種對法律爭議與非法律爭議的區(qū)分標準可能是無法實現(xiàn)的目標，任何絕對的區(qū)分對國際文件本身都是破壞性因素。［1］（P1）
　　盡管解決投資爭議國際中心的管轄權存在著不統(tǒng)一的問題和《公約》本身具有一定的模糊性，但是《公約》畢竟提供了一個解決國際投資爭議的國際性權威機構。一國接受中心的管轄必須以其本國的主權利益為依據(jù)，即以本國的政治、經(jīng)濟狀況而定。隨著各國不斷地將市場制度作為本國的經(jīng)濟制度和將吸引外資作為一項基本經(jīng)濟政策，中心的管轄在實踐中也趨向統(tǒng)一和確定。
　　　　　　三
　　五六十年代以來，隨著第三世界國家的崛起和社會主義國家的出現(xiàn)，原有的列強強加于一些民族國家的殖民經(jīng)濟制度被打破，建立了國家所有權制度，國家控制經(jīng)濟成為普遍的社會現(xiàn)實。海外投資的政治風險一直是發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間爭論的焦點。發(fā)達國家要求以私法制度來保護海外投資，而發(fā)展中國家則依主權原則，要求依本國利益對外國投資進行控制和變更。如1962年聯(lián)合國《關于自然資源永久主權的決議》，1974年《關于建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》和同年的《各國經(jīng)濟權利義務憲章》均反映了發(fā)展中國家的上述態(tài)度。這種國家間的矛盾是植根于國內(nèi)政治、經(jīng)濟制度的差異的，若這種差異不調(diào)和，矛盾是不可能得到解決的，斷無形成一般國際法的可能。
　　其實，在發(fā)達國家之中，國內(nèi)的經(jīng)濟制度也曾存有較大不同，不同程度地存在國家企業(yè)和國家對經(jīng)濟的控制。如從60年代中期開始，英國逐步實行私營企業(yè)的國有化，而法國則開始得更早。這是由于發(fā)達國家國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展，規(guī)模經(jīng)濟與本國市場狹小之間的矛盾日趨激烈，將壟斷企業(yè)控制在私人手中勢必會導致權利的濫用，若按此發(fā)展下去，必然會摧毀整個市場制度。
　　但是，由于關稅及貿(mào)易總協(xié)定在建立國際市場上的巨大作用，到東京回合之時，各國的關稅壁壘基本消失。［5］（P113）由此，  發(fā)達國家的市場得以復蘇，如英國自70年代末以后，在國內(nèi)全面實行私有化，同時，在全球范圍內(nèi)，市場制度作為一種有效的國內(nèi)經(jīng)濟制度為許多國家所接受，非市場制度國家也進行一系列市場化改革。這種國內(nèi)經(jīng)濟制度的趨同是產(chǎn)生統(tǒng)一的國際經(jīng)濟法的基礎。1985年《多邊投資擔保機構公約》即在此背景下產(chǎn)生。
　　海外投資風險可分為商業(yè)風險和政治風險。一般的商業(yè)保險機構只承保商業(yè)風險而不承保政治風險，但政治風險給海外投資者帶來的損失可能超過商業(yè)風險，如戰(zhàn)爭、征收等風險，可能導致海外投資者在所在國的利益全部喪失。因此，政治風險由海外投資者承擔就直接影響資金的投向。
　　從海外投資的流向和各國政治風險存在的狀況來看，制定《公約》的主要目的是保護海外投資者在發(fā)展中國家的利益。［6］據(jù)歐盟90  年代排列的包括政治風險在內(nèi)的各國國別內(nèi)險中，發(fā)達國家均在82.7分以上，而發(fā)展中國家則均在65.7分以下。制定《多邊投資擔保機構公約》的目的是促進以生產(chǎn)為目的的資金和技術流向發(fā)展中國家。
