法律規(guī)范性與犯罪構(gòu)成

【內(nèi)容提要】犯罪構(gòu)成是對(duì)以民眾的道德價(jià)值取向?yàn)榕袛嗷�礎(chǔ)而認(rèn)定的危害行為無(wú)可奈何地施以刑罰手段從而完成其“犯罪化”過(guò)程后在法律上刑構(gòu)的犯罪之模型或規(guī)格——其適用是內(nèi)縮的而非外張的。它是罪刑法定主義賦予刑法規(guī)范以徹底裁判規(guī)范性的必然要求，其基本意義在于指導(dǎo)、約束和規(guī)制司法裁判行為。
【關(guān)  鍵  詞】犯罪構(gòu)成/裁判規(guī)范/模型/原型
我們無(wú)法超越自我的局限性，也無(wú)法認(rèn)識(shí)事物的本真。但在我們力所能及的范圍內(nèi)，這仍然是一個(gè)應(yīng)當(dāng)為之奮斗的理想。
　　——本杰明·N·卡多佐
　　一
　　當(dāng)人類選擇了法律這種“社會(huì)的有組織的暴力或者專門(mén)的社會(huì)控制手段”[1](p.1)之后，維持其種群生存秩序及維護(hù)其個(gè)體正當(dāng)利益便獲得了外部強(qiáng)制力的支持，以此彌補(bǔ)其他調(diào)控手段的局限。這是因?yàn)椋�“法律作為一種規(guī)則，其首要的、本位的意義在于為人們提供一種觀念性的指導(dǎo)形象；社會(huì)交往中事先樹(shù)立這種形象并在交往的全過(guò)程中時(shí)時(shí)遵從它（法以道德為基礎(chǔ)并與之保持高度的一致性為人們樹(shù)立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意義才在于對(duì)違反規(guī)則之懲罰——以始終保持規(guī)則的權(quán)威性和有效性”[2](p.43)（著重號(hào)為引者加）。以此審視刑法，可以明了民主社會(huì)法治國(guó)家刑法規(guī)范之性質(zhì)，即刑法規(guī)范不僅是行為規(guī)范，而且是裁判規(guī)范，更是一種文化規(guī)范；（注：張明楷：《刑法學(xué)》（上冊(cè)），法律出版社，1997年版，第28-29頁(yè)。該書(shū)對(duì)刑法規(guī)范的特征加以界定，現(xiàn)引注如下：“刑法規(guī)范從現(xiàn)象上或表現(xiàn)形式看，是一種裁判（審判）規(guī)范，即是指示或命令司法工作人員如何裁定、判斷行為是否構(gòu)成犯罪、對(duì)犯罪如何追究刑事責(zé)任的一種規(guī)范”，“刑法規(guī)范也是禁止一般人實(shí)施犯罪行為的行為規(guī)范，即刑法規(guī)范作為行為規(guī)范時(shí)，所指向的對(duì)象是一般人，它禁止一般人實(shí)施犯罪行為，給一般人提供評(píng)價(jià)行為的標(biāo)準(zhǔn)，以期一般人不實(shí)施犯罪行為”，“刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)是國(guó)家認(rèn)可的文化規(guī)范在刑法上的反映。文化規(guī)范是特定文化背景下作為倫理上、秩序上、職業(yè)上、交易上等的要求而規(guī)律個(gè)人的規(guī)范的總稱”。另參閱張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社，1999年版，第37頁(yè)。傳統(tǒng)法理學(xué)對(duì)法律規(guī)范模式即假定——后果的理解過(guò)于籠統(tǒng)含糊，沒(méi)有區(qū)分法律規(guī)范的行為規(guī)范性、裁判規(guī)范性和文化規(guī)范性。）后者是前兩者得到民眾普遍認(rèn)同即法律具有普適性的內(nèi)在根據(jù)，“它為人們樹(shù)立法律形象提供了最大可能”。正如布津爾所說(shuō)，一項(xiàng)法令的真正制定者，不是立法者個(gè)人，而是群體，立法者不過(guò)是這個(gè)群體的忠誠(chéng)或不夠忠誠(chéng)的代言人而已[3](p.71)，“法律規(guī)定是由比個(gè)人意志更為深刻的因素所決定的”[3](p.92)，這個(gè)深刻的因素就是該法律得以施行的社區(qū)范圍之主文化群的道德價(jià)值取向。因?yàn)槿魏我粋�(gè)民族的活的法律必定與其宗教、道德和習(xí)俗有著基本的一致，在沒(méi)有外力介入的情形之下，與該民族的道德、習(xí)俗基本甚至完全不相適應(yīng)的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法規(guī)范的文化規(guī)范性為基點(diǎn)，而展開(kāi)對(duì)其行為規(guī)范性和裁判規(guī)范性加以論述的。
