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試論網(wǎng)絡共同犯罪
【內(nèi)容提要】嚴重侵犯網(wǎng)絡系統(tǒng)、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡信息安全之犯罪即為網(wǎng)絡犯罪。網(wǎng)絡共同犯罪是通過網(wǎng)絡而實施的針對網(wǎng)絡系統(tǒng)和網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的共同犯罪行為。網(wǎng)絡共同犯罪在通過網(wǎng)絡達成共同犯罪故意及通過網(wǎng)絡實施共同犯罪行為上，與傳統(tǒng)共同犯罪有著顯著區(qū)別，當慎察之。【摘 要 題】司法實務研究
一、網(wǎng)絡犯罪的概念
由于計算機網(wǎng)絡所具有的信息傳送與資源共享功能，各種基于計算機網(wǎng)絡的犯罪活動也從無到有，日益猖獗。計算機網(wǎng)絡犯罪已經(jīng)日益成為嚴重危害社會秩序的犯罪形式之一。僅在1997年，公安機關立案偵查的非法侵入計算機系統(tǒng)案件就達100多起[1](P.108)。網(wǎng)絡犯罪的出現(xiàn)，在計算機科學、社會學、歷史學、刑法學、犯罪學、刑事偵查學等諸多領域中產(chǎn)生了深刻的變革。近年來，網(wǎng)絡犯罪日益受到社會各方面的廣泛關注。然而，關于網(wǎng)絡犯罪的確切含義，存在相當大的爭論。我們認為，網(wǎng)絡行為涉及了三方面的秩序：其一，網(wǎng)絡本身秩序，或者說網(wǎng)絡系統(tǒng)之安全性；其二，網(wǎng)絡資產(chǎn)合法所有權(quán)之秩序；其三，網(wǎng)絡合理使用之秩序，即網(wǎng)絡空間虛擬社會之秩序。根據(jù)2001年歐洲委員會《網(wǎng)絡犯罪公約》草案的規(guī)定，網(wǎng)絡犯罪是指“危害計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡和計算機數(shù)據(jù)的機密性、完整性和可用性，以及對這些系統(tǒng)、網(wǎng)絡和數(shù)據(jù)的濫用的行為”。(注：參見：http://law.china.com/zh-cn/zuanti/newhouse/zuanjia/167947/20010905/10096666.html。)筆者認為，從網(wǎng)絡屬性以及刑法保護的角度出發(fā)，將網(wǎng)絡犯罪刑法保護對象分為三類是比較科學的，其分別體現(xiàn)了網(wǎng)絡的不同價值屬性，亦體現(xiàn)了網(wǎng)絡犯罪問題的特殊性。因此，筆者傾向于將網(wǎng)絡犯罪定義為嚴重侵犯網(wǎng)絡系統(tǒng)、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡信息安全之犯罪。(注：筆者這里嚴格限定網(wǎng)絡數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡信息的范圍，認為這里的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)僅指其本身即具有一定價值之數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡信息則是指以其所反映之思想內(nèi)容為表征的計算機識別符號。)任何嚴重違反上述三種秩序之行為，均構(gòu)成對網(wǎng)絡秩序之侵害，具有刑法上的違法性。網(wǎng)絡犯罪此種法益之存在，獨立于傳統(tǒng)刑法所保護其他之具體法益。如公民財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等。這如同我國刑法上規(guī)定的金融犯罪一般。因金融秩序之重要，刑法對其單獨規(guī)定，而因網(wǎng)絡之重要，刑法亦有單獨規(guī)定之必要。