　　發(fā)展中國家之所以會普遍接受這一《公約》（共有百余個國家簽署了該公約），其原因在于發(fā)展中國家內(nèi)經(jīng)濟制度的普遍轉(zhuǎn)變。同時，從發(fā)展中國家的國家利益出發(fā)，吸引海外投資的利益將大于可能基于政治風險所作出的補償。各國經(jīng)濟制度的轉(zhuǎn)變，從法律上看，就是普遍承認私人財產(chǎn)權和自由市場制度的不斷發(fā)展，這種發(fā)展勢必會得出這樣一個結果：國家政策的變動和國家行為的采取在經(jīng)濟中只造成局部或暫時的影響，市場制度本身帶來的利益始終大于由此而造成的私權利益的損失。
　　《公約》所建立的海外投資的保護是通過多邊投資擔保機構的代位權這一中介，將私人與東道國的求償關系轉(zhuǎn)化為擔保機構與國家間的關系。而轉(zhuǎn)移海外投資者的政治風險，《公約》規(guī)定了可承保的五種政治風險，這些風險之所以成為及責任的承擔均有其效力依據(jù)。
　　1.貨幣轉(zhuǎn)移險，包括貨幣兌換險和貨幣匯出的轉(zhuǎn)移險。貨幣轉(zhuǎn)移險的發(fā)生是在外國投資進入東道國后，東道國對外國投資的資金出入作更為嚴格的限制性規(guī)定，從而直接影響外國投資者利益的實現(xiàn)。東道國的此類行為與國際貨幣基金協(xié)定的規(guī)定不符。國際貨幣基金協(xié)定旨在協(xié)助建立成員國間經(jīng)常性交易的多邊支付制度，消除妨礙世界貿(mào)易發(fā)展的外匯管制。［7］基金協(xié)定并設立了關于外匯管制的定期磋商制度，  一國改變外匯管制而對外國投資者造成利益損害，除非是基于基金協(xié)定的例外情況，否則均與基金協(xié)定不符，東道國應承擔相應的責任，這也構成了貨幣轉(zhuǎn)移險由東道國承擔的國際法上的依據(jù)。
　　2.征收和類似措施險。該險是指東道國政府所采取的立法或行政上的行為或不行為，實際剝奪了外國投資者對其投資的所有權或控制權并從中取得大量收益，如國有化、征收等。國有化和征收問題一直是發(fā)達國家與發(fā)展中國家在投資領域中爭論的一個焦點。在國有化問題上，歷來有三種不同的補償或賠償理論：1.全部賠償規(guī)則，又稱赫爾規(guī)則。即充分、即時、有效地賠償。2.部分補償規(guī)則。即考慮到國有化國家的賠償能力，只能給予部分補償，如勞特派特在《奧本海國際法》中的主張。3.不補償規(guī)則。一般發(fā)達國家持第一種理論，發(fā)展中國家持后一種理論。就概念而言，補償和賠償是有區(qū)別的，賠償是基于法律上的不法行為。前者是由私權保護而產(chǎn)生的結果，后者是依主權原則而產(chǎn)生的必然結論。因此，隨著發(fā)展中國家市場制度的發(fā)展和私權保護的完善，會產(chǎn)生不同于上面三種理論的規(guī)則，其目的在于協(xié)調(diào)私法規(guī)則與主權原則的矛盾，即相應一適當規(guī)則。如我國立法中規(guī)定對國有化和征收采相應的補償。［8］《各國經(jīng)濟權利和義務憲章》采適當補償?shù)囊?guī)則。［9］相應—適當規(guī)則具有很強的靈活性，它是介于談判與實體權利、義務規(guī)則之間的規(guī)則，它的確定性依當時的具體情況而定，可以解釋為部分補償，亦可

解釋為完全補償。
　　在實行大規(guī)模的國有化或類似措施時，即國有化作為國家的基本政策，在現(xiàn)實中進行完全補償是不可能的，而且，國際法的基石是主權原則，而非私權保護原則，因此，在國際法上也缺乏完全補償或賠償?shù)囊罁?jù)。但在個別、小規(guī)模的國有化或征收的情況下，東道國出于本國政策和維持較好的投資環(huán)境等方面的考慮，仍可將上述規(guī)則在實踐中解釋為完全補償規(guī)則，其中并無任何法律上的障礙。這種采取相應—適當補償規(guī)則的靈活性可以避開完全補償與部分補償之間不可調(diào)和的理論矛盾，采取一種實用主義的立法精神。
　　3.違約險。所謂違約險，是指東道國政府毀約或違約，而東道國又存在拒絕司法、司法不能或司法不公的狀況。違約險的發(fā)生可能有兩種情況：一是東道國政府作為合同的第三方，二是東道國政府作為合同的當事方。在第一種情況下，與征收和類似措施險相重合，如美國的海外私人投資公司就將二者均作征用險而予以承保，不開列違約險。第二種情況是由于國家直接干預經(jīng)濟，介入商業(yè)經(jīng)濟而發(fā)生的，如國家進行自然資源開發(fā)、公共設施建設等，因此，該險別設立的主要目的是由東道國政府承擔其參與經(jīng)濟活動的違約而產(chǎn)生的責任，這和國際上的有限豁免理論相呼應。
