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論提單的貨物象征性質(zhì)1
【摘 要】 提單可以代表運輸途中的貨物進行有條件轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)是現(xiàn)代提單的一個顯著特征。提單的貨物象征性質(zhì)最初起源于商業(yè)習(xí)慣，后逐漸被各國法律所認(rèn)可。由于受歷史傳統(tǒng)等因素的影響，英美法系國家與大陸法系國家的提單法規(guī)范存在許多差異。本文運用歷史和比較的方法對這些國家的提單立法及相關(guān)理論進行了闡述。【關(guān)鍵詞】 提單貨物象征性質(zhì) 物權(quán)證券 &nb
一、提單貨物象征性質(zhì)的歷史回顧
正如有的學(xué)者所言：“提單這份源于歐洲商人的‘發(fā)明’的單證，通過幾百年來的實踐、習(xí)慣做法與改良，已成為國際貿(mào)易與航運的基石”2�？疾靽H貿(mào)易的歷史就可以發(fā)現(xiàn)，提單所以能夠成為國際貿(mào)易與運輸中最為重要的單證，其原因皆源于提單被視作貨物的象征，從而使得商人們能夠通過買賣這份薄薄的單據(jù)來買賣在途貨物，國際貿(mào)易從此被人們形象地稱作“單證交易”。不過，這一切都是就現(xiàn)代提單的特征而言的，在提單被使用到海上商貿(mào)活動的早期，它還沒有被賦予代表運輸中貨物的性質(zhì)。
提單出現(xiàn)之前，貿(mào)易商們除了進行商業(yè)談判以外，連貨物運輸這樣的事也是親自出馬，運輸在當(dāng)時是商人貿(mào)易活動的一部分。隨著航運技術(shù)的進步，商人們從“船貨一家”的格局中解放了出來。在同買方談定交易條件后，貨主便將貨物交給專門負(fù)責(zé)海上運輸?shù)拇鳎瑸楸ＷC貨物安全，并證明貨物被船長接管，貨方便要求船方向其提供一份起到收據(jù)作用的證明文書，這份文書通常被認(rèn)為是現(xiàn)代提單的雛形3。這就是提單產(chǎn)生過程中被賦予的第一種性質(zhì)或功能——貨物收據(jù)。然而那時提單上完全沒有責(zé)任條款，在發(fā)生糾紛時對于貨方十分不利。因此為避免和減少糾紛的發(fā)生，逐漸地商人開始在提單的背面寫入若干運輸合約條款，這是提單被賦予的第二種功能——運輸合同證明。
由于貨物通過海洋從一個港口運到另一個港口往往需要很長時間，在這么長的時間內(nèi)，商人無法用貨物去從事交易，因此對于視時間為金錢的商人來說，無疑是一個不小的損失。為了解決這一矛盾，商人們又開始賦予提單一種新的功能，即被用以代表運輸途中的貨物，通過處置提單達(dá)到處置貨物的目的，這使得商人們能夠?qū)⑻釂斡糜谄湓阢y行的融資擔(dān)保，或是通過背書或交付將在途貨物轉(zhuǎn)賣給其他人。自此，提單開始具備區(qū)別于其他運輸單據(jù)的顯著特征——象征在途貨物本身，其轉(zhuǎn)讓與貨物的轉(zhuǎn)讓具有相同的效果。4提單獲得貨物象征功能直接導(dǎo)致國際貨物買賣的形式從實物買賣向單證買賣過渡，國際貿(mào)易也因而蓬勃地發(fā)展起來，此時的提單才真正成為了現(xiàn)代意義上的提單。
二、提單貨物象征性質(zhì)之法律規(guī)范及法理基礎(chǔ)
雖然提單的貨物象征性質(zhì)在商人習(xí)慣中得到了普遍地承認(rèn)，然而只有等到這種性質(zhì)被各國法律所吸收、認(rèn)可，才能獲得真正意義上的制度保障。各國顯然都已經(jīng)意識到這一點，它們通過不同的途徑，法院判例或成文立法，雖然在時間上看有早有晚，但最終都通過法律的形式將提單的貨物象征性質(zhì)確立了下來。
（一）各國關(guān)于提單貨物象征性質(zhì)之法律規(guī)范
1．英國法
將提單轉(zhuǎn)讓視同貨物轉(zhuǎn)讓原先一直是作為地中海的商人習(xí)慣存在5，直到1794年英國法院作出關(guān)于Lickbarrow v.Mason案6的判決時為止，這項習(xí)慣做法才正式被作為一項先例在判例法上確立下來7，即承認(rèn)提單的轉(zhuǎn)賣就象征著貨物的轉(zhuǎn)賣。1855年，英國制定了關(guān)于世界上的首部提單立法《1855年提單法》。雖然它的正文部分很短，總共只有三條。但這部法律在當(dāng)時卻是意義重大，依照《1855年提單法》第一條的規(guī)定：提單上指定的收貨人或經(jīng)合法背書的受背書人，基于該轉(zhuǎn)讓或背書，而視為該提單的運輸合同由承運人和該收貨人或受背書人間所締結(jié)，因此，該收貨人或受背書人可享受該契約的一切權(quán)利，但同時也需負(fù)擔(dān)所有義務(wù)。自此，通過接受賣方的背書或交付而獲得提單的買方不僅擁有了對貨物的合法處分權(quán)利，而且擁有了向承運人起訴的權(quán)利8。不過由于這項應(yīng)急性的立法只是針對貨物所有權(quán)當(dāng)然地隨提單轉(zhuǎn)移的情形，而對于海運實踐中千變?nèi)f化的情況則考慮不足（比如，在貨主轉(zhuǎn)移提單但并不愿轉(zhuǎn)移貨物給買方的情況），于是便在事實上造成了許多買方無法通過這項立法獲得起訴承運人的權(quán)利9。隨著時代的變遷，國際貿(mào)易的交易方式漸漸產(chǎn)生了變化，運輸單證也不僅局限于提單。因此，英國以《1992年海上貨物運輸法》取代了使用了長達(dá)137年之久的《1855年提單法》。與舊法相比，新法仍然采取法定讓與的方式，使提單持有人與托運人產(chǎn)生合同關(guān)系，而差異在于：其一，新法擴大了適用的范圍，舊法只適用于提單，新法除適用于提單外，還適用于海運單及交貨單；其二，舊法規(guī)定合同下的訴權(quán)隨貨物權(quán)利的轉(zhuǎn)讓而移轉(zhuǎn)，新法改為合同下的訴權(quán)因提單被合法的持有人持有而移轉(zhuǎn)；其三，舊法為權(quán)利義務(wù)一并移轉(zhuǎn)，新法將權(quán)利與義務(wù)的移轉(zhuǎn)分別處理。依照《1992年海上貨物運輸法》第2條第(1)項的規(guī)定，只要提單轉(zhuǎn)到合法持有人的手上，他就被視為原運輸合同的締約人，得享有該合同的所有權(quán)利。因此，不論是否貨物的所有人，只要是合法的提單持有人，即可享有訴權(quán)。