　　刑法之行為規(guī)范一般是禁止性規(guī)范，它用以約束所有人，規(guī)制人們不得為刑法禁止之行為，從而為人們行為從否定之方面提供指導(dǎo)，擬出一個(gè)行為模式，即一種“觀念性的指導(dǎo)形象”。那么法律是如何構(gòu)筑起這樣的行為模式的呢？當(dāng)我們把理性思維的觸須伸向處于不同文明樣態(tài)和程序之下的法律規(guī)制對(duì)象——所有民眾之時(shí)，就發(fā)現(xiàn)了一個(gè)悖論性的尷尬：絕大多數(shù)蕓蕓眾生似乎并不知道法律的具體規(guī)定（當(dāng)然，這樣的局面是非理想的，也是法學(xué)者羞于見(jiàn)到的。）基于此，可以看出行為模式的塑造更多地源于社會(huì)道德規(guī)范之要求與民眾對(duì)周遭被予以制裁的危害行為的經(jīng)驗(yàn)感受及至認(rèn)同的交匯中獲得對(duì)法律的淺顯而朦朧的感知，從而樹(shù)立起為與不為以及如何為的觀念指導(dǎo)形象；而對(duì)危害行為的處罰一般不要求行為人認(rèn)識(shí)其行為的違法性而要求認(rèn)識(shí)其行為的社會(huì)危害性以作為歸責(zé)理由充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。但是法治國(guó)和文化國(guó)的形成和發(fā)展，要求對(duì)法律的這種朦朧的、披上了面紗的認(rèn)識(shí)上升至清晰的、面對(duì)面的理解，使人們成為自覺(jué)的守法者，而非由于道德輿論的驅(qū)使而成為自發(fā)的守法者。可以看出，不同文明樣態(tài)之法律及其前瞻性發(fā)展對(duì)人們行為的規(guī)制正是通過(guò)這種途徑發(fā)揮作用的。
　　現(xiàn)代刑法區(qū)別于近代社會(huì)以前的刑法的至關(guān)重要之處在于現(xiàn)代法治國(guó)的刑法規(guī)范是真正徹底的裁判規(guī)范。在前近代社會(huì)，法外用刑，罪刑擅斷，正說(shuō)明統(tǒng)治者一方面以苛酷的、非理性的法律威懾規(guī)制廣大民眾的行為；另一方面在認(rèn)定犯罪、懲罰違法行為時(shí)，往往超越法律，任意出入人罪，憑借司法裁判官一時(shí)個(gè)人感情的波動(dòng)而完成對(duì)行為的評(píng)價(jià)和對(duì)行為人的處斷，民眾之自由、財(cái)產(chǎn)和生命被視同兒戲般處置。由此可見(jiàn)，前近代社會(huì)刑法的裁判規(guī)范性是微弱而不充分的。而立法者在拋出一部法律并使之有效以后，國(guó)家必須充分保證該法律的可訴性，否則它只是一部“活著的死法”。刑法的目的在于保護(hù)合法權(quán)益，它要求對(duì)侵犯合法權(quán)益的行為的處罰，一方面有章可循，一方面通過(guò)嚴(yán)格適用的要求以約束規(guī)制司法裁判者的裁判行為，防止其逾越法律界限而濫施任意性。否則，法官的法律上裁判依據(jù)將呈多樣化之勢(shì)，這正是堪稱典范的罪刑擅斷！刑法是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。近代以來(lái)，無(wú)數(shù)站在人類理性前沿的先驅(qū)用血與汗“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”（耶林語(yǔ)），我們?cè)谙硎苓@些權(quán)利時(shí)，絕不能無(wú)視對(duì)權(quán)利的新侵犯。尤其在一個(gè)習(xí)慣了以官員個(gè)人好惡定奪生殺大權(quán)的國(guó)家，在一個(gè)權(quán)利常被名義上自詡為保護(hù)這些權(quán)利的機(jī)構(gòu)所侵犯的國(guó)家，倡導(dǎo)刑法規(guī)范的裁判規(guī)范性，更具有歷史責(zé)任感和緊迫感。它將坦言面對(duì)司法裁判者：他們作為普通國(guó)民，得遵守行為規(guī)范；他們作為司法裁判者，必須嚴(yán)格遵循裁判規(guī)范！
　　二
　　上面談到嚴(yán)格意義的裁判規(guī)范源自近代，具體而言，它是罪刑法定原則之必然要求。貝卡利亞論道：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會(huì)契約而聯(lián)合起來(lái)的整個(gè)社會(huì)的立法者才擁有這一權(quán)威。任何司法官員（他是社會(huì)的一部分）都不能自命公正地對(duì)該社會(huì)的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個(gè)司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對(duì)犯罪公民的既定刑罰”[4](p.11)，“當(dāng)一部法律業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父費(fèi)爾巴哈在《對(duì)實(shí)證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書(shū)中指出：“每一應(yīng)判刑的行為都應(yīng)該依據(jù)法律處刑”。