二、網(wǎng)絡共同犯罪的含義
根據(jù)我國刑法第25條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。作為共同犯罪的特殊表現(xiàn)形式，網(wǎng)絡共同犯罪可以從以下幾方面理解：其一，在廣義上，網(wǎng)絡共同犯罪是指數(shù)個行為人共同實施的危害網(wǎng)絡秩序所構(gòu)成的犯罪行為。如前所述，筆者認為，網(wǎng)絡犯罪包括針對網(wǎng)絡系統(tǒng)安全、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡信息安全所實施的犯罪行為。因此，二人以上共同實施上述犯罪行為的，均屬于網(wǎng)絡共同犯罪，而無論共同犯罪發(fā)生的場合。其二，在狹義上，網(wǎng)絡共同犯罪當是通過網(wǎng)絡而實施的針對網(wǎng)絡系統(tǒng)及網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的共同犯罪行為。筆者認為，網(wǎng)絡共同犯罪問題的提出，主要基于兩個原因：(1)作為一種新型的通信工具，網(wǎng)絡為傳統(tǒng)的犯意聯(lián)絡建立了新的方式；(2)作為一種特殊的載體，網(wǎng)絡中蘊涵了各種數(shù)據(jù)資產(chǎn)，提供了與傳統(tǒng)共同犯罪不同的犯罪場所和犯罪對象，因而，其共同犯罪客觀行為也具有一定的特殊性。因此，網(wǎng)絡共同犯罪所引起的刑法學問題也主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，如何對待通過網(wǎng)絡達成的共同犯罪故意問題。首先，犯罪主體的狀況難以確定。在網(wǎng)絡危害行為中，其中相當一部分由不到刑事責任年齡的人實施，有的也僅僅到相對負刑事責任年齡。因此，在行為人不明知對方是限制刑事能力責任人或無刑事責任能力人的情形下，與其共同實施網(wǎng)絡侵害行為，行為人構(gòu)成成立間接正犯，還是成立共同犯罪，不無疑問。其次，網(wǎng)絡上用戶的隱匿性使一些身份犯的犯罪狀況也難以確定，而在共同犯罪中則要求各個行為人的身份必須特定化。如何認定其特定之含義將影響共同犯罪成立與否與刑罰輕重。再者，網(wǎng)絡使犯罪故意之意思聯(lián)絡變得更為復雜。有時行為人并非有意相約，而是偶爾于網(wǎng)絡中相遇，便一起攻擊某一個計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)，至于其攻擊動機如何，攻擊情況是否順利，攻擊結(jié)果怎樣，甚至其攻擊了什么，行為人可能并不完全清楚。其二，如何對待通過網(wǎng)絡實施的共同犯罪行為問題。一方面，因網(wǎng)絡行為所特有的技術(shù)性因素，如何認定共同犯罪行為具有相當?shù)碾y度。另一方面，在網(wǎng)絡共同犯罪行為中，不同的犯罪行為人共同實施犯罪，表現(xiàn)出來的是不同的侵犯性指令或程序，無法分清不同行為人與犯罪結(jié)果之因果關系及因果關系的程度。