認定非法經(jīng)營罪的幾個問題

　【內(nèi)容提要】堵截構(gòu)成要件是刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能的構(gòu)成要件。非法  經(jīng)營罪之“堵截構(gòu)成要件”表現(xiàn)為“或者其他型”。單行刑法和刑法修正案對非法經(jīng)營  罪做出修改，司法解釋進一步明確個罪構(gòu)成。限定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營  行為”成立犯罪之范圍的同時，有必要對司法解釋與單行刑法明確的非法出版行為、非  法買賣外匯行為和擾亂電信市場秩……
　　非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為。  非法經(jīng)營罪是1997年刑法在分解投機倒把罪的基礎(chǔ)上形成的新增罪名。1997年刑法采納  學(xué)者建議，(注：參見趙秉志主編：《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學(xué)出版社  ，1990，263、264頁；周道鸞等主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997  ，485頁。)分解投機倒把罪、增設(shè)非法經(jīng)營罪。單行刑法與刑法修正案相繼對非法經(jīng)營  進一步做出現(xiàn)定，司法解釋不斷豐富非法經(jīng)營罪的“其他”行為方式的內(nèi)容，形成非法  經(jīng)營罪構(gòu)成的繁復(fù)局面，導(dǎo)致非法經(jīng)營罪認定的諸多困難。本文正基于此，根據(jù)相關(guān)立  法規(guī)定與司法解釋對非法經(jīng)營罪作進一步闡述，以求廓清非法經(jīng)營罪的構(gòu)成，并在司法  實務(wù)中準確認定非法經(jīng)營罪。
　　一、非法經(jīng)營罪之“堵截構(gòu)成要件”
　　堵截構(gòu)成要件，是大陸法系立法技術(shù)角度的要件分類形式，它指刑事立法制定的具有  堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能的構(gòu)成要件，表現(xiàn)形式包括“或者其他型”、“持有型”  、“最低要求型。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版  社，1996，358、359頁。)作為嚴密型法分則條文的立法方法，堵截構(gòu)成要件對完善我  國刑事立法較具實證意義。非法經(jīng)營罪采取列舉式與概括式并舉的方法借以表現(xiàn)客觀要  件內(nèi)涵，存在基本構(gòu)成與加重構(gòu)成兩個量刑幅度。換言之，在非法經(jīng)營罪的客觀要件上  ，成功運用了堵截構(gòu)成要件的立法方式，表現(xiàn)為“或者其他型”。1997年刑法典采取的  是先列舉非法經(jīng)營行為的兩種明確方式之后，次以“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營  行為”概括羅列未盡的非法經(jīng)營行為方式。1999年刑法修正案進一步增加“非法經(jīng)營證  券、期貨、保險業(yè)務(wù)情節(jié)嚴重的”作為第三種行為方式。
　　1997年刑法典第225條第1、2項規(guī)定非法經(jīng)營兩種行為的方式：未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行  政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原  產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件。但司法實踐中非法  經(jīng)營方式情狀各異，難以以列舉式予以明確概括。因而，刑法第225條第4項設(shè)定了“堵  截構(gòu)成要件”，即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這一概括性規(guī)定是為彌補上  述兩項對非法經(jīng)營行為的列舉而設(shè)。刑法之所以作這一概括性的規(guī)定，是為了重點打擊  前二類非法經(jīng)營行為的同時，不使其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為人逃脫法網(wǎng)。  (注：參見黃京平主編：《擾亂市場秩序罪》，中國人民公安大學(xué)出版社，1999，172～  173頁。)為適應(yīng)經(jīng)濟生活發(fā)展變化，以立法技術(shù)采取列舉與概括規(guī)定相結(jié)合的辦法，便  于有力打擊非法經(jīng)營犯罪。