而費(fèi)爾巴哈“哪里沒(méi)有法律，哪里就沒(méi)有對(duì)公民的處罰”一語(yǔ)更是使罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)照然若揭。[5]近代以降世界多個(gè)國(guó)家先后在憲法或刑法中都明文規(guī)定了這項(xiàng)原則。
　　即便人們對(duì)罪刑法定主義的教條性有著諸多非難，但人類對(duì)前近代專制主義社會(huì)對(duì)人性的壓抑依然記憶猶新，哪怕是幾十年及至幾百年之遙。而每個(gè)歷史時(shí)代都面臨著一些社會(huì)控制的重大問(wèn)題，這些問(wèn)題則需要最有才智的人運(yùn)用其智慧去加以解決。法律思想家都試圖激勵(lì)他們同時(shí)代人去關(guān)注他們各自時(shí)代所存在的某些尖銳且迫切需要解決的問(wèn)題。對(duì)文明史的考察，可以使我

們了解近代直至當(dāng)代社會(huì)——在剛剛（比之人類處于蒙昧及專制制度下的歷史）脫離了野蠻而扼殺人性的架構(gòu)藩籬下——我們時(shí)代所關(guān)注的重心問(wèn)題仍然在于對(duì)民主、人權(quán)和安寧的追求，而這一切正是當(dāng)代罪刑法定之真切的思想理論基礎(chǔ)。[6]
　　由此可見(jiàn)，罪刑法定之確立根據(jù)在于樹(shù)立刑法規(guī)范的裁判規(guī)范性，以約束、規(guī)范司法裁判者的裁判行為，以盡可能地減少司法裁判行為的任意性，即為法官們提供一個(gè)裁判模式。那么這樣一個(gè)裁判模式又是如何建構(gòu)的呢？由于刑法是規(guī)定什么行為是犯罪以及如何處罰的法律，所以，刑法的裁判模式包括兩方面內(nèi)容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定義的基本內(nèi)涵）。一般認(rèn)為，罪之模型包括以下因素：對(duì)犯罪概念的規(guī)定、對(duì)犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定、對(duì)具體犯罪的規(guī)定。而這些又源自于下述這一過(guò)程：當(dāng)立法者對(duì)生活中的諸多類危害行為加以刑法評(píng)價(jià)之后，就以刑事違法性的形式建構(gòu)起一個(gè)犯罪清單，這個(gè)犯罪清單就是用以懲罰法律生效之后發(fā)生的諸種危害行為的法律憑證。即立法者通過(guò)運(yùn)用其抽象思維把握住生活中千姿百態(tài)的危害行為的共同特征（依憑這些特征的擁有就可以作出危害性的認(rèn)識(shí)），加以類化，區(qū)別此類與彼類，而在對(duì)“原型”的抽象歸納基礎(chǔ)上得來(lái)的“共同特征”在法律的規(guī)定中就演變?yōu)槌闪⒃摲缸锏幕�本的、起碼的條件（即要件——必要條件），如此型構(gòu)了一個(gè)類行為判斷的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)格。而標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用中“符合性判斷”在認(rèn)識(shí)論上要求被加以認(rèn)定的危害行為必須符合每一個(gè)要件方能對(duì)該行為的性質(zhì)得出肯定的結(jié)論，即具有該標(biāo)準(zhǔn)所表征的性質(zhì)——構(gòu)成某種具體犯罪。
　　這實(shí)際上表明，法律為約束司法裁判行為而事先在法律上建構(gòu)了無(wú)數(shù)個(gè)罪的法定模型，以此比照個(gè)案。但是，由于立法資源的節(jié)約，以及法律條文形式上簡(jiǎn)潔、明了的要求，故這個(gè)模型的建筑并非由分則獨(dú)立完成，而是其要件散見(jiàn)于總則與分則之中，乃至規(guī)定在其它法律法規(guī)之中，如大多數(shù)行政犯的空白罪狀規(guī)定，加之法律語(yǔ)言的抽象概括性，這些都必然妨礙掌握理解個(gè)罪的模型實(shí)質(zhì)。因此，學(xué)理解釋?xiě)?yīng)運(yùn)而生，甚至在條件成熟之際，立法機(jī)關(guān)作出立法解釋、司法機(jī)關(guān)作出司法解釋，以解決分歧，以調(diào)整先前既有的模型。