于是，也無法對行為人進行不同的定罪量刑。即使在存在分工的情況下，除了教唆犯、組織犯之外，實行犯與幫助犯在計算機網(wǎng)絡空間里的犯罪行為都表現(xiàn)為攻擊性指令程序，無法分清哪些程序指令是由哪一個行為人操作實施的，幫助犯與實行犯之界限不明。因此，就廣義的網(wǎng)絡共同犯罪來看，并不能顯著地反映網(wǎng)絡犯罪的特性，如數(shù)個行為人共同針對計算機網(wǎng)絡硬件所實施的盜竊、破壞行為，均未與傳統(tǒng)共同犯罪之形態(tài)認定有顯著不同。因此，筆者將要討論的網(wǎng)絡共同犯罪乃是基于狹義上的觀點，主要針對通過網(wǎng)絡實施的危害網(wǎng)絡系統(tǒng)及其數(shù)據(jù)的共同犯罪行為。
三、網(wǎng)絡共同犯罪的認定
(一)網(wǎng)絡共同正犯。所謂共同正犯，是指二人以上共同故意實行犯罪，即二人以上共同實行某一具體犯罪的客觀構(gòu)成要件行為�；诠餐傅木W(wǎng)絡犯罪，認定其構(gòu)成特征應注意如下幾個問題：
1.共同實行故意之認定。兩個以上行為人具有進行網(wǎng)絡共同犯罪的故意，是認定網(wǎng)絡共同犯罪成立的主觀要素。所謂共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡，認識他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度[2](P.510)。網(wǎng)絡犯罪共同實行故意的認定，須考慮以下幾方面的因素：
其一，對共同犯罪行為人之明知。即共同犯罪人認識到不是自己一人實行犯罪行為，而是二人以上共同實施犯罪行為。在網(wǎng)絡犯罪中，這包含了兩方面的認識內(nèi)容：首先，關于對共同行為人是否存在的明知。在網(wǎng)絡犯罪行為通過網(wǎng)絡實施的場合下，網(wǎng)絡行為的不可視性決定了有時行為人并非明確知道有他人行為的參與。例如，行為人甲在實施侵入計算機信息系統(tǒng)過程中，發(fā)現(xiàn)行為人乙也在實施侵入行為。在這樣的場合下，認定甲具有明知之故意是毋庸置疑的。但是，如果甲在侵入計算機信息系統(tǒng)時，僅僅發(fā)現(xiàn)了被他人已經(jīng)打開的計算機入侵路徑，是否可以認定明知呢?在日本刑法上，這種情形被稱為繼承的共同正犯[3](P.397)。在繼承共同正犯的情形下，后來行為者的責任范圍只應該在形成了意思溝通之后與先行行為者所共同實行的違法行為所產(chǎn)生的結(jié)果之內(nèi)。其次，關于共同行為人身份的明知。在網(wǎng)絡犯罪中，數(shù)個行為人之間既可能比較熟識，也可能是素昧平生，彼此之間無任何個人資料的了解。因此，對于對方是否實行“犯罪行為”以及實施何種性質(zhì)之犯罪，認定上不無困難。在相對人是限制責任能力人的情形下，由于對方不構(gòu)成網(wǎng)絡犯罪行為，行為人本身自無成立網(wǎng)絡共同犯罪之可能。在身份犯之情形下，不具有特殊身份
之人與具有特定身份之人實施具有特定身份方能成立之犯罪，在行為人不明知對方具有特定身份之情形下，亦無法成立網(wǎng)絡共同犯罪之故意，應以其各自所觸犯的罪名定罪量刑。