2．美國法
美國提單立法的歷史晚于英國，具有代表性的有《哈特法》、《美國1916年聯(lián)邦提單法》�！睹绹�1916年聯(lián)邦提單法》第111條直接將合同訴權(quán)賦予了提單持有人。以下是《1916年聯(lián)邦提單法》有關(guān)提單貨物象征性質(zhì)的規(guī)定：
第111條：指示提單的受讓人取得的權(quán)利
指示提單合法流通給他的人取得：（1）將提單流通轉(zhuǎn)讓給他的人有的或有權(quán)給善意付對價買方的對貨物的權(quán)利。以及收貨人和托運人有的或有權(quán)給善意付對價買方的對貨物的權(quán)利。（2）承運人根據(jù)提單條款為其占有貨物的直接義務(wù)，就如同承運人和他簽定了合同。
第112條：提單受轉(zhuǎn)讓人的權(quán)利，給承運人的通知
提單轉(zhuǎn)讓而非流通給他的人，對出讓人而言取得貨物的權(quán)利，與出讓人另有約定優(yōu)先，如果提單是記名提單，該人同時取得權(quán)利通知承運人提單已轉(zhuǎn)讓給他因而他成為承運人在提單轉(zhuǎn)讓前對出讓人所負(fù)義務(wù)的直接權(quán)利人。
3．日本法
根據(jù)《日本商法典》第776條的規(guī)定“第572~575、584條的規(guī)定，準(zhǔn)用于船運證券”�！度毡旧谭ǖ洹返�575條規(guī)定：“按照提貨單的約定，將交付應(yīng)受領(lǐng)所運貨物的人時，對于取得行使所運貨物上的權(quán)利而言，其交付與交付所運貨物有相同效力�！�
4．臺灣地區(qū)立法
由于歷史上我國臺灣地區(qū)民事立法和日本民法有繼受的關(guān)系，因此和《日本商法典》的規(guī)定極為相似。《海商法》第104條規(guī)定：民法第627條至第630條關(guān)于提單之規(guī)定，于載貨證券準(zhǔn)用之�！睹穹ǖ洹返�629條規(guī)定： 交付提單于有受領(lǐng)物品權(quán)利之人時，其交付就物品所有權(quán)移轉(zhuǎn)之關(guān)系，與物品之交付，有同一之效力。
（二）提單貨物象征性質(zhì)法律規(guī)范之法理基礎(chǔ)
鑒于前面引用的這些立法文件，橫跨兩大法系的國家或地區(qū)。又因為各國立法背景及法
律傳統(tǒng)上存在諸多差異，僅此尚不足以對各國法律上規(guī)定有清醒明確的認(rèn)識。只有從理論上做進一步的分析，才能加深對各國法律相關(guān)規(guī)定的理解。筆者接下來按法系（以臺灣地區(qū)法和英國法為例）分別進行闡述。
1．大陸法系的“物權(quán)證券/提單物權(quán)效力”理論
我國臺灣地區(qū)海商法將提單稱為“載貨證券”（陸上運輸之提貨單稱為“提單”），名稱雖然有別，意義相同。臺灣地區(qū)海商法理論同樣承認(rèn)提單的貨物象征性質(zhì)，表現(xiàn)在臺灣地區(qū)海商法中規(guī)定的載貨證券應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用臺灣民法第629條關(guān)于提單的規(guī)定，因此按照臺灣民法第629條，交付載貨證券于有受領(lǐng)物品權(quán)利之人時，其交付就物品所有權(quán)移轉(zhuǎn)之關(guān)系，即與物品之交付有同一之效力，臺灣地區(qū)學(xué)者通常此為載貨證券之物權(quán)效力。又因為“載貨證券原為裝載貨物之收據(jù)，但因其有轉(zhuǎn)讓貨物之效用，故具有一般證券之性質(zhì)，與陸上運送之提單相同，屬于有價證券之一種。”10所以載貨證券之物權(quán)效力又被學(xué)者稱為載貨證券之物權(quán)性，載貨證券也被認(rèn)為有價證券中的物權(quán)證券。11
在臺灣地區(qū)法學(xué)界里，只要提到提單是一種物權(quán)證券，就很自然地會人們使聯(lián)想到提單是貨物的象征，提單轉(zhuǎn)讓被視同貨物的轉(zhuǎn)讓。然而筆者注意到人們對于提單是物權(quán)證券這樣一個命題或說結(jié)論，往往只是停留在對臺灣《海商法》和民法條文的引述上（即“交付提單于有受領(lǐng)物品權(quán)利之人時，其交付就物品所有權(quán)移轉(zhuǎn)之關(guān)系，即與物品之交付有同一之效力”），而沒有對這種法律關(guān)系作進一步的分析討論。只是認(rèn)為提單具有物權(quán)效力，至于何來這種效力，卻不甚明確。下面筆者就運用民法理論，試著解釋這種效力的依據(jù)。
先從法律條文入手，“交付提單于有受領(lǐng)物品權(quán)利之人時，其交付就物品所有權(quán)移轉(zhuǎn)之關(guān)系，即與物品之交付有同一之效力”。分析本條文的內(nèi)容，講的是一個提單的轉(zhuǎn)移涉及到貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移的問題。按照民法學(xué)基本原理，貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移屬于物權(quán)法上的物權(quán)變動制度的范疇。12眾所周知，物權(quán)具有排他性，因而物權(quán)的變動常發(fā)生排他效果，如果不具有使權(quán)利行使人以外的他人知悉其變動的征象，則難免導(dǎo)致對第三人的不利局面。所以民法上有所謂“物權(quán)公示”制度，“物權(quán)的公示，指物權(quán)享有與變動的可取信與社會公眾的外部表現(xiàn)方式�！�13因此，權(quán)利人不僅是變動物權(quán)，即使是享有物權(quán)仍需公示。