　　堵截構(gòu)成要件具備堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能，但司法運用中存在被濫用的危險。(  注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社，1996，358、359  頁。儲教授認為，堵截構(gòu)成要件運用必須遵循兩條規(guī)則：一是不到不得已時不用；二是  法條本身應(yīng)能明示或暗示“其他”的內(nèi)涵和外延。)因此有必要對“其他嚴重擾亂市場  秩序的非法經(jīng)營行為”做一限定。理論上，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營行為需要具備兩  個基本特征：第一，具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性  規(guī)定，行政違法是構(gòu)成犯罪的必前提。第二，嚴重擾亂市場秩序(包括市場準入秩序、  市場競爭秩序和市場交易秩序)且達到犯罪程度的社會危害性。嚴重與否需要從情節(jié)和  危害后果上加以限定。具體外延上，不同學(xué)者對非法經(jīng)營罪對象做出了不同限定。(注  ：參見劉家琛主編：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社，1997，621、622  頁；周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997，  489頁；但偉：“論非法經(jīng)營罪”，載《法商研究》1999(2)。)我們認為，沒有必要也  可能人為地以羅列方式窮盡“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的行為對象。非  法經(jīng)營作為一個取消投機倒把罪后的新罪，涵蓋面廣泛，援引頻率高，尤其是第225條  第4項。作為對刑法沒有明文規(guī)定的具備較大社會危害性的非法經(jīng)營行為定罪的法律依  據(jù)，它不被認為是口袋罪但是司法實踐中發(fā)揮著口袋的作用。因此，如何理解和適用“  其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定，防止非法經(jīng)營任意膨脹成為新的“口  袋罪”，從而動搖罪刑法定的根基。這是立法者、司法者和學(xué)者們應(yīng)當共同關(guān)注的課題  。(注：參見陳澤憲：“非法經(jīng)營罪若干問題研究”，載《新刑法研究與適用(刑法學(xué)研  究會1999年年會論文集)》，中國檢察出版社，2000，519～522頁。)我們認為，認定非  法經(jīng)營罪應(yīng)以行為時法律法規(guī)為衡平，把握非法經(jīng)營罪的罪質(zhì)與構(gòu)成要件，對現(xiàn)實經(jīng)濟  生活中的行為進行具體的認定。
　　二、非法出版行為的認定
　　非法出版行為是指違反國家出版管理規(guī)定，從事出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行等出版行業(yè)的  活動，包括出版物內(nèi)容違法與出版物程序違法。一般而言，出版內(nèi)容違法出版物的行為  采取不履行正常出版手續(xù)，即出版程序違法的問題。
　　(一)非法經(jīng)營罪之非法出版行為的認定
　　關(guān)于非法出版行為是否構(gòu)成非法經(jīng)

營罪的認定問題，最高人民法院《關(guān)于審理非法出  版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確了兩種涉及非法出版的“其他嚴重擾  亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”：一是出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具有反動性政動性政治內(nèi)容  出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等以外的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版  物的行為；二是非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序、  情節(jié)特別嚴重的行為。前者為出版內(nèi)容違法出版物，后者為出版程序違法出版物。司法  解釋頒行前，有學(xué)者認為對盜版以外的所有情節(jié)嚴重的程序違法的非法出版行為，均宜  按非法經(jīng)營罪論處。(注：參見侯鳳梅、張金龍：“非法出版行為的罪與罰”，載《新  刑法施行疑難問題研究與適用(刑法學(xué)研究會1998年年會論文集)》，中國檢察出版社，  1999，518頁。)這種觀點是較為中肯的。但解釋嚴格規(guī)定，對于出版程序違法出版物需  情節(jié)特別嚴重方構(gòu)成犯罪。因此，對于第二種情形即出版程序違法出版構(gòu)成非法經(jīng)營罪  是否存在加重構(gòu)成，值得思考。我們傾向于這種行為只存在基本構(gòu)成。針對出版單純追  求經(jīng)濟效益而與他人事前通謀出售、出租或非法轉(zhuǎn)讓該出版單位的名稱、書號、刊號、  版號的，解釋規(guī)定此類行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。