如此一來(lái)，以注釋刑法學(xué)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代刑法學(xué)學(xué)科也因?yàn)檠芯繉?duì)象的確立和研究方法的確定而得以形成，而一個(gè)學(xué)科的建立需要一個(gè)基本的理論體系和大量的專業(yè)概念。因此，在刑法學(xué)學(xué)科中，對(duì)于法律規(guī)定的個(gè)罪標(biāo)準(zhǔn)模型，我國(guó)刑法學(xué)者就用從日文中譯出的一個(gè)法律概念——犯罪構(gòu)成——以指稱之（但這一概念的內(nèi)涵及方法論意義都吸收了前蘇聯(lián)刑法理論的精髓，而與日本刑法學(xué)乃至大陸法系中該概念的內(nèi)涵和方法論意義相去甚遠(yuǎn)，這可以歸結(jié)為不同文化背景下價(jià)值范式及思維方式的不同導(dǎo)致對(duì)這一模型的建構(gòu)上的差別）�？梢�(jiàn)，法律概念是人類語(yǔ)言的產(chǎn)物，而非自然客體的產(chǎn)物，其基本意義在于可以被視為是用來(lái)以一種簡(jiǎn)略的方式辨識(shí)那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我們討論問(wèn)題時(shí)應(yīng)更多地關(guān)注概念表征的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。當(dāng)然，為了能夠清楚地和理性地思考法律問(wèn)題，我們必須建立嚴(yán)格的專門(mén)概念。因此，對(duì)于個(gè)罪的犯罪構(gòu)成，它只是法定的模型，是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而不能將它與生活中實(shí)然的犯罪原型混淆（這也是一些學(xué)者在討論犯罪構(gòu)成時(shí)莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并無(wú)犯罪之構(gòu)成，只有在法律規(guī)范意義上——嚴(yán)格地說(shuō)，是當(dāng)它作為裁判規(guī)范時(shí)——才存在犯罪構(gòu)成，而“行為符合犯罪構(gòu)成”，就成了司法裁判者認(rèn)定原型成立犯罪的終極的、唯一的根據(jù)。因?yàn)椤笆挛锏恼嬲�本質(zhì)不在于事物本身，而在于我們各種事物之間構(gòu)造，然后又在它們中間感覺(jué)到的那種關(guān)系”[8]。因此，刑法學(xué)界關(guān)于“法定犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成事實(shí)”的區(qū)分的前提，就在于將犯罪構(gòu)成與危害行為孤立乃至對(duì)立起來(lái)，而沒(méi)能從二者的關(guān)系中把握事物的本質(zhì)——而對(duì)實(shí)然的危害行為的定性正是通過(guò)把握二者間的關(guān)系得以完成。
　　法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成總是具體的、個(gè)罪的，對(duì)個(gè)罪的犯罪構(gòu)成的歸納抽象，形成了一般意義上的犯罪構(gòu)成。很顯然，它的形成過(guò)程就表明它是學(xué)理性質(zhì)的，但其基本內(nèi)容仍然源自法定的個(gè)罪犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)被犯罪構(gòu)成概念屬性之爭(zhēng)的學(xué)者們注意。傳統(tǒng)刑法學(xué)對(duì)一般意義上的犯罪構(gòu)成概念通常界定為“刑法所規(guī)定的，決定某一行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切主觀要件與客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。”（注：陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第129頁(yè)。傳統(tǒng)刑法把它界定為“……的總和”（參閱《刑法學(xué)原理》第444頁(yè)），受到了其他學(xué)者的批評(píng)，“不能把犯罪構(gòu)成歸結(jié)為各個(gè)要件的總和，而應(yīng)如實(shí)地把它視為一個(gè)有機(jī)整體，一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)”（參閱何秉松：《刑法教科書(shū)》，中國(guó)法律出版社1997年版，第182-183頁(yè)）。我們認(rèn)為，從語(yǔ)言的精確性而言，“有機(jī)整體”符合邏輯。）此界定揭示出了這一概念之內(nèi)蘊(yùn)，但我們?cè)诖艘獜?qiáng)調(diào)這樣一個(gè)常不被學(xué)者注重的事實(shí)，即犯罪構(gòu)成為司法裁判者提供裁判標(biāo)準(zhǔn)所具有的方法論意義——當(dāng)立法完成了犯罪構(gòu)成規(guī)定之后，新事物成為舊框框，再如此類的現(xiàn)象循著既定的觀念往里裝就行了。