在大陸法系各國，物權(quán)的公示方法，因不動產(chǎn)物權(quán)或動產(chǎn)物權(quán)的不同而有所區(qū)別。不動產(chǎn)物權(quán)以登記和登記之變更作為權(quán)利享有與變更的公示方法，動產(chǎn)物權(quán)以占有作為權(quán)利享有的公示方法，與以占有之轉(zhuǎn)移即交付作為其變更的公示方法。社會公眾可以通過占有和交付等知悉物權(quán)的享有和變動情況。
物分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，海上運輸?shù)呢浳飳儆趧赢a(chǎn)。貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也即屬于動產(chǎn)的物權(quán)變動范圍，因此以交付貨物作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的公示方法。例如我國《民法通則》第條規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。14”然而根據(jù)國際貿(mào)易和海運的實踐，從事國際貿(mào)易的賣方通常是將貨物交給裝港的承運人，由承運人負(fù)責(zé)運抵卸港后放給買方收貨人，而非直接將貨物交付給與他有買賣合同關(guān)系的買方。交付或背書給買方的通常只是一紙?zhí)釂�。所以說在國際貿(mào)易中，實際情況是轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)并非直接通過交付貨物來完成的。既然所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不是通過現(xiàn)實地直接交付貨物，那么是否可以認(rèn)為這就違背了動產(chǎn)物權(quán)變動的公示原則呢？
依照傳統(tǒng)民法理論，所謂交付，不獨包括現(xiàn)實交付，而且也包括觀念交付。15所謂現(xiàn)實交付，即指動產(chǎn)物權(quán)之讓與人，將其對于動產(chǎn)的現(xiàn)實的直接的支配（管領(lǐng)）力，移轉(zhuǎn)于受讓人。例如，托運人將貨物交給承運人的行為；觀念交付，又包括簡易交付、占有改定以及指示交付三種。所謂簡易交付，即指在受讓人已占有讓與人之動產(chǎn)的情形下，無須受讓人返還原物復(fù)由讓與人為交付行為，當(dāng)讓與合意成立時，即生讓與之效力。例如，甲對乙說其借給乙的書不用還了，乙也表示同意；所謂占有改定，即指讓與動產(chǎn)物權(quán)時，讓與人與受讓人締約，使讓與人繼續(xù)占有動產(chǎn)，而受讓人同時取得對動產(chǎn)的間接占有，以代交付。例如，甲將本應(yīng)交付于乙的手表留下使用，并與乙成立借用合同，使乙取得間接占有，以代現(xiàn)實交付；所謂指示交付，“學(xué)理上又稱讓與返還請求權(quán)或返還請求權(quán)代位”16。簡言之，指讓與人讓與動產(chǎn)物權(quán)時，作為標(biāo)的物的動產(chǎn)，仍由第三人占有的，讓與人可以將其對于第三人之返還請求權(quán)，讓與于受讓人以代交付。至于第三人之返還請求權(quán)的性質(zhì)，“兼指債權(quán)的返還請求權(quán)與物權(quán)的返還請求權(quán)”17。例如，甲將自行車出租于乙，后甲又將車出賣給丙時，并未現(xiàn)實交付該車于丙，而將對甲的返還租賃物的請求權(quán)讓與于丙，以代交付。
如前所述，提單下的貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移并非通過現(xiàn)實交付，因此筆者認(rèn)為只能從觀念交付角度考慮，而考察的三種形態(tài)，發(fā)現(xiàn)只有指示交付與之最為接近。
按照民法中的占有理論，占有依據(jù)不同的狀態(tài)有不同的分類，有權(quán)占有和無權(quán)占有，善意占有和惡意占有，瑕疵占有和無瑕疵占有，自主占有和他主占有，單獨占有和共同占有，自己占有和占有輔助，直接占有和間接占有等等。托運人將貨物交承運人裝船后，承運人對貨物的占有為直接占有，有權(quán)占有、占有輔助，托運人依運輸合同對貨物成立間接占有、合法占有、自己占有，并且“運送人因受取運送物而負(fù)擔(dān)返還義務(wù)” 18，對承運人而言，即為返還請求權(quán)19。因此，在托運人需要將貨物讓與給第三人時，并非對貨物進行現(xiàn)實地處分，而是將其對于承運人的貨物返還請求權(quán)讓與給買受人，以替代對在途貨物的現(xiàn)實交付。買受人獲得對在途貨物的間接占有以及在卸港對承運人的交還貨物請求權(quán)。托運人通過讓與返還請求權(quán)觀念性地轉(zhuǎn)移了貨物的所有權(quán)。
大陸法系國家法理論一直將提單作為有價證券之一種20，是有充分的理由的。按照證券法原理，證券權(quán)利的享有和行使以持有和提示證券為必要，而提單權(quán)利的行使皆需要持有提單。正如學(xué)者所言：“提單表彰運送契約上之債權(quán)，尤其將運送物之交付請求權(quán)證券化” 21。所謂權(quán)利的證券化，“就是指把權(quán)利表現(xiàn)在證券上，使權(quán)利與證券相結(jié)合” 22，在海上運輸契約，就是將貨物的返還請求權(quán)證券化，使這種請求權(quán)和作為有價證券的提單相結(jié)合，提單即為權(quán)利。