其二，對共同危害結(jié)果之認識。共同犯罪人預見到共同犯罪行為的性質(zhì)以及共同犯罪行為所引起的社會危害后果；在共同行為人具有網(wǎng)絡共同犯罪預謀的情形下，確定其預見共同犯罪行為的社會危害后果并無困難。但是，如果在一個共同侵害行為中，一些行為人持非法侵入的故意，其他行為人持盜竊數(shù)據(jù)之故意，是否構(gòu)成共犯?這個問題的解決，事實上涉及到關于共同犯罪行為共同說與犯罪共同說的爭論，只不過在網(wǎng)絡共同犯罪中，這個問題尤為突出而已。我國學者一般認為，故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪；超出共同故意之外的犯罪，也不構(gòu)成共同犯罪。[2](P.510)筆者認為這同樣適用于網(wǎng)絡犯罪的場合。
其三，對共同意志之認識。即共同犯罪人希望或者放任社會危害結(jié)果的發(fā)生。希望或者放任社會危害結(jié)果的發(fā)生，是共同犯罪行為人主觀方面的意志因素。共同意志之產(chǎn)生，要求行為人之間存在意思聯(lián)絡行為。日本有學者認為，共同犯罪的主觀要件在于，行為人之間必須存在關于實施其相互利用的特定違法行為的意思溝通[3](P.397)。意思溝通的方式可以是明示的，也可以是暗示的。明示的意思聯(lián)絡，諸如通過書信、言語、BBS、聊天工具等進行；暗示的意思聯(lián)絡主要是通過積極行為識別。例如，明知他人實施犯罪行為，而主動予以配合的行為。
2.共同實行行為之認定。所謂共同犯罪行為，是指各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實，彼此聯(lián)系，互相配合，與犯罪結(jié)果之間均存在因果關系。網(wǎng)絡犯罪共同實行行為的構(gòu)成要件如下：
其一，各共同犯罪人所實施的均為犯罪行為。根據(jù)我國刑法理論，共同犯罪人所實施的行為，必須都是刑法意義上的行為。但在網(wǎng)絡共同犯罪中，認定這一點變得極為困難。這主要是因為在網(wǎng)絡的侵害行為中，許多都是由未成年人實施的，在未成年人的侵害行為不構(gòu)成犯罪的情形下，其他共同行為人自然無法成立共同網(wǎng)絡犯罪。這一點，在網(wǎng)絡犯罪中也無例外。這里的問題是，如果行為人沒有意識到對方是未成年人的情形下，如何認定?筆者認為，針對這一點，可以按對象錯誤予以解釋。即使對方并不構(gòu)成犯罪，行為人自己亦可成立共同犯罪。
其二，各共同犯罪的行為形成一個互相配合的統(tǒng)一犯罪活動整體。因網(wǎng)絡的特殊性，如何認定形成統(tǒng)一的整體，具有相當?shù)碾y度。筆者認為，統(tǒng)一犯罪活動整體包括兩種形式：一是各行為人分別單獨構(gòu)成相對獨立的危害結(jié)果，其整體危害為各單獨危害之機械相加，其相互配合之含義，乃是共同促成了一個概括的危害結(jié)果。如數(shù)個行為人策劃對某網(wǎng)站實施共同攻擊行為，各行為人分別以自己的方式與手段對該網(wǎng)站實施了攻擊行為，造成其損失。二是各行為人之行為相互依存，缺少任何行為之一，均無法成立法定危害結(jié)果。行為人行為相互依存，主要應從技術(shù)上的角度進行考察，即行為人一方的行為，是否為他人的侵害行為構(gòu)成便利，這種便利既可以是單方，也可以是相互提供的。其技術(shù)上相互依賴，表現(xiàn)為三種形式：即：(1)后技術(shù)行為以先技術(shù)行為為基礎，如一人負責黑客軟件之編寫，一人負責用該軟件查找系統(tǒng)漏洞；(2)數(shù)人共同完成一技術(shù)行為，如幾個行為人共同編寫破壞計算機程序軟件之行為；(3)數(shù)技術(shù)行為共同指向同一最終目標，如數(shù)行為人中，有人負責攻擊計算機電子認證系統(tǒng)，有人負責獲取客戶信息，其行為之綜合，促成電子欺詐行為之完成。