　　司法解釋對非法出版內(nèi)容違法出版物行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪做出了明確規(guī)定：(1)單位犯  罪與自然人犯罪定罪條件的相異標準。單位非法出版行為規(guī)模大、危害嚴重，解釋規(guī)定  單位較自然人非法出版行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的更高數(shù)額標準。(2)定罪條件中數(shù)額與情  節(jié)并重。非法經(jīng)營罪屬于情節(jié)犯，以數(shù)額為定時因素的重要標準但并非唯一標準，因此  數(shù)額、數(shù)量接近起點但存在特定情形的構(gòu)成非法經(jīng)營罪。(3)定罪數(shù)額適應(yīng)犯罪情型的  多元化。考慮到實踐中可能存在非法經(jīng)營仍未能贏利甚至虧本、破產(chǎn)者，數(shù)額標準上采  違法所得數(shù)額與經(jīng)營數(shù)額擇一方式。只要兩種數(shù)額之一達到定罪條件即構(gòu)成犯罪。(4)  計量方法多元化和富操作性。鑒于一些案件中無法計量經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額，解釋  規(guī)定了其他計量辦法(如報紙按份、期刊按本、圖書按冊、音像出版物按張)。(5)定罪  條件的原則性與靈活性結(jié)合。解釋既規(guī)定一定的數(shù)額幅度，又規(guī)定各省、自治區(qū)、直轄  市高級人民法院可以根據(jù)本地的情況和社會治安狀況，在法定數(shù)額、數(shù)量標準的幅度內(nèi)  ，確定本地執(zhí)行的具體標準，并報最高人民法院備案。這些數(shù)額和數(shù)量的規(guī)定為認定出  版內(nèi)容違法出版物構(gòu)成非法經(jīng)營罪擬訂了準確的標準。(注：應(yīng)當注意的是這些定量因  素僅就出版內(nèi)容違法出版物而言，出版程序不合法出版物不適用上述規(guī)定。孫軍工：“  《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》釋解”，載《刑事審判  參考》1999(1)。)對于出版程序違法出版物，司法解釋未規(guī)定“情節(jié)特別嚴重”的標準  ，實踐中應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況認定，從嚴把握。
　　(二)司法解釋存在的問題及解決
　　從最高人民法院頒布的司法解釋看來，主要存在兩個問題：一是出版程序違法出版物  行為的定罪標準。司法解釋未對“情節(jié)特別嚴重”的標準做出規(guī)定，司法實踐中如何把  握。我以為應(yīng)按照數(shù)額與情節(jié)相結(jié)合、以數(shù)額為主的定罪標準把握“情節(jié)特別嚴重”，  可以參照出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具有反動性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等  以外的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的加重構(gòu)  成的標準從嚴把握。二是出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具有反動性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制  品、淫穢物品等行為的罪數(shù)問題。嚴格依照司法解釋的規(guī)定，出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具  有反動性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。問題是  ：實施出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具有反動性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等行  為構(gòu)成相應(yīng)犯罪，卻可能同樣擾亂市場秩序且情節(jié)嚴重而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。這種情形當  為想象競合犯。司法解釋舍繁就簡，回避了本應(yīng)在罪數(shù)形態(tài)中研究的問題，(注：參見  侯鳳梅、張金龍：“非法出版行為的罪與罰”，載《新刑法施行疑難問題研究與適用(  刑法學(xué)研究會1998年年會論文集)》，中國檢察出版社，1999，516～519頁。)將問題過  于簡單化。而且，這樣可能會導(dǎo)致法律漏洞，即實施出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具有反動性  政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等行為不能構(gòu)成相應(yīng)犯罪，卻可能同樣擾亂市  場秩序且情節(jié)嚴重而構(gòu)成非法經(jīng)營的情形無法處理。對于這種狀況，在現(xiàn)行司法解釋下  無法得到解決，只能嚴格按照解釋的規(guī)定辦理。