結(jié)合前面關(guān)于貨物交付部分的分析，托運人將返還請求權(quán)讓與給買受人而轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)，在現(xiàn)實中即是通過讓與一張代表著返還請求權(quán)的提單來實現(xiàn)的。換句話說，提單的轉(zhuǎn)讓之所以具有使貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，原因在于具體地轉(zhuǎn)讓提單替代了抽象地讓與返還請求權(quán)，效果是使貨物被替代性地交付給了提單受讓方。轉(zhuǎn)讓提單等同于讓與出賣人對承運人的貨物返還請求權(quán)，取代了貨物的現(xiàn)實交付而發(fā)生讓與貨物的效果。
如果沒有觀念交付理論，就解釋不了為什么在不轉(zhuǎn)移物之占有的情況下仍能夠讓與貨物；若沒有權(quán)利的證券化理論與之配合，單純的提單轉(zhuǎn)讓也不可能發(fā)生讓與貨物的效果。因此，筆者認(rèn)為，在觀念交付理論和權(quán)利證券化理論的配合作用下，提單轉(zhuǎn)讓才被視同貨物轉(zhuǎn)讓，提單才具有了貨物象征的性質(zhì)。這兩種理論間的相互協(xié)作構(gòu)成了大陸法系提單物權(quán)效力制度的理論來源。23
2．普通法系的“document of t
itle”理論24
“提單的主要目的是使對提單項下的貨物享有權(quán)利的人能夠在貨物運輸?shù)倪^程中通過處分提單來處置貨物。按照商業(yè)慣例，占有提單，在許多方面就等于占有貨物，而提單的轉(zhuǎn)讓通常具有與交貨本身同樣的效果。因此，提單貨物的象征。所謂提單是一種權(quán)利憑證，指的就是提單的這種作用�！� 25誠如施米托夫教授所說，在普通法系國家，每當(dāng)提到提單是一種document of title時，人們就會自然而然地和提單能代替貨物進行轉(zhuǎn)讓的這種屬性聯(lián)系起來。然而想要真正說清楚document of title的含義，卻并不是一件容易的事情。
在英國的權(quán)威法學(xué)著作Benjamin’s Sale of Goods一書中，可以找到以下關(guān)于document of title的論述：“在普通法下，對權(quán)利憑證沒有權(quán)威的定義，但是，一般認(rèn)為它是一份涉及貨物的憑證，其轉(zhuǎn)讓會轉(zhuǎn)讓對貨物的推定占有（權(quán)），并也可能會轉(zhuǎn)讓對貨物的財產(chǎn)（權(quán)）�！�26在另一個著名學(xué)者Paul Todd所著的Bill of Lading and Banker’s Documentary Credits中，作者談到：“由于貨物的交付必須提交正本提單，這意味著提單的轉(zhuǎn)讓也就能轉(zhuǎn)讓對卸下的貨物進行占有的權(quán)利�；谶@個原因，提單被說成轉(zhuǎn)讓了對貨物的推定占有（即對貨物進行占有的權(quán)利）�！倍贑arver’s Carriage by Sea一書中，也有以下闡述：“占有貨物的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了提單的受讓人，而提單是貨物的象征，并且它的轉(zhuǎn)讓就象征性地轉(zhuǎn)讓了對貨物本身的占有�！�27通過比較這些著名學(xué)者們的論述，可以發(fā)現(xiàn)，他們在強調(diào)提單的貨物象征性質(zhì)的同時，幾乎都談到提單轉(zhuǎn)讓時貨物的推定占有權(quán)（contructive possession）也隨之轉(zhuǎn)讓這一點。提單的貨物象征性質(zhì)好理解，實際上就是對長期形成的商業(yè)習(xí)慣給予了認(rèn)可。但“推定占有權(quán)”指的是什么？筆者認(rèn)為有必要從英美法系的財產(chǎn)法理論中去尋找答案。
從歷史上看，英美法系財產(chǎn)權(quán)制度可追溯至日耳曼法。日耳曼財產(chǎn)法的特征是：（1）日耳曼法并沒有類似羅馬法中的“絕對所有權(quán)”概念，而主張所有權(quán)的相對性，表現(xiàn)為一種具體的利用權(quán)；（2）日耳曼法也未形成所有權(quán)和他物權(quán)的分化模式，各種建立于物上的權(quán)利均為獨立的權(quán)利，相互之間沒有依附或從屬關(guān)系；（3）日耳曼法中占有和所有不如羅馬法那樣界限分明，兩者是混淆不分的；（4）日耳曼法中所有權(quán)的分割表現(xiàn)為一種質(zhì)的分割，所有權(quán)被分為管理處分使用收益等各種具體的權(quán)利，并分別由團體成員享有。28
在英國法里，“Property”雖指完整的財產(chǎn)權(quán)，但這種也只有相對的意義，依時間地點和當(dāng)?shù)氐姆啥�。尤為重要的是。英美法中的所有�?quán)并不具有統(tǒng)一的內(nèi)涵，而是針對具體的人而言，具體的人對具體權(quán)利可充分享有沒有類似大陸法系的超然與各種具體權(quán)利之上的“絕對所有權(quán)”。英美近現(xiàn)代財產(chǎn)法里也常用“Title”一詞來表示相對所有權(quán)概念。29