(二)網(wǎng)絡教唆犯。所謂教唆犯，是指唆使他人實施犯罪。網(wǎng)絡教唆犯是指通過網(wǎng)絡教唆他人實行犯罪。網(wǎng)絡教唆犯的構(gòu)成特征如下：
1.網(wǎng)絡教唆故意之認定。教唆犯在主觀方面必須有教唆他人實施犯罪的故意。首先，依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，教唆犯須認識到他人尚無犯罪故意，或者犯罪故意決心還不堅定[2](P.559)。如果教唆者認識到被教唆人已經(jīng)有犯罪的決意，則不能認定為教唆，要么是幫助，要么構(gòu)成傳授犯罪方法。其次，網(wǎng)絡教唆故意，既包括直接故意，也包括間接故意的教唆行為。直接故意教唆者，通常通過網(wǎng)絡直接進行教唆行為。而間接故意的教唆，主要是指行為人直接以放任之心理態(tài)度從事的教唆行為之外，如行為人為驗證自己所編寫的破壞性軟件是否符合自己的要求，而教唆他人使用，從而造成破壞的行為。另外，網(wǎng)站管理者明知其教唆犯罪行為而不予以制止，聽之任之的，是一種不作為的教唆行為。我們認為，不作為的教唆行為，同樣可以成立網(wǎng)絡教唆犯。(注：從另一個角度考慮，這也是一種典型的網(wǎng)絡幫助行為。)因為，作為網(wǎng)絡特定服務的提供者，網(wǎng)絡管理人有義務為自己所提供的服務保障其盡可能的安全性，如果不履行其安全維護責任，則在法律上屬于典型的不作為。但是，在網(wǎng)站管理者由于疏忽沒有察覺的情形下，其不具有放任之態(tài)度，故不成立網(wǎng)絡教唆犯。而且，由于現(xiàn)代網(wǎng)絡技術(shù)的紛繁復雜及網(wǎng)絡事務的繁忙，期待網(wǎng)絡管理者對其網(wǎng)絡進行全面的、謹慎的管理是不現(xiàn)實的，因此，不能苛求網(wǎng)絡管理者對此承擔責任。值得注意的是，在現(xiàn)實中存在著大量的網(wǎng)絡過失教唆行為。由于網(wǎng)絡交流的屏蔽性，造成了語言理解上一定的障礙。行為人本沒有教唆他人犯罪的故意，但其言語有時可能被他人所誤解，客觀上造成了教唆的效果。過失教唆者，不構(gòu)成教唆犯。
值得注意的是，根據(jù)刑法傳統(tǒng)理論，教唆的故意，具有雙重的心理狀態(tài)：即在認識因素中，教唆犯不僅認識到自己的教唆行為會使被教唆的人產(chǎn)生犯罪的意圖并去實施犯罪行為，而且認識到被教唆者的犯罪行為將會造成危害社會的結(jié)果。在意志因素中，教唆犯不僅希望或者放任其教唆行為引起被教唆者的犯罪意圖和犯罪行為，而且希望或者放任被教唆者的犯罪行為發(fā)生某種危害社會的結(jié)果[4](P.126)。但是，由于網(wǎng)絡空間中教唆者與被教唆人之間的陌生以及行為的復雜性，教唆者對其教唆行為具有何種危害后果有時并不確知。如何認定其教唆故意之內(nèi)容，不無困難。筆者將在教唆因果關系認定中敘述這一問題，此處不贅。
2.網(wǎng)絡教唆行為之認定。在網(wǎng)絡犯罪中，通過網(wǎng)絡教唆他人實行犯罪的，主要有如下幾種形式：
其一，言語教唆。應當說，言語教唆是教唆犯最主要的表現(xiàn)形式，網(wǎng)絡犯罪之教唆犯亦然。在網(wǎng)絡犯罪中，言語教唆主要通過電子郵件、BBS、聊天工具等進行。這是教唆的固有含義。值得注意的是，通過網(wǎng)絡進行言語教唆者，其言語在特定情形下可以表現(xiàn)為一定的聲音符號，如利用網(wǎng)絡的音頻傳送功能進行教唆。但是，在更多的情形中，其表現(xiàn)多是通過可識別的計算機文本語言，如利用電子郵件進行教唆。無論是采取何種方式，只要其信息傳遞的效果，足以使他人產(chǎn)生犯罪之決意，便可認定為網(wǎng)絡教唆。