　　三、非法買賣外匯行為的認定
　　非法買賣外匯行為是指違反外匯管理法規(guī)，進行外匯買賣的行為。一般意義上，我們  討論的非法買賣外匯行為指在國家規(guī)定的外匯交易場所外進行外匯買賣外匯的行為。
　　(一)非法經(jīng)營罪之非法買賣外匯行為
　　根據(jù)《商業(yè)銀行法》第3條、第11條的規(guī)定，商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍包括買賣、代理買賣  外匯；未經(jīng)中國人民銀行批準，任何單位、個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)  �！蛾P(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條規(guī)定：在國家規(guī)定的  交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，根據(jù)刑法第225條的規(guī)定罪  處罰。對于單位實施上述非法買賣外匯行為，構(gòu)成犯罪的，根據(jù)刑法第231條的規(guī)定處  罰。有學(xué)者認為這一立法內(nèi)容無疑是把非法買賣外匯行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪的第四種行  為方式。(注：參見黃京平主編：《破壞市場經(jīng)濟秩序罪研究》，中國人民大學(xué)出版社  ，1999，671頁。)我們認為，無論是將其列為第四種行為方式還是將其作為“其他嚴重  擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，均不影響對該種行為的定罪量刑。考慮到單行刑法與  刑法的銜接，且僅僅作為一種解釋性規(guī)定，(注：參見黃太云：“《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R &

nbsp;、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》的理解和適用”，載《刑事審判參考》1999(1)。)  非法買賣外匯行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪在司法解釋和單行刑法中并無實質(zhì)性變化。認為成立  第四種行為方式似嫌牽強。我們傾向于將其納入“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行  為”。至于非法買賣外匯行為“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”，單行刑法未作明確規(guī)  定。司法實踐中，可以參照《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律  若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。
　　(二)非法買賣外匯行為之立法沿革與溯及力問題
　　立法上對非法買賣外匯行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪存在一個立法演變的過程。最高人民法院  《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和第九屆  全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》先后對之做出  不同規(guī)定。于此，產(chǎn)生了法之溯及力問題。
　　司法解釋第3條、第4條規(guī)定，實施下述非法買賣外匯行為以非法經(jīng)營罪論處：在外匯  指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，且非法買  賣外匯20萬美元以上或違法所得5萬元人民幣以上的；公司、企業(yè)或者其他單位，違反  有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段、或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，  為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R，數(shù)額在500萬美元以上或者違法所得50萬元人民幣以  上的；居間介紹騙購?fù)鈪R一百萬美元以上或者違法所得十萬元人民幣以上的。單行刑法  第4條、司法解釋第3條均規(guī)定，對在國家規(guī)定的交易所外非法買賣外匯，擾亂市場秩序  構(gòu)成犯罪者以非法經(jīng)營罪論處。因而，對于刑法實施后單行刑法頒行前發(fā)生的非法買賣  外匯案件應(yīng)當根據(jù)刑法第225條和司法解釋第3條予以定罪。對單行刑法頒行后發(fā)生的非  法買賣外匯案件應(yīng)依刑法第225條和單行刑法第4條予以定罪。
　　四、擾亂電信市場秩序行為的認定