　　由上述分析，似乎可以得出如下結(jié)論：個(gè)罪之犯罪構(gòu)成是罪刑法定主義賦予刑法規(guī)范以徹底裁判規(guī)范性而用以規(guī)制、約束司法裁判行為的任意性而在法律上所型構(gòu)的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或曰模型，而一般意義的犯罪構(gòu)成則是以此為基礎(chǔ)建構(gòu)的具有總則性、綱領(lǐng)性的學(xué)理上的一般的犯罪模型。
　　三
　　在展開(kāi)下一個(gè)問(wèn)題的論述之前，有必要對(duì)幾個(gè)范疇加以約定，以免引起不必要的歧義，同時(shí)亦可以作為下面論述的前提。正如上文所述，犯罪構(gòu)成乃裁判之法律憑證——不管司法裁判者是否在其創(chuàng)造性思維中使用了這一概念，但在他對(duì)待處理的個(gè)案的定性認(rèn)識(shí)過(guò)程中卻遵循了這一法定模型，有時(shí)候這種遵循是通過(guò)對(duì)先前判例的下意識(shí)遵循得以實(shí)現(xiàn)的（而這在判例法國(guó)家則是自覺(jué)的）——為深刻理解該憑證，就需要學(xué)理解釋（有權(quán)解釋實(shí)則成為了法律標(biāo)準(zhǔn)之一部分），因此，犯罪構(gòu)成與對(duì)犯罪構(gòu)成的學(xué)理解釋當(dāng)屬兩個(gè)不同范疇，這是不言而喻的。而對(duì)犯罪構(gòu)成概念的提出、歷史沿革、學(xué)理解釋的原則與方法以及不同法系犯罪構(gòu)成模型的比較等諸如此類問(wèn)題的探究，當(dāng)屬“犯罪構(gòu)成理論”范疇無(wú)疑。而下述對(duì)于犯罪構(gòu)成的內(nèi)部構(gòu)造的論述正是在以犯罪構(gòu)成之法定內(nèi)容為基礎(chǔ)的學(xué)理解釋層面上展開(kāi)的。
　　一項(xiàng)原則的采納和一項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)，首先應(yīng)予優(yōu)先考慮的是它的可操作性。而法律手段之所以進(jìn)入人類的視野，正是基于把它的規(guī)定能夠施用于現(xiàn)實(shí)，而不同時(shí)代法律制度的差異性更源于同期的文明發(fā)展程度——后者決定手段可操作性從而決定手段的選擇。同樣，法律規(guī)定了犯罪構(gòu)成模型，其目的也在于將其應(yīng)用于實(shí)然。然而，通過(guò)對(duì)犯罪構(gòu)成的分析卻發(fā)現(xiàn)，它乃是由散見(jiàn)于總則、分則乃至其他法律法規(guī)中的諸要件緊密結(jié)合成的一個(gè)有機(jī)整體，其粗略性、線條性乃至單調(diào)性比起待以評(píng)價(jià)的危害行為的豐富性、多樣性而且有血有肉性而言，其操作的實(shí)際可能便大打折扣。當(dāng)事物的整體性愈強(qiáng)，其混沌性愈明顯，對(duì)其本質(zhì)認(rèn)識(shí)愈發(fā)困難。因此，為了使“法院查明當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的事實(shí)以后，就可以按照邏輯演繹過(guò)程把這些事實(shí)歸屬于某個(gè)規(guī)則之下”，就必須“在這樣做之前，法官有必要先對(duì)構(gòu)成該規(guī)則一部分的某些模棱兩可的措施或不明確的概念進(jìn)行解釋�！盵7](p.490-491)而

在制定法國(guó)家，這種解釋更多地屬于學(xué)理解釋，通過(guò)教育機(jī)制完成對(duì)法官的培養(yǎng)以直接或間接地影響法官們后來(lái)的司法裁判行為。這種學(xué)理解釋的基本方向是以分析和綜合的邏輯思維為指導(dǎo)，由犯罪構(gòu)成有機(jī)整體出發(fā)，細(xì)究其內(nèi)部構(gòu)造，復(fù)歸于整體。