　　有限豁免理論是與絕對豁免理論相對應的。自13世紀主權國家興起以來，羅馬法的平等者之間無管轄權的原則一直適用于國家間，作為國家主權原則的闡釋。但自社會主義國家產(chǎn)生之后，一系列征用、國有化措施的采取，國家直接介入經(jīng)濟，發(fā)達國家為保護其在海外從事貿(mào)易、投資的國民的利益，逐漸出現(xiàn)了采有限豁免理論的傾向。而在二戰(zhàn)后，大批發(fā)展中國家的獨立和社會主義國家的增加，有限豁免原則成了發(fā)達國家關于國家豁免理論的主流。所謂有限豁免，就是將國家行為區(qū)分為公法行為和私法行為，或主權行為和事務行為。司法豁免僅限于前者，如1972年美國的《外國主權豁免法》均在法律上肯定了有限豁免理論的合法性。
　　有限豁免理論是發(fā)達國家直接針對發(fā)展中國家與社會主義國家的國內(nèi)政治、經(jīng)濟制度而采取的保護其海外投資利益的理論。自然，在理論上，發(fā)展中國家和社會主義國家普遍不接受此理論，而堅持主權的絕對豁免。但是，一個國家對國家司法豁免理論的態(tài)度，事實上不單純是一個法律問題，而往往涉及到政治、經(jīng)濟問題，對外雙邊關系和國際禮讓等問題。因此，在實踐中，發(fā)展中國家采取一系列措施回應有限豁免理論：1.采國家公司法人的形式參與商業(yè)經(jīng)濟，以避免因有限豁免理論而可能由國家承擔的無限責任。2.改革國內(nèi)經(jīng)濟制度，減少國家直接介入經(jīng)濟。發(fā)展中國家這種實踐上的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，是違約險的保證被普遍接受的原因。
　　4.戰(zhàn)爭、內(nèi)亂險。這是指東道國境內(nèi)任何地區(qū)的任何軍事行動和內(nèi)亂所引起的風險。依據(jù)國際法，戰(zhàn)爭和內(nèi)亂是在東道國控制之外的，東道國對由此造成的損失不負任何法律責任。因此，該風險的最終承擔者一般為擔保機構。
　　5.其他非商業(yè)風險，即除上述四種風險以外的其他非商業(yè)風險，如罷工、學潮、恐怖主義行為等。［6  ］這種規(guī)定使《公約》政治風險的概括具有周延性，有利于《公約》內(nèi)容的進一步發(fā)展和隨具體情況而進行靈活變化。
　　多邊投資擔保制度的建立使海外投資的政治風險保護不再只是國內(nèi)法制度。海外投資保證制度始于二戰(zhàn)以后。自60年代以來，由于國際資本大量涌進發(fā)展中國家，海外投資保證制度已為大多數(shù)資本輸出國所采用，如1956年的日本，1960年的法國、聯(lián)邦德國，1972年的英國。但國內(nèi)的海外投資保證制度具有一系列不足之處，如有的需要與雙邊投資保證協(xié)定相聯(lián)系，有的與資本輸出國的國家利益相關，有的需與對外援助相配合，以及國家利用保證制度干預私人經(jīng)濟等。而多邊投資擔保由于其國際性、權威性，可以避免上述國內(nèi)擔保制度的弱點。
　　《公約》在對海外投資提供較全面的政治風險保護的同時，亦考慮到東道國的主權利益，以符合國家主權原則，這是一個普遍性國際公約賴以存在的前提條件。海外投資必須符合東道國的法律條件，與東道國宣布的發(fā)展目標和重點相一致，締結任何擔保合同必須以東道國同意為基礎。投保人在要求機構支付之前，應尋求在當時條件下合適的、按東道國法律可隨時利用的補救方法，并促進發(fā)展中國家投資信息的交流。［6］
　　《公約》依照政治風險的類型，進行風險的分攤和轉(zhuǎn)移，以保護海外投資者的利益，避免其獨自承擔風險。這有利于海外投資者對發(fā)展中國家的投資，特別是對易受非商業(yè)風險影響的產(chǎn)業(yè)和部門的投資。