　　最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》  規(guī)定：“違反國家規(guī)定，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾  亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依照刑法第225條第4項規(guī)定定  罪量刑。這一解釋肇端于大量私營網(wǎng)絡(luò)電話案的出現(xiàn)。
　　(一)司法解釋的肇端
　　以福建省陳氏兄弟私營電話網(wǎng)絡(luò)案為例，我們可以探求司法解釋的源頭。對于福建省  福州市陳氏兄弟私營網(wǎng)絡(luò)電話案，相關(guān)媒體曾作過系列報道。(注：《中國青年報》199  8年12月10日和1999年1月29日。報道認為，私營網(wǎng)絡(luò)電話顯露法律空白，應(yīng)予彌補。是  否法律空白，當可作進一步深入探討。)該案由福建省福州市馬尾區(qū)公安局受理偵查，  以涉嫌“非法經(jīng)營罪”傳訊犯罪嫌疑人陳氏兄弟，并沒收用于經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)電話的電話機、  彩色顯示器等工具。隨后，陳氏兄弟交納5萬元取保候?qū)�，同時向馬尾區(qū)法院提起行政  訴訟。原被告就經(jīng)營IP電話是否非法經(jīng)營展開了爭辯。陳氏兄弟提出“IP電信不屬電信  專營”，請求法院確認公安局“濫用職權(quán)”。馬尾區(qū)公安局抗辯認為陳氏兄弟非法利用  因特網(wǎng)經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)電話，具備刑法第225條“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、  專賣物品”、“嚴重擾亂市場秩序”等特征，應(yīng)追究刑事責(zé)任。一審駁回起訴，二審裁  定“IP電信不屬電信專營”。但是否陳氏兄弟經(jīng)營行為屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的  非法經(jīng)營行為”?福州市中級人民法院實際上以二審判決否認了這一行為“違法國家規(guī)  定，擾亂市場秩序”的性質(zhì)。理論界亦認為民間經(jīng)營IP電話行為不宜認定為非法經(jīng)營行  為。(注：參見陳澤憲：“非法經(jīng)營罪若干問題研究”，載《檢察日報》2000年2月12日  。)就此案而言，我們認為，不存在“網(wǎng)絡(luò)電話不得私營”的一般性禁止規(guī)定。因而，  以此追究陳氏兄弟刑事責(zé)任于法無據(jù)，如對陳氏兄弟案以非法經(jīng)營罪定罪量刑勢必有違  罪刑法定原則。
　　(二)司法解釋的理解與適用
　　最高人民法院以司法解釋明確規(guī)定擅自經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、擾亂市場秩序情節(jié)嚴重者，構(gòu)  成非法經(jīng)營罪。這一司法解釋是否妥當，不無商榷余地。(注：從經(jīng)濟學(xué)的觀點看來，  這種責(zé)任的追究純粹是行政管制和行業(yè)壟斷借助國家權(quán)力對市場經(jīng)濟的阻礙。周其仁著  ：《真實世界的經(jīng)濟學(xué)》，中國發(fā)展出版社，2002，211～218頁。)但鑒于司法解釋業(yè)  已出臺，實踐中應(yīng)當遵照執(zhí)行。我們擬對該司法解釋作進一步解釋：
　　一是何謂違反國家規(guī)定?針對通信秩序混亂的狀況，國務(wù)院曾批轉(zhuǎn)郵電部(當時國務(wù)院  機構(gòu)序列中尚未設(shè)信息產(chǎn)業(yè)部)《關(guān)于加強通信行業(yè)管理和認真整頓通信秩序的請示》  。請示中明確長途通信和國際通信業(yè)務(wù)由郵電部門統(tǒng)一經(jīng)營。1993年，國務(wù)院在批轉(zhuǎn)郵  電部《關(guān)于進一步加強電信業(yè)務(wù)市場管理意見的通知》(國發(fā)1993第55號)中進一步作出  規(guī)定，要求對放開經(jīng)營的電信業(yè)務(wù)，實行申報制度和經(jīng)營許可證制度。同時根據(jù)1993年  9月1日頒行的《無線電管理條列》的規(guī)定，設(shè)置、使用無線電臺(站)的單位和個人，必  須提出書面申請，辦理設(shè)臺(站)審批手續(xù)，領(lǐng)取電臺執(zhí)照。盡管上述三個規(guī)定并未明確  電信業(yè)務(wù)專營，但可以視為國家主管部門已對電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營作出需要事先批準的規(guī)定  。