其二，工具教唆。教唆行為必須是教唆特定的犯罪，即必須使被教唆者產(chǎn)生特定犯罪的決意。在沒有言語教唆之情形下，通過相關行為、提供特定犯罪之犯罪工具者，亦有成立教唆之可能。例如，通過計算機網(wǎng)絡，直接向他人發(fā)送一種侵犯特定系統(tǒng)的黑客軟件。在傳統(tǒng)教唆中，事實上也存在工具教唆的可能，例如，行為人將自己竊取的倉庫鑰匙交給另一無盜竊決意之行為人，雖沒有言語上的表示，但其教唆意圖昭然。因此，關鍵是認定該教唆者之實際行為是否足以使被教唆者產(chǎn)生犯罪決意。
3.網(wǎng)絡教唆對象之認定。其一，關于教唆對象身份的認定。根據(jù)我國刑法學通
行理論，教唆的對象首先必須是達到了刑事責任年齡具有刑事責任能力的人。教唆不滿14周歲的人犯罪或者教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯刑法典第17條第2款所規(guī)定的犯罪之外的犯罪，以及教唆不具有刑事責任能力的人犯罪的，屬于間接正犯，不能成立教唆犯[5](P.220)。在網(wǎng)絡中，在教唆者對被教唆者身份不明知的情形下，教唆未成年人實施侵害行為的，應以事實認識錯誤論，(注：關于這點，在刑法理論上眾說紛紜，主要的觀點有教唆犯說、間接正犯說與過失說。(參見陳興良著：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版，第377頁)筆者認為教唆犯說更為適宜。)對教唆者而言，不成立間接正犯，而屬于教唆犯。需要明確的是，明知并不等于確知。在現(xiàn)在上網(wǎng)人數(shù)中青少年占相當大比例的情形下，教唆者對被教唆者身份，往往是一種放任的心理態(tài)度。但在行為人明知對方是無刑事責任能力人或者是限制刑事責任能力人的場合，行為人構(gòu)成間接正犯。
其二，關于教唆對象范圍的認定。在刑法學上，教唆行為的對象，必須是特定的。如果教唆的對象不特定，則為“煽動”，不屬于教唆[6](P.314)。在普通犯罪中，由于行為人之間的可知性，關于如何確定“特定”之范圍并無困難。但在網(wǎng)絡犯罪中，對象的不可知，造成了認定上的困難。一般來說，于因特網(wǎng)上利用信息交流工具，如電子布告欄系統(tǒng)(BBS)，進行“煽動”犯罪的情形，以及提供針對特定系統(tǒng)之破壞軟件供人下載使用的行為，因教唆對象之不特定，而不屬于教唆犯。但是，在特定之情形下，如何認定對象之特定不無困難。如利用聊天工具，在一個聊天室中進行犯罪的教唆行為。在這里，網(wǎng)絡聊天室構(gòu)成了一個虛擬的具有特定范圍的空間(房間)，在這個特定空間中聊天的人總是特定的。進一步講，即使是教唆者針對網(wǎng)絡中的具體對象進行教唆行為，由于對被教唆人身份的不確知，有時甚至是毫無了解的情況下進行教唆，能否認定為教唆犯呢?筆者認為，教唆對象必須是特定的，教唆行為既可以是一次性對一人實施教唆行為，也可以是一次性對數(shù)人實施教唆。這一點，在利用電子郵件進行教唆時并無疑問。但是，在利用BBS等開放式交流手段的情形下，其教唆言語可能被其他人所觸及。因此，在認定時須嚴格限定教唆者具體教唆行為所針對的對象，其他非教唆者所明確教唆針對之對象者，不屬于教唆對象之特定范圍。