美國財產(chǎn)法里，Property一般譯為“財產(chǎn)”30，通常的理解是指某一具體的物。美國財產(chǎn)法不像大陸法系那樣強調(diào)財產(chǎn)的所有權(quán)（這一點和英國法相同），它重視的是財產(chǎn)權(quán)中各種不同的利益和所有權(quán)的分割情況，這些利益常常是指：占有權(quán)(Possession)、排他權(quán)(Exclusion)、處置權(quán)(Disposition)、使用權(quán)(Use)、受益權(quán)(Benefit)、破壞權(quán)(Destruction)。在英美的財產(chǎn)法上，占有一詞有兩種不同的表述：Seisin和Possession.其中，Seisin是指對不動產(chǎn)的的占有，Possession是對動產(chǎn)的占有。 Seisin并非指單純的占有，它是和權(quán)利相關(guān)聯(lián)的概念，主要是指通過占有獲得收益的權(quán)利；而Possession則不同，它不表明通過占有而獲得收益的權(quán)利，而是指一種在事實上占據(jù)或控制財產(chǎn)的權(quán)利。占有權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)有二：一是事實。指占有和控制的狀態(tài)；二是法律。經(jīng)過法院審判認(rèn)為有占有權(quán)。占有權(quán)主要包括以下幾種：原始占有、發(fā)現(xiàn)者占有權(quán)、時效占有和委托占有。美國財產(chǎn)法上的占有還可以根據(jù)不的屬性劃分為不同的種類。例如，實際占有（Actual possession）和推定占有（Constructive possession）；獨自占有和共同占有；善意占有和惡意占有31。
所謂推定占有（contructive possession），實際上是一種法律上的占有。“推定”指的是在法律被認(rèn)可的意思（“in the eyes of the law.”）。32在海上貨物運輸法律關(guān)系中，“提單持有人擁有對貨物的推定占有權(quán)；在貨物由承運人掌控時，則為實際占有權(quán)�！�33按照前面講到的占有權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如果說認(rèn)定承運人之占有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是事實，認(rèn)定提單持有人之占有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)就是法律。
如果提單僅僅能轉(zhuǎn)讓對貨物的推定占有（權(quán)），還不足以成為Document Of Title，還要求是可以流通/轉(zhuǎn)讓的單據(jù)34。根據(jù)英國1992年海上貨物運輸法的規(guī)定，不具備可流通/轉(zhuǎn)讓性的單據(jù)包括：記名提單（已經(jīng)被視同海運單，排除在提單之外了）35，海運單和交貨單。裝船提單為典型的可流通/轉(zhuǎn)讓單據(jù)，但嚴(yán)格講，裝船提單只是具有可轉(zhuǎn)讓性，而不具有可流通性。因為在英國法下，承認(rèn)具有提單可流通性可能導(dǎo)致對1979年貨物銷售法的違反，并可能造成對前手方權(quán)利的侵害。36
回顧英國的提單法律規(guī)范的發(fā)展史，被英國判例所明確接受為document of title的僅為指示裝船提單，其他類型的運輸單證是否是document of title，在英國法上通常還需要經(jīng)過證明有習(xí)慣做法存在。而這種證明活動是一個復(fù)雜的過程，并沒有一個十分確定的標(biāo)準(zhǔn)。英國法院常常遇到一些當(dāng)事人用提單以外一些運輸單據(jù)主張權(quán)利，并聲稱有習(xí)慣做法證明。在此種情況下法院就要查明是否有這樣的習(xí)慣存在。
最后，通常要是一份“最后單證”，而非“初步單證”。例如收貨待運提單往往被認(rèn)為是“初步單證”，而不成立Document Of Title。
三、對我國海商法學(xué)中“物權(quán)憑證理論”的分析
在我國的海商法學(xué)理論中，對于“提單是物權(quán)憑證”的提法，人們已是耳熟能詳了。由這一提法引
發(fā)的對提單性質(zhì)的討論也一直是學(xué)界的關(guān)注的焦點。各派觀點，見仁見智，但時至今日尚未得出一個統(tǒng)一的結(jié)論。筆者借此機會試對各家觀點作一梳理、衡量，并在此基礎(chǔ)上提出自己對于提單性質(zhì)這一問題的認(rèn)識。
（一）所有權(quán)憑證說
這是傳統(tǒng)觀點，較早的一種表述為：“提單具有物權(quán)憑證的性質(zhì)。貨物在買賣或轉(zhuǎn)讓時以提單所記載的貨物品種數(shù)量為依據(jù)，而不以貨物為依據(jù)。在資本主義國家，托運人取得船方簽署的提單后，經(jīng)過押匯的銀行便可在目的港流通，提單經(jīng)過轉(zhuǎn)讓背書的手續(xù)后便可一再轉(zhuǎn)讓，提單在流通的時候貨物可能尚未到達(dá)目的港，提單的買賣轉(zhuǎn)讓就等于貨物的買賣轉(zhuǎn)讓，提單便是貨物所有權(quán)的憑證�！�37又如：“提單是貨物所有權(quán)的憑證，按照商業(yè)慣例，誰占有提單就等于占有貨物，提單持有人有權(quán)處理提單項下的貨物。提單的轉(zhuǎn)移也就是貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移�！�38還有人認(rèn)為：“提單是一種物權(quán)憑證。持有提單的人就有權(quán)占有貨物，就享有貨物所有權(quán)�！�39此類觀點有一個誤區(qū)或容易使人產(chǎn)生誤解，即提單持有人等于貨物的所有權(quán)人，持有提單就享有貨物所有權(quán)。事實上，在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，賣方為了降低風(fēng)險，往往在轉(zhuǎn)移提單時保留貨物的所有權(quán)，而不希望將所有權(quán)隨提單一并轉(zhuǎn)讓。于是，各國法律一般賦予貨方一定的自由，使所有權(quán)在其意圖轉(zhuǎn)讓時轉(zhuǎn)讓。因而這種絕對地認(rèn)為貨物所有權(quán)隨提單轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的觀點也逐漸為人們所拋棄。
（二）物權(quán)憑證說
