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定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成
【內(nèi)容提要】犯罪構(gòu)成分成定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成，與刑事法律實(shí)踐的基本規(guī)律相適應(yīng)，有 利于刑事立法和刑事司法活動(dòng)的展開(kāi)，也有利于我國(guó)刑法理論犯罪構(gòu)成研究中諸多纏結(jié) 的消解。兩種犯罪構(gòu)成既有聯(lián)系又各有特點(diǎn)，其要件也有差別。刑事立法和刑事司法在 運(yùn)用犯罪構(gòu)成時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，否則難以避免實(shí)踐和理論上的混亂。【關(guān) 鍵 詞】犯罪構(gòu)成……
我國(guó)犯罪構(gòu)成理論雖經(jīng)長(zhǎng)期研究已取得長(zhǎng)足進(jìn)展，但尚無(wú)根本性突破。人們或局限于 局部要件，或局限于要件的具體運(yùn)用，或局限于要件的重新組合，都沒(méi)有脫離現(xiàn)有的基 本理論模式，各種觀點(diǎn)都存在難以自圓其說(shuō)的內(nèi)在矛盾，使得刑法學(xué)研究的深化受到制 約，弱化了刑法理論對(duì)刑法實(shí)踐的指導(dǎo)作用。筆者以為，當(dāng)一種理論在其現(xiàn)有框架及概 念體系內(nèi)不能找到合理的完善方案時(shí)，就不能不對(duì)它的整體合理性提出質(zhì)疑，而質(zhì)疑的 起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是作為方法論的視角問(wèn)題。恰當(dāng)?shù)囊暯菫槔碚撜归_(kāi)提供正確的方向和前提。本 文正是從刑法理論的兩種基本的不同視角出發(fā)，對(duì)犯罪構(gòu)成作出新的界定。
一、定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成之區(qū)分的提出
我國(guó)刑法學(xué)界一直存在著犯罪構(gòu)成是法律概念還是理論概念的論爭(zhēng)。(注：參見(jiàn)樊鳳林 主編：《犯罪構(gòu)成論》，法律出版社1987年版，第4頁(yè)-第7頁(yè)；陳明華主編：《刑法學(xué) 》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第103頁(yè)；陳澤杰：“犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任”，載 《法學(xué)研究》1987年第8期；高銘暄主編：《新中國(guó)刑法科學(xué)簡(jiǎn)史》，中國(guó)人民公安大 學(xué)出版社1993年版，等等。)犯罪構(gòu)成在根本上是刑法規(guī)定還是刑法理論?根據(jù)通說(shuō)，犯 罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所 必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一的整體。(注：高銘暄、馬克昌主編： 《刑法學(xué)》(上編)，中國(guó)法制出版社1999年版，第86頁(yè)。)這表明，犯罪構(gòu)成在根本上 是刑法規(guī)定。有學(xué)者說(shuō)得更為明確：“對(duì)犯罪構(gòu)成尚存爭(zhēng)議表明對(duì)刑法規(guī)定還有不同理 解，但不能因此否認(rèn)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成本身。對(duì)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成進(jìn)行理解研究所 取得的成果，則是理論學(xué)說(shuō)(犯罪構(gòu)成理論)，如果沒(méi)有刑法對(duì)犯罪構(gòu)成的規(guī)定，犯罪構(gòu) 成理論也就成為無(wú)源之水、無(wú)本之木�！�(注：張明楷著：《刑法學(xué)》(上)，法律出版 社1997年版，第98頁(yè)。)由此出發(fā)，刑法學(xué)界主要是從司法定罪的角度來(lái)理解的。筆者 并不否認(rèn)犯罪構(gòu)成對(duì)司法定罪的意義，也不否認(rèn)作為刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，因?yàn)樗痉ǘ?nbsp; 罪的標(biāo)準(zhǔn)只能是刑法規(guī)定，用刑法規(guī)定之外的刑法理論認(rèn)定犯罪不符合罪行法定原則。 但是，當(dāng)事實(shí)上存在著定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成而不加區(qū)分，則難于深入和全面地 把握犯罪構(gòu)成。
(一)我國(guó)犯罪構(gòu)成研究的視角缺陷
我國(guó)犯罪構(gòu)成研究存在的視角缺陷，是忽略了犯罪構(gòu)成對(duì)于刑事立法實(shí)踐的意義。從 司法定罪的角度來(lái)看，犯罪構(gòu)成無(wú)疑首先是一種法律規(guī)定。但是，作為法律規(guī)定的犯罪 構(gòu)成相對(duì)于犯罪構(gòu)成理論來(lái)說(shuō)，并不能簡(jiǎn)單地理解為“源”或“本”。任何刑法規(guī)定都 以刑事立法活動(dòng)為前提，立法者不將犯罪構(gòu)成規(guī)定到刑法條文中去，刑法中怎能有犯罪 構(gòu)成的規(guī)定?進(jìn)一步分析，從立法設(shè)罪的角度看，立法者要將犯罪構(gòu)成規(guī)定到刑法之中 ，必須在刑事立法之前掌握一定的犯罪構(gòu)成理論，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成不過(guò)是立法者主 觀上存在的犯罪構(gòu)成理念的外化。在這里，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成是“水”或“木”，立 法者主觀上的犯罪構(gòu)成理念才是“源”或“本”。
當(dāng)代立法者以其對(duì)犯罪構(gòu)成的明確認(rèn)識(shí)來(lái)設(shè)置刑法中的各種犯罪，即能動(dòng)地以犯罪構(gòu) 成理論來(lái)指導(dǎo)刑事立法。眾所周知，“在刑法學(xué)犯罪論體系及整個(gè)刑法學(xué)理論體系中， 犯罪構(gòu)成占據(jù)著核心的地位，它是由資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)家首先提出并創(chuàng)立的，是資產(chǎn)階級(jí) 反對(duì)封建司法專制的歷史性產(chǎn)物和法治思想在刑法學(xué)上的成果�！�(注：陳明華主編： 《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第98頁(yè)。)反觀前資本主義社會(huì)的刑事立 法，盡管也能從中總結(jié)出犯罪成立的條件，但這并不成其為今天意義上的犯罪構(gòu)成。以 我國(guó)古代最完備的刑事立法《唐律》為例，我們完全可以說(shuō)“唐律中事實(shí)上注意到犯罪 構(gòu)成條件的存在”，(注：錢大群、夏錦文著：《唐律與中國(guó)現(xiàn)行刑法比較論》，江蘇 人民出版社1991年版，第87頁(yè)。)但這并不意味著古代刑事立法是以犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)的 。古代刑法根本上是階級(jí)壓迫的工具，它體現(xiàn)了統(tǒng)治者不擇手段地維護(hù)其利益的專橫意 志。統(tǒng)治者在立法時(shí)一味著眼于懲治需要來(lái)設(shè)定罪名，而在司法時(shí)又可隨時(shí)適用“援