4.教唆因果關系之認定。在傳統(tǒng)刑法理論中，教唆者須對自己教唆行為的性質(zhì)及危害后果有明確的認識，即行為人應預見到自己的教唆行為將引起被教唆人產(chǎn)生某種犯罪的故意并實施該種犯罪。但是，在網(wǎng)絡犯罪中，由于網(wǎng)絡連接的廣泛性以及技術(shù)的復雜性，有時行為人對特定行為所導致的危害后果并不明知。在許多情形下，行為人具有損害擾亂網(wǎng)絡正常秩序之教唆故意，無論被教唆者具體實施何種危害行為，均不違背其本意。亦即在網(wǎng)絡犯罪之情形下，由于網(wǎng)絡之復雜性，行為人在諸多情形下并不明了其教唆行為之危害性。例如，教唆者向被教唆者推薦一種黑客軟件，但其并不明知該軟件之危害性，因而，雖然行為人對該軟件所可能造成危害網(wǎng)絡安全的結(jié)果是明知的，卻未必知道其具體危害。因此，何種危害后果屬于與其教唆行為具有因果關系之后果，認定較為困難。雖然可以將教唆者此種情形下之教唆故意認定為概括之故意，以實際發(fā)生危害之后果認定其教唆因果關系之存在。但單純考慮實際發(fā)生之危害后果，則顯然有悖于刑罰之公正性，有客觀歸罪之嫌。因此，筆者主張，解決網(wǎng)絡教唆犯刑事責任問題的根本途徑在于將網(wǎng)絡教唆行為單獨定罪處罰。
(三)網(wǎng)絡幫助犯。所謂幫助犯，是指故意幫助他人實行犯罪。而網(wǎng)絡幫助犯，如前所述，應是指通過網(wǎng)絡于他人犯罪提供幫助之情形。網(wǎng)絡幫助犯的構(gòu)成特征如下：
1.網(wǎng)絡幫助故意之認定。所謂幫助故意，是指明知自己是在幫助他人實行犯罪，希望或者放任其幫助行為為他人實行犯罪創(chuàng)造便利條件，并希望或者放任實行行為造成一定的危害后果[4](P.133)。網(wǎng)絡幫助故意在作為犯之情形下一般與普通犯罪并無不同。而在以不作為形式的網(wǎng)絡犯罪中，難以認定。這主要涉及網(wǎng)絡服務提供者(ISP)的責任問題。我國臺灣有學者認為，ISP自行得知或者接到通知后，并沒有停止網(wǎng)絡違法使用者用戶連線服務或移除違法資訊的消極行為，不管是共同正犯或幫助犯的主觀要件，皆是行為人須具有構(gòu)成要件故意或者幫助故意。否則參與者即使參與構(gòu)成要件的實現(xiàn)或者提供幫助，也不成立共同正犯或者幫助犯[7]。值得注意的是，構(gòu)成幫助犯，雖然要求行為人明知他人將要實施的是犯罪行為，但明知不是確知，對于他人具體要犯的是什么罪以及犯罪的時間、地點等內(nèi)容并不要求確切了解。也就是說，幫助犯明知他人準備犯罪，但不具體了解準備犯什么罪，而積極予以幫助，也構(gòu)成幫助犯[4](P.134)。在網(wǎng)絡犯罪的情形下，認定這一點尤為重要。需要注意的是，由于網(wǎng)絡管理的復雜，網(wǎng)絡服務提供者沒有及時發(fā)現(xiàn)違法信息，而給他人造成不利影響的，因其并無幫助散布不法信息之故意，故不成立網(wǎng)絡幫助犯。但是，從長遠觀之，隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，網(wǎng)絡在人們生活中價值之廣泛體現(xiàn)，對于網(wǎng)絡服務提供者之義務，顯然有嚴格之必要，即在特定情形下，使其承擔相應之監(jiān)督過失責任亦有可能。
2.網(wǎng)絡幫助行為之認定。所謂幫助實行犯罪，是指在他人實行犯罪之前或?qū)嵭蟹缸镞^程中給予幫助，使他人易于實行犯罪或易于完成犯罪行為[2](P.549)。