“按照提單的定義，承運人要按照提單的規(guī)定憑提單交貨，在貨物交付以前，貨物是在承運人的保管或占有之下的；其次只要不是記名提單，提單就可以轉(zhuǎn)讓，即在市場上同有價證券一樣轉(zhuǎn)讓，善意受讓提單的持有人即可憑以向承運人提貨。上述兩點可以充分說明提單的物權(quán)憑證性質(zhì)�！�40這是該派觀點較為典型的表述。此觀點是依照我國海商法第71條所規(guī)定的提單定義得出來的。其缺陷在于對提單這種物權(quán)效力沒有進行深入說明，因而存在認(rèn)識上的盲點，容易在引起讀者理解上的混亂。
（三）抵押權(quán)憑證說
持這種觀點的人認(rèn)為提單的效力不僅包括所有權(quán)效力，也體現(xiàn)出抵押權(quán)效力，因為提單可以抵押以融通資金或為其他債務(wù)提供擔(dān)保。既然它可以用作擔(dān)保，那么它也算作是抵押權(quán)憑證。這種觀點產(chǎn)生于《擔(dān)保法》實施之前，不僅把提單質(zhì)押錯認(rèn)為是抵押，而且顯然沒有混淆了提單質(zhì)押的法律關(guān)系。擔(dān)保物權(quán)的證明依靠的是當(dāng)事人間的擔(dān)保合同，而非提單。提單充當(dāng)?shù)闹徊贿^是質(zhì)物。
（四）債權(quán)憑證說
該種學(xué)說完全否定了提單是物權(quán)憑證的觀點，代表性的文章是李海的《關(guān)于“提單是物權(quán)憑證”的反思》。該文認(rèn)為“把提單說成是物權(quán)憑證沒有法律依據(jù)”，“提單是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利（或債權(quán)）憑證”。41該說從全新的視角展開論述，尤其是指出了海商法研究中一些方法論上的誤區(qū)（如document of title的翻譯問題），使人們開始思考提單性質(zhì)的另一面：提單債權(quán)性。但這種觀點的缺點同樣明顯：即根本地否定了提單具有的物權(quán)性質(zhì)。
（五）占有權(quán)說
該說認(rèn)為，提單持有人憑提單要求承運人交貨的權(quán)利，是基于提單持有人對貨物的占有權(quán)。提單代表貨物，因而誰就取得了占有貨物的權(quán)利。42另有一種觀點進一步認(rèn)為這是一種擬制占有權(quán)。43該觀點顯然是受到了普通法系占有理論的影響，但這種理論的引入是否會與我國固有的占有理論協(xié)調(diào)相處，則顯得尚需討論。
（六）證券權(quán)利說
該說從證券理論出發(fā)認(rèn)為，“有價證券按證券上權(quán)利的內(nèi)容分為債權(quán)的有價證券和物權(quán)的有價證券。提單、倉單雖是債權(quán)的有價證券，但因這種證券的交付與物的交付有相同效力，所以也兼有物權(quán)的有價證券的性質(zhì)�！�44筆者較為贊同這種觀點。理由是：首先，該觀點明確了提單所具有的基本屬性——證券。在我們的日常生活中，廣泛地使用各種具有法律效力的文書、書據(jù)和票證。依照這些文書、書據(jù)和票證的法律效力，可以將它們分為兩大類：證書和證券。其中，證書是記載一定法律事實或法律行為的文書，其作用是證明這種法律事實或法律行為曾經(jīng)發(fā)生。證書只能作為證明手段，至于其本身的存在與否并不能決定實體法律關(guān)系的存在與否。證書本身與實體上的權(quán)利義務(wù)并無密切的關(guān)系，權(quán)利完全可以離開證書而存在；而證券就與證書不同，證券不僅記載一定權(quán)利，其本身就代表一定的權(quán)利，這種權(quán)利與證券結(jié)合在一起，權(quán)利不能離開證券而存在。45
提單作為記載一定權(quán)利的文書，其權(quán)利的享有和行使以持有和提示提單為必要，而不能離開提單主張權(quán)利，因此是一種證券。我國的一些學(xué)者之所以拿房產(chǎn)證、船舶所有權(quán)登記證書和提單作比較46，就是由于沒有搞清證書和證券之間的區(qū)別的緣故。房產(chǎn)證能夠證明房屋所有人對房屋的所有權(quán)，但房屋所有人行使對房屋的所有權(quán)并不一定以存在房產(chǎn)證為必要。即使房產(chǎn)證遭遺失，只要房屋所有人能通過其他方法證明其對房屋享有所有權(quán)，所有人對房屋的房屋所有權(quán)便不受影響。其次，該觀點能夠較為有力地解釋提單的物權(quán)效力制度（參見本文第二部分第（二）小節(jié)的相關(guān)討論）。概言之，提單代表持有人的返還請求權(quán)被讓與，從而在觀念上替代了貨物的現(xiàn)實交付，并取得和貨物現(xiàn)實交付相一致的效果。既然作為提單的轉(zhuǎn)讓能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效力，那么這種效力就被稱為提單的物權(quán)效力。因而把具有這種特性的證券稱為物權(quán)證券。
四、結(jié)語
提單發(fā)展的歷史表明，提單的貨物象征性質(zhì)/功能是為了適應(yīng)國際貿(mào)易發(fā)展的需要而產(chǎn)生的。法律為了保證及促進國際間商業(yè)活動的發(fā)展，必然竭盡全力維護提單貨物象征性質(zhì)/功能的實施，所以說各國提單法律制度的廢、改、立莫不根源于此。由于兩大法系國家歷史傳統(tǒng)以及立法背景上的差異，使得它們在各自的提單立法和理論上表現(xiàn)出不同的特征。在英美法系，是權(quán)利憑證理論；在大陸法系，傳統(tǒng)上則是物權(quán)證券理論。我國現(xiàn)行海商法在制定過程中，廣泛地借鑒了有關(guān)國際公約的規(guī)定，就傳統(tǒng)上歸屬提單貨物象征性質(zhì)部分的法律規(guī)范而言，體現(xiàn)出既不同于大陸法也有別于英美法的特點。因此筆者深信，在我國現(xiàn)行的《海商法》之下，對提單法律性質(zhì)或者說提單權(quán)利性質(zhì)理論的討論，至盡仍方興未艾。