　　　　　　四
　　對國際投資進行一般國際法上保護的最新發(fā)展是關貿(mào)總協(xié)定在烏拉圭回合中達成的《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)定》。該協(xié)定第一次將關稅及貿(mào)易總協(xié)定所建立的適用于貿(mào)易領域的國民待遇原則和一般禁止數(shù)量限制規(guī)則擴展適用于與貿(mào)易有關的投資措施，這是在國際法上第一次就國際投資的實體問題進行規(guī)定。
　　何謂與貿(mào)易有關的投資措施，其內(nèi)涵和外延是什么，這是個頗具爭議的問題。國際直接投資的進行大多伴有貿(mào)易行為，從而對國際直接投資采取措施勢必會對貿(mào)易產(chǎn)生直接或間接的影響。是否要將投資措施均包括在內(nèi)，還是視其與貿(mào)易相關的程度而定？正是由于與貿(mào)易有關的內(nèi)容難以確定，協(xié)定在附件中開列了一個解釋性清單，來闡釋什么是與貿(mào)易有關的投資措施，共有六類：1.國內(nèi)法或行政命令項下的義務性或強制性執(zhí)行措施或為取得優(yōu)勢地位的措施；2.要求企業(yè)購買或使用原產(chǎn)于國內(nèi)或來自于國內(nèi)的任何產(chǎn)品，無論是規(guī)定具體產(chǎn)品、產(chǎn)品的數(shù)量或價值，或規(guī)定當?shù)厣�產(chǎn)的數(shù)量或價值的比例；3.根據(jù)企業(yè)出口當?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價值，來限制企業(yè)購買或使用進口產(chǎn)品的數(shù)量；4.一般以其出口當?shù)禺a(chǎn)品的一定數(shù)量或價值來限制企業(yè)進口產(chǎn)品用于當?shù)厣�產(chǎn)或與當?shù)厣�產(chǎn)相關的產(chǎn)品；5.將企業(yè)獲得外匯與其外匯流入相聯(lián)系來限制企業(yè)進口用于當?shù)厣�產(chǎn)或與當?shù)厣�產(chǎn)相關的產(chǎn)品；6.限制企業(yè)出口產(chǎn)品或為出口而銷售產(chǎn)品，無論是規(guī)定特定產(chǎn)品，產(chǎn)品數(shù)量或價值，或是規(guī)定其在當?shù)厣�產(chǎn)的數(shù)量或價值的比例。［10］
　　第2—3類是與GATT1994第3條第4款規(guī)定的國民待遇義務不符的，第4—6  類是與GATT1994第11條第1款規(guī)定的一般取消數(shù)量限制義務不符的，這五類禁止措施的內(nèi)容是明確的。問題是第1類投資措施的范圍，  根據(jù)協(xié)定的附件，第1類措施可能同時與GATT1994第3條第4款或第11條第1款規(guī)定的義務不符，若按此措施的文字解釋，似應包括所有的限制性投資措施，這樣一來，所有的投資管理措施都可能受協(xié)議的審查。但是，若做如此解釋，與貿(mào)易有關的限定實屬多余。從中可以看到，協(xié)議具有很強的框架協(xié)議的性質(zhì)，其具體的操作尚有待于WTO  成員國的進一步協(xié)商。但是，該協(xié)議在國際投資法中的意義是不可忽視的，它涉及到國際投資在東道國運行的各個環(huán)節(jié)，從而普遍地建立起以國民待遇和一般禁止數(shù)量限制為基礎的國際投資秩序。雖然在相當一部分雙邊投資保護協(xié)定中都有國民待遇的規(guī)定，但這些規(guī)定有諸多局限性：1.適用范圍僅限于兩國；2.存在許多例外條款，或只作原則規(guī)定而不設具體適用的產(chǎn)業(yè)范圍。這些局限性都可使國家行為偏離國民待遇的標準。
　　在國際投資領域普遍地實行國民待遇和限制數(shù)量限制對發(fā)展中國家的沖擊是相當大的。為保護本民