　　以注釋刑法學(xué)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代刑法學(xué)學(xué)科以刑法對(duì)犯罪之規(guī)定為其研究中心，而非實(shí)然的犯罪，后者乃另一些學(xué)科研究之對(duì)象（如犯罪學(xué)）。明悟此節(jié)，學(xué)科研究才不致偏離方向；否則，學(xué)科的獨(dú)立與分立的意義便難以明了。因此，對(duì)犯罪構(gòu)成的學(xué)理闡釋當(dāng)以法律規(guī)定為據(jù)，尤其是犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的確定，不得想當(dāng)然地于法外附加條件，更不得將實(shí)然的犯罪原型呈現(xiàn)在諸般事實(shí)因素作為認(rèn)定其賴以成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)要件。個(gè)罪模型是對(duì)類行為的歸納與抽象，是人的精神由感性飛躍至理性的成果，猶如繪畫(huà)，寥寥數(shù)筆，勾畫(huà)了“山”的基本特征，藉此人們可以認(rèn)識(shí)千百種不同類型之山。而個(gè)案的外觀生動(dòng)之極，千變?nèi)f化，何況偵查機(jī)關(guān)為查清犯罪事實(shí)、查獲犯罪人總要收集諸多證據(jù)，藉此確定偵查方向、勾勒嫌疑人特征、確證犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、手段、工具等等，其內(nèi)容是作為法定標(biāo)準(zhǔn)之要件根本無(wú)法囊括的，因?yàn)楹笳呤钦J(rèn)定個(gè)案性質(zhì)的最低要求。所以，標(biāo)準(zhǔn)要件的確立要能對(duì)不同個(gè)罪加以區(qū)分。而個(gè)罪間的區(qū)分主要圍繞客體、客觀方面、主體、主觀方面加以完成，以此為基礎(chǔ)，傳統(tǒng)刑法學(xué)通說(shuō)將一般意義的犯罪構(gòu)成作四要件說(shuō)，即客體要件、客觀方面要件、主體要件、主觀方面要件，是符合上述要求的。但有學(xué)者對(duì)主體要件、客體要件頗有微詞，主張其“不可能是，也不應(yīng)該是犯罪構(gòu)成的必要要件。”[9]但是，犯罪構(gòu)成作為法律確立的一個(gè)模型，它既是認(rèn)定實(shí)然的危害行為成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)又是否定危害行為成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，以此實(shí)現(xiàn)約束、規(guī)制司法裁判行為，設(shè)若模型之中無(wú)主體要件、客體要件，又怎能完成其裁判規(guī)范性質(zhì)的任務(wù)？的確，司法中追究犯罪以客體已受侵害、犯罪人符合條件為前提，但前提的存在以及以后程序中對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定正是以犯罪構(gòu)成這一模型為參照。某些個(gè)罪，客體迥異，故在法律上嚴(yán)加區(qū)分，如作為裁判依據(jù)的法律尚不能將個(gè)罪加以區(qū)分，司法裁判者面對(duì)千奇百怪的個(gè)案，又是憑什么對(duì)它們以“某某罪”之名義加以懲罰的呢？恐怕最終只能以“犯罪成立、予以處罰”這樣籠統(tǒng)含糊的判決敷衍了事吧！譬如，同是破壞交通工具，如對(duì)客體要件不加區(qū)分，怎能區(qū)別破壞交通工具罪（危害公共安全）和故意毀壞公私財(cái)物罪（侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)）。對(duì)于主體要件，法律從刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力（某些個(gè)罪要求特定身份）方面予以資格確認(rèn)，實(shí)然中如行為人不符合此資格，故法官們就不得認(rèn)定其犯罪，這乃是法定模型作為裁判規(guī)范對(duì)司法裁判者的必然要求。刑法規(guī)范作為行為規(guī)范，禁止任何人實(shí)施刑法禁止為的行為；刑法規(guī)范作為裁判規(guī)范，納入其處理范圍的僅限于行為人符合犯罪構(gòu)成主體資格的行為。因此，作為裁判規(guī)范一部分的犯罪構(gòu)成必定要求主體要件。在此，我們大可不必?fù)?dān)心因?yàn)橹黧w要件是一種法定資格，而大多數(shù)普通善良公民就成為“犯罪主體”，因?yàn)椋�犯罪�?gòu)成的主體要件僅僅是法律對(duì)主體的資格確認(rèn)，而“犯罪主體”這一概念是無(wú)法表述這種意義的，它是指實(shí)然犯罪中的犯罪人（當(dāng)然，這需要對(duì)一系列概念加以重新界定，故筆者甚為贊同馮亞?wèn)|老師提出的“概念刑法學(xué)”的建立[2](p.196)。