注釋：
1 所謂"貨物象征性質(zhì)"，即我國海商法理論中的"物權(quán)憑證性質(zhì)"�？紤]到這個概念目前在理論界存在爭議，因此本文在論述時采用它的本來含義：提單是運輸途中貨物的象征，提單轉(zhuǎn)讓被視同貨物的轉(zhuǎn)讓。在某些場合，筆者將使用document of title這個原文而不用"物權(quán)憑證"這個詞語。隨著文章的展開筆者將逐步對"物權(quán)憑證"這一概念給予具體的分析。
2 楊良宜：《提單及其付運單證》，中國政法大學(xué)出版社2001年版， 第1頁
3 有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)時簽發(fā)這份文書的是一個船貨雙方以外的第三人，而并非船主或其代理人 (參見淤世成等編著：《海商法》，法律出版社1997年版，第10 9頁) 。其實提單不論由誰簽發(fā)，就文書的貨物收據(jù)這一作用而言，應(yīng)當(dāng)是相同的。
4 提單因具有這項功能而被稱為"document&n
bsp; of title to the goods"。
5 同注2，第34頁。
6 Lickbarrow v. Mason (1794) 5T.R.683,
7 即在普通法上接受提單是一份document of title。需要說明的是，這里的提單僅限于指示裝船提單。也就是說被英國判例所明確接受為document of title的提單僅為裝船提單，至于其他類型的運輸單證是否構(gòu)成一種document of title，通常還需要經(jīng)過證明這種習(xí)慣做法的存在。"這一點即使在后來英國關(guān)于提單的制定法中也未見改動。" (詳見前注5，第24、38頁。)
8 此條規(guī)定被認(rèn)為是以立法方式繞開了普通法上的"合同相互關(guān)系"原則。使承運人與第三方的提單持有人產(chǎn)生一種法定的關(guān)系。換言之，當(dāng)托運人將提單移轉(zhuǎn)給第三方后，該第三方的提單持有人與承運人之間依1855年提單法，產(chǎn)生法定的運輸合同關(guān)系，此稱為一種法定讓與 (legal assignment)。
9 英國法上的"合同相互關(guān)系"原則在根本上限制了買方向船方主張這項權(quán)利的可能性。(關(guān)于"合同相互關(guān)系"原則，參見 楊良宜：《國際商務(wù)游戲規(guī)則》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第55~84頁；另見 沈達(dá)明：《英美合同法引論》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社1995年版，第205、208頁。)
10 蔡蔭恩：《商事法概要》，三民書局，民國六十九年初版，第三二九頁。
11 "提單……但因這種證券的交付與物的交付有相同的效力，所以也兼有物權(quán)的有價證券的性質(zhì)。" (參見 謝懷栻：《票據(jù)法概論》，法律出版社1990年版，第11頁)
12 物權(quán)變動，就物權(quán)主體而言，為物權(quán)的取得喪失及變更。貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移顯然是物權(quán)主體的變更，也即物權(quán)的取得與喪失問題。
13 梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社1998年版，第193頁。
14 此所謂法律另有規(guī)定，即指以民用航空器、船舶、機動車輛等物理上的動產(chǎn)，但依照法定公示方法為登記的情況。所謂當(dāng)事人另有約定的，一般指在分期付款買賣情形中，買賣雙方事先約定，標(biāo)的物的所有權(quán)在買受人付清全部價款時始移轉(zhuǎn)于買受人。這在民法理論上稱為所有權(quán)保留。需要說明的是，在國際貿(mào)易中，也常常使用所有權(quán)保留的買賣方式，只在形式上和分期付款買賣有所區(qū)別。
15 觀念交付，屬于非真正的交付，乃占有的觀念的轉(zhuǎn)移，是法律為考慮交易上的便利而采取的變通辦法，學(xué)說稱為"交付之替代"。(參見注13，第210頁)
16 謝在全：《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第103頁。
17 同前注。
18 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第598頁以下。
19 關(guān)于此種物之返還請求權(quán)之性質(zhì)，存有爭議。有認(rèn)為是物上請求權(quán)，也有人認(rèn)為是債權(quán)請求權(quán)。筆者贊同后者。理由是此請求權(quán)之發(fā)生系基于合同，類似于租賃物返還請求權(quán)。
20 謝懷栻：《票據(jù)法概論》，法律出版社1990年版，第9頁。
21 同注18，第589頁。
22 同注20，第6頁。
23 需要說明的是，本部分因為分析的需要，只討論了理想狀態(tài)下貨物隨提單的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的情形。事實上，國際貿(mào)易的實踐中有相當(dāng)一部分的買賣并非按照這個規(guī)則進行，有時提單轉(zhuǎn)移了，而貨物的所有權(quán)并未隨之轉(zhuǎn)移。筆者認(rèn)為提單的象征性轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)是源于古老的商業(yè)習(xí)慣，曾為國際貿(mào)易繁榮貢獻(xiàn)了巨大的作用，但考慮到現(xiàn)代國際貨物買賣風(fēng)險及不確定性日漸加大的形勢，保護當(dāng)事人的利益。此項規(guī)則應(yīng)具有一定限制，即貨物所有權(quán)在賣方意圖轉(zhuǎn)讓時始得轉(zhuǎn)讓。