族工業(yè)，保持本國經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定地增長，避免外國資本對本國經(jīng)濟的控制和市場的占領，發(fā)展中國家均程度不同地對外資有較嚴格的控制。其合理性是顯而易見的：發(fā)展中國家由于歷史的原因，國內(nèi)市場的發(fā)育不完善，國內(nèi)價格、產(chǎn)業(yè)利潤體系均不同程度地被扭曲，而國際資本是完全按自身利益驅(qū)動進行流動的，這種流動并不能促進東道國市場的發(fā)展和經(jīng)濟的增長，因此，發(fā)展中國家勢必會對國際資本的流入量、產(chǎn)業(yè)投向、資本流出等環(huán)節(jié)作限制。在實踐中，發(fā)展中國家常采內(nèi)、外法分立的立法格局。若完全取消內(nèi)、外法分立的立法格局，發(fā)展中國家管理外資的能力將大受影響。這對發(fā)展中國家的負面影響是不可忽視的，否則協(xié)議存在的合理性和合法性就存在問題。
　　因此，協(xié)議規(guī)定有保護發(fā)展中國家的條款：1.發(fā)達國家成員方應在WTO協(xié)定生效后2年內(nèi)取消與貿(mào)易有關的投資措施，發(fā)展中國家成員方的期限為5年，最不發(fā)達國家成員方的期限為7年。［11］2.執(zhí)行協(xié)議條款存在實際困難的發(fā)展中國家，包括最不發(fā)達國家，可延長過渡期限，延期取消TRIMS，但需經(jīng)貨物貿(mào)易理事會評審。［11］3.協(xié)議構成GATT  體系的一部分，因此，成員國，特別是發(fā)展中國家有根據(jù)GATT與關于國際收支差額條款的諒解，在特殊情況下如國際收支嚴重失衡、外國投資對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴重影響時，享有背離協(xié)定義務的權利。
　　由于協(xié)定的主要內(nèi)容有相當一部分尚需討論，因此，發(fā)展中國家能否依協(xié)定而得到切實的利益保護，尚有待于協(xié)定的進一步確定和消除限制措施談判的進程如何而定。
　　　　　　五
　　在國際投資的保護中，除一般國際法的保護外，尚有特殊國際法和國內(nèi)法，若離開了后者，一般國際法的形成、變化及其效力根據(jù)就變得難以理解。同時，一般國際法的發(fā)展更能揭示國際投資保護的國際法制的現(xiàn)狀。國際投資的國際法的保護正從對特定的國家行為的限制走向?qū)�國家政府權力的全面限制，國際投資法的發(fā)展，取決于各國國內(nèi)法制與經(jīng)濟制度是否不斷趨于一致。國際法制的建立需要各國在發(fā)展水平、經(jīng)濟制度等方面的逐步接近。同時，在國際法制的建設中，應充分考慮到各國，特別是發(fā)展中國家的特殊性，這與現(xiàn)代國際法中的主權原則相一致。
　　國際法的形成和發(fā)展，往往是從最能達成統(tǒng)一的環(huán)節(jié)中開始的，如果實體方面存在問題和困難，則往往從程序性問題入手，這在國際投資法的發(fā)展上可以清楚地看到。隨著各國經(jīng)濟的不斷融合和發(fā)展，國際投資領域中的一般國際法規(guī)范的逐步發(fā)展的前景是相當樂觀的。我國吸引外資在1999年占世界第三位（于美、英之后）。我國除了給外資提供比較全面的國內(nèi)法的保護外，還應積極利用國際法來進行對外資的保護，同時積極參與國際投資法的創(chuàng)制和編纂，使國際投資法更好地保護發(fā)展中國家的利益。
　　收稿日期：2000—03—05
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　�。�7］IMF協(xié)定.
　　［8］中華人民共和國外資企業(yè)法：第5條.
　�。�9］各國經(jīng)濟權利與義務憲章：第2章第2條第3項.
　�。�10］TRIMS協(xié)定附件：解釋性清單.
　�。�11］TRIMS協(xié)定：第5條.

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