網(wǎng)絡幫助行為主要有以下幾種形式：其一，物質(zhì)幫助。網(wǎng)絡犯罪中的物質(zhì)幫助行為，主要是向相對人提供用于犯罪的各種資金、軟件。通過網(wǎng)絡向他人提供資金、軟件的，主要是指通過網(wǎng)絡進行電子資金的轉(zhuǎn)移以及發(fā)送軟件的行為。其二，精神鼓勵。精神鼓勵之幫助行為，于傳統(tǒng)刑法理論上又稱之為無形之幫助[4](P.133)。但在網(wǎng)絡犯罪中，這一稱呼并不確切，因為，于網(wǎng)絡環(huán)境中提供技術(shù)支持行為，亦為無形之幫助行為，卻不屬于精神幫助之范疇。在傳統(tǒng)犯罪中，精神鼓勵方式之運用，主要體現(xiàn)在為實行犯出主意、想辦法、撐腰打氣、站腳立威等。在網(wǎng)絡犯罪中，對實行犯技能之認可，夸耀其具有實施網(wǎng)絡犯罪之技術(shù)能力，足以達到強化其犯罪意志之程度，亦屬于精神鼓勵之范疇。其三，技術(shù)支持。即向他人進行犯罪提供所需技術(shù)的行為。技術(shù)支持行為，從行為表象上，是一種傳授犯罪方法的行為，但在本質(zhì)上，因技術(shù)支持行為人具有共同犯罪之故意，而與傳授犯罪方法行為有別。在認定技術(shù)幫助時必須注意幫助行為與共同實行行為的區(qū)別，共同正犯的構(gòu)成要件是共同實施犯罪行為，其所分擔的行為對于犯罪結(jié)果不僅具有因果關系，而且就整個事件而言，行為不能是處于隸屬性的地位。幫助行為一旦具有實行行為之特征，便成為實行行為，不以幫助論。因網(wǎng)絡技術(shù)行為之特殊性，行為人提供幫助者，不能對法益構(gòu)成直接侵害。在行為人之行為構(gòu)成對法益直接侵害情形下，行為人成立共同正犯。如行為人“幫助”非法竊取秘密之人打開系統(tǒng)之“后門”，以供他人竊取秘密之用，其“幫助”行為實為共同實行行為。(注：所謂“后門”，是指軟件制作人出于維護或者其他理由而設置的一個隱蔽或偽裝的程序或系統(tǒng)的一個入口。)
值得注意的是，在網(wǎng)絡環(huán)境下，還存在一種特殊的幫助行為，即于網(wǎng)絡中公開發(fā)布黑客軟件或者破壞性軟件的行為。黑客軟件，既可以是一種通用的侵入工具，也可以是一種合法的管理工具。因此，在網(wǎng)絡
中公開發(fā)布此類工具軟件的行為，一般不構(gòu)成幫助行為。但是，如果該軟件被純粹用來侵害合法利益，則須區(qū)別對待。對于發(fā)布侵害對象不特定的工具軟件，由于發(fā)布者對使用者使用之目的，使用之過程均不了解，因此，不成立網(wǎng)絡幫助行為。但是，如果該軟件具有明確的侵害對象，如在網(wǎng)上公布某重要軟件的破解程序，在軟件破解人構(gòu)成違法之情形下，破解軟件提供者事實上扮演了幫助者的角色。我們認為，從其行為的實質(zhì)考慮，盡管行為人主觀具有協(xié)助他人破解軟件的故意，客觀上實施了幫助破解的行為，且行為人對發(fā)布該破解程序所具有的直接后果非常清楚，但是，由于幫助對象的不確定性，行為人不成立幫助犯。
幫助行為既可以是作為，也可以是不作為，在法律上，對正犯的犯罪行為具有防止義務的人，故意不履行其防止義務，成立不作為之幫助犯。例如，網(wǎng)站管理者對于行為人在網(wǎng)站BBS上發(fā)表誹謗他人之言論，明知而故意不刪除者，構(gòu)成誹謗之幫助犯。但我國臺灣有學者認為，ISP與客戶之間對受侵害的法益所有者并沒有特別關系而負有排除侵害的義務。故ISP的不作為——不中斷服務或移除內(nèi)容——不應以幫助犯論。[7]筆者認為，在ISP明知其違法的情形下，其負有阻止傳播之義務，不阻止的，構(gòu)成網(wǎng)絡幫助犯。但是，如果ISP并不明知，鑒于維護網(wǎng)站內(nèi)容的困難性，并不具有監(jiān)督過失之責任，不成立幫助行為。
收稿日期：2002-06-10
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