　　傳統(tǒng)刑法學(xué)關(guān)于犯罪構(gòu)成“四要件說(shuō)”的分解理論是恰當(dāng)?shù)�，它既解決了犯罪構(gòu)成整體性強(qiáng)而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪構(gòu)成這一模型拆解過(guò)細(xì)，避免管中窺豹，各執(zhí)一端。（注：“要件說(shuō)”之爭(zhēng)由來(lái)已久，主要有“二要件說(shuō)”“三要件說(shuō)”“四要件說(shuō)”“五要件說(shuō)”等，其中每種觀點(diǎn)又有不同說(shuō)法。具體內(nèi)容參閱陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第124-127頁(yè)。）但在對(duì)各要件內(nèi)容的確定、概念的界定上，應(yīng)遵循為人類經(jīng)驗(yàn)證明了的邏輯思維原則：(1)要件是犯罪構(gòu)成分解后的產(chǎn)物，其基本的意義仍然是“模型”；分解后諸要件相互之間絕對(duì)不能交叉重合，否則就完全違背了邏輯學(xué)的原理。(2)對(duì)各個(gè)要件的“定義不能是循環(huán)的”，即“下定義的概念不能直接或間接地包含被定義概念……如果違反這條邏輯規(guī)則，或者犯‘同語(yǔ)反復(fù)’或者犯‘循環(huán)定義’的錯(cuò)誤，這兩種錯(cuò)誤的結(jié)果，都不能揭示概念的內(nèi)涵”[10]。譬如，傳統(tǒng)刑法學(xué)對(duì)客體要件界定為“刑法所規(guī)定的、為犯罪行為所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系”，該定義的邏輯不當(dāng)是顯而易見(jiàn)的，因?yàn)榭腕w要件僅僅是認(rèn)定犯罪成立的一個(gè)要件，只有諸要件俱符合，最終做出終局認(rèn)定以后，才能認(rèn)定危害行為為犯罪行為。（注：基于上述認(rèn)識(shí)，筆者對(duì)犯罪構(gòu)成的四要件作出下述不成熟的定義，以求同仁指正：  客體要件，是指刑示所保護(hù)的合法權(quán)益；  客觀要件，是指刑法所規(guī)定的危害社會(huì)的行為；  主體要件，是指刑法所規(guī)定的達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人（法人另當(dāng)別論）；  主觀要件，是指刑法所規(guī)定的主觀心理狀態(tài)，即罪過(guò)，一般包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素。）
　　司法裁判者通過(guò)其創(chuàng)造性思維完成對(duì)個(gè)案符合性判斷，一方面以犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)本，將個(gè)案中被證實(shí)的事實(shí)加以印證，即“塊塊分割，逐塊分析，綜合評(píng)價(jià)”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”認(rèn)識(shí)，此際，基本上完成了行為的定性分析；但另一方面“整體大于各孤立部分的總和”（貝塔朗語(yǔ)），在完成要件符合性肯定認(rèn)識(shí)之后，還要綜合全案，作出“個(gè)案符合犯罪構(gòu)成”的最終認(rèn)定，尤其是對(duì)那些危害性處于刑法判斷臨界點(diǎn)上的行為的定性分析，更應(yīng)注重于此。而這些，都是作為裁判依據(jù)的犯罪構(gòu)成的應(yīng)有之意。如果說(shuō)犯罪構(gòu)成的諸要件是正面予以認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，那么排除犯罪性行為的諸要件則是從反面予以排除成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，正反面結(jié)合，才成為認(rèn)定犯罪成立與否的法律憑證。而“行為符合犯罪構(gòu)成”這一認(rèn)定犯罪的本質(zhì)便獲得了更為豐富的內(nèi)蘊(yùn)。我國(guó)刑法第十三條“但書(shū)”規(guī)定亦具有相同功能。
　　四
　　由此可見(jiàn)，犯罪構(gòu)成之意義一方面在于使司法裁判者對(duì)被提起訴訟的危害行為作出罪與非罪、此罪與彼罪的司法裁判樹(shù)立標(biāo)準(zhǔn)，從而約束規(guī)制司法裁判行為，另一方面通過(guò)對(duì)犯罪構(gòu)成的闡釋進(jìn)一步深化對(duì)模型的理解，使其具有事實(shí)上的可操作性，從而豐富和深化刑法學(xué)學(xué)科理論的深入研究。當(dāng)循著這一邏輯討論犯罪構(gòu)成時(shí)，下述這一問(wèn)題就必不可少地須加以回答：對(duì)于兩可行為應(yīng)當(dāng)如何適用犯罪構(gòu)成這一法律模型？（注：張明楷：《刑法法》（上冊(cè)），法律出版社1997年版，第348-354頁(yè)。該書(shū)對(duì)“兩可行為”的概念、客觀性、特點(diǎn)及處理作了較詳細(xì)的闡述。）