　　二是擾亂電信管理秩序的主要行為方式和定罪條件。根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，主要  包括三種行為方式：(1)采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或  者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的；(2)擅自設(shè)  置、使用無線電臺(站)，或者擅自占用頻率，非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信  業(yè)務(wù)進行營利活動，情節(jié)嚴重的；(3)采取其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港  澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的。對于情節(jié)嚴重和情  節(jié)

特別嚴重如何認定，司法解釋存在明確規(guī)定。需要明確的是，解釋第5條規(guī)定，違反  國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺(站)，或者擅自占用頻率，非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)  或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，同時觸犯非法經(jīng)營罪和擾亂無線電通訊管理秩序  罪的，構(gòu)成刑法理論上的想象競合犯，宜依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
　　五、非法傳銷行為的認定
　　傳銷是指企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費者經(jīng)營方式，它是成熟市場經(jīng)濟環(huán)境下企業(yè)節(jié)約成  本方便消費者的經(jīng)營方式。對于傳銷，我國政府先后采取了兩種不同的態(tài)度：首先是嚴  格監(jiān)管(1997年1月10日國家工商行政管理局發(fā)布第73號令《傳銷管理辦法》)；之后鑒  于“市場發(fā)育程度低，群眾消費心理尚不成熟，有關(guān)管理法規(guī)不夠完善，管理手段比較  落后，一時難以對傳銷經(jīng)營活動進行有效的監(jiān)管”，故全面禁止傳銷經(jīng)營活動(國務(wù)院1  998年4月18日發(fā)布10號令《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》)。不容忽視的是，我國目  前在各地泛濫乃至猖獗成災(zāi)的傳銷經(jīng)營已大量演變成國際社會普遍禁止的“老鼠會”和  “金字塔銷售方式”。非法傳銷活動嚴重侵害消費者利益，破壞正常的市場經(jīng)濟秩序，  影響社會穩(wěn)定，但刑法對其沒有加以明確地界定。最高人民法院在批復(fù)廣東省高級人民  法院的《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》中指出：對于19  98年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或變相  傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當依照刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)  營定罪處罰。實施上述犯罪，同時構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定  罪處罰。
　　從此解釋看來，第1款是對情節(jié)嚴重的傳銷行為的入罪解釋，第2款是對實施情節(jié)嚴重  的非法傳銷行為觸犯兩個刑法上的異質(zhì)罪名時按重罪論處的規(guī)定。根據(jù)此復(fù)的精神，對  1998年4月18日后發(fā)生的情節(jié)嚴重的非法傳銷行為以非法經(jīng)營罪論處沒有問題，第2款實  際上也是刑法理論中想象競合犯的情形。
　　存在疑問的是，對于1998年4月18日之前發(fā)生的情節(jié)嚴重的非法傳銷行為如何處理?嚴  格意義上說，是不能按非法經(jīng)營罪論處的。因為在此之前，傳銷行為是符合國家相關(guān)行  政法規(guī)規(guī)定的，不僅中央立法而且地方立法均有規(guī)定。在行為方式上，傳銷行為包括多  層次傳銷和單層次傳銷。需要明確的是變相傳銷的理解和把握：國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷  經(jīng)營活動的通知》概括為四種，即以雙贏制、電腦排網(wǎng)、框架營銷等形式進行傳銷的；  假借專賣、代理、特許加盟經(jīng)營、直銷、連鎖、網(wǎng)絡(luò)銷售等名義進行變相傳銷的；采取  會員卡、儲蓄卡、彩票、職業(yè)培訓(xùn)等手段進行傳銷和變相傳銷，騙取入會費、加盟費、  許可費、培訓(xùn)費的；其他變相傳銷行為。當然，傳銷行為與變相傳銷行為隨著司法實踐  的發(fā)展出現(xiàn)新的變化，執(zhí)法時可參考各級工商行政管理機關(guān)的認定。至于非法傳銷行為  的情節(jié)嚴重，理解上應(yīng)該從傳銷數(shù)額、傳銷后果、造成影響多方面加以綜合衡量。
　　來稿日期：2002-03-01

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