24 在我國海商法學(xué)界有認(rèn)為我國海商法理論中的"物權(quán)憑證"概念就是將見于英美等普通法國家的法律文件和學(xué)者著述中的document of title一語翻譯而來的觀點。對于此點筆者不敢茍同，相反筆者認(rèn)為“物權(quán)憑證”這種提法本身就值得商榷。其一，“物權(quán)”這個概念是大陸法系民法學(xué)的專用術(shù)語，該語詞本身就表示了特定的內(nèi)涵和獨特的法律傳統(tǒng)，而在普通法里是沒有“物權(quán)”這樣的概念的，因而用“物權(quán)”來翻譯title是不合適的。其二，法學(xué)是一門辭令嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)。嚴(yán)格地說，“憑證”一詞不是一個法律概念，正確的用語應(yīng)當(dāng)是“證書”或“證券”。由于國內(nèi)法學(xué)界對document of title的譯法尚未達(dá)成一致，本文暫時采用趙德銘教授的觀點，將document of title譯成“權(quán)利憑證”。(理由詳見： 趙德銘：《提單作為權(quán)利憑證的物權(quán)屬性》載《民商法論叢》第7卷，113頁；另：有關(guān)document of title被譯成"權(quán)利憑證"的例子可參見 ：薛波主編的《元照英美法詞典》"document of title"詞條)
25 C.M.Schmitthoff：Export Trade (ninth edition), Sweet&Maxwell 1990, at590.
26 同注2，第6頁。
27 李海：《關(guān)于"提單是物權(quán)憑證"的反思》，載《中國海商法年刊》(1996年)，第50~51頁。
28 梅夏英：《兩大法系財產(chǎn)權(quán)理論和立法構(gòu)造的歷史考察及比較》，載《私法》(第1卷/第1輯)，北京大學(xué)出版社2001年版，第182頁。
29 同前注，第192頁。
30 According to
Black's Law Dictionary, property is defined as:"That which is peculiar or proper to any person; that which belongs exclusively to one. An aggregate of rights which are guaranteed and protected by the government. Property extends to every species of valuable right and interest...the right to posses it, use it, and to exclude every one else from interferingwith it."
31 李進之：《美國財產(chǎn)法》，法律出版社1999年版，第17頁。
32 與大陸法認(rèn)為的占有是一種事實不同，英美法上的占有是一種占有權(quán)。英美法上的占有并不以對物在事實上的管領(lǐng)和控制為基礎(chǔ)，占有通常是某個人對某物有意識地控制。即便是在直接控制某物的情況下，如果沒有法律上的依據(jù)也不構(gòu)成占有。如甲托乙轉(zhuǎn)交一塊手表給丙，乙這時并無占有權(quán)，甲仍享有對手表的占有權(quán)，乙僅僅是代他人保管某物；如甲將車租給乙，那么甲就不在享有占有權(quán)，也不屬于推定占有，只是擁有一種未來的要求返還的權(quán)利，而乙則成為唯一的占有者；一般地，一個物只有一個合法的占有權(quán)。但在另外一些情形下，實際占有和推定占有均產(chǎn)生占有權(quán)的效力。如甲將汽車借給乙，甲對汽車是一種推定占有，而乙對汽車則屬一種實際占有，如果該汽車被偷或被損害，甲和乙均可向侵害人起訴。
33 同注25, at590, 引注80
34 同注2，第32頁。
35 Carriage of Goods by Sea Act 1992 1. (2) (a)
36 即所謂的nemo dat, (詳見 楊良宜：《國際貨物買賣》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第367頁；楊良宜：《提單及其付運單證》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第47頁。)
37 魏文達(dá)：《海商法》，法律出版社1984年版，第36頁。
38 任建新：《海商法教程》，人民法院出版社1988年版，第58頁。(轉(zhuǎn)引自 郭瑜：《提單法律制度研究》，第75頁。)
39 夏斗寅：《海商法基礎(chǔ)》，法律出版社1988年版，第74頁。(轉(zhuǎn)引自 郭瑜：《提單法律制度研究》，第75頁。)
40 吳煥寧：《海商法學(xué)》，法律出版社1996年版，第98頁。
41 同注27，第41頁。
42 吳煥寧：《海商法教程》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第69頁。
43 趙德銘：《提單作為權(quán)利憑證的物權(quán)屬性》，載《民商法論叢》第7卷，133~136頁。
44 同注20，第11頁。
45 同前注，第2頁。
46 宋永君：《淺談對提單物權(quán)憑證的認(rèn)識--兼談與李海先生的幾點不同意見》，載《中國海商法年刊》(1997年)，第348頁。
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