　　模型標(biāo)準(zhǔn)的樹(shù)立源自人類經(jīng)驗(yàn)的理性總結(jié)，因此標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性與合理性取決于下列因素：人類經(jīng)驗(yàn)的豐富程度、總結(jié)者思維觸及的經(jīng)驗(yàn)素材的典型性、理性總結(jié)的方法及納入總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)多寡等。在立法超前現(xiàn)象中，這類標(biāo)準(zhǔn)的確立更多地受制于我們民族對(duì)自己權(quán)利和地位的感情以及執(zhí)行物質(zhì)技術(shù)條件所能控制的范圍。因此，犯罪構(gòu)成這一事先擬定的裁判模式在面對(duì)浩森無(wú)窮的生活現(xiàn)象時(shí)常常顯得捉襟見(jiàn)肘，兩可行為這類處于臨界點(diǎn)上的危害行為的大量涌現(xiàn)也常使司法裁判者們?yōu)橹畾饨Y(jié)。
　　刑法在現(xiàn)代社會(huì)是以保障法的面貌出現(xiàn)的，“對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國(guó)家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法，

亦即通過(guò)刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進(jìn)而通過(guò)相應(yīng)的刑事司法活動(dòng)加以解決�！盵11]這是因?yàn)�，作為犯罪成立的前提是行為具有�?yán)重的社會(huì)危害性，而根據(jù)社區(qū)主文化群道德價(jià)值取向決定的社會(huì)危害性本身并無(wú)量的程度分界線，立法者乃是以刑罰這種嚴(yán)厲制裁手段的應(yīng)用來(lái)對(duì)其他法律無(wú)法規(guī)制的行為加以調(diào)整從而在觀念上為社會(huì)危害性劃出一個(gè)犯罪與一般危害行為的界線。當(dāng)刑罰手段被無(wú)可奈何地加以利用以規(guī)制某類危害行為時(shí)，該類行為便具有了刑法上的犯罪屬性。這種無(wú)可奈何的選擇實(shí)際上蘊(yùn)含著這樣一種思想：“只是當(dāng)一般部門(mén)法不能充分保護(hù)某種合法權(quán)益時(shí)，才由刑法保護(hù)；只有當(dāng)一般部門(mén)法還不足以抑止某種危害行為時(shí)，才能適用刑法”[12]，即刑法具有手段選擇的補(bǔ)充性。正如德國(guó)著名刑法學(xué)家耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害”[11]，因而，“刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國(guó)家為達(dá)其保護(hù)法益與維持法秩序的任務(wù)時(shí)的‘最后手段’”[13]。隨著人的心靈在社會(huì)狀態(tài)中柔化和感覺(jué)能力的增強(qiáng)，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關(guān)系，就應(yīng)該降低刑罰的強(qiáng)度。[4](p.44)同樣，也應(yīng)當(dāng)降低刑法的適用率。因此，刑法的謙抑性正是刑法價(jià)值取向。所謂謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。[14]這條原則同樣適用于司法實(shí)踐。作為這種價(jià)值之載體的裁判規(guī)范，對(duì)于兩可行為的非犯罪化處理就順理成章了，這不僅不違反裁判規(guī)范的要求，而是從整個(gè)刑法的價(jià)值構(gòu)造上挖掘出該制度的實(shí)質(zhì)——所有的制度都是以一定的價(jià)值追求為指導(dǎo)的。因?yàn)椋瑑煽尚袨榈男再|(zhì)本身就說(shuō)明其他法律制裁手段具有充分的存在空間，“最后手段”的選擇毫無(wú)必要。
　　工程，它既需要偉大的立法者，更需要忠誠(chéng)的實(shí)踐者。[15]
　　收稿日期：2000-09-18
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　　[15]左衛(wèi)民，周長(zhǎng)軍．刑事訴訟的理念[M]．法律出版社．1999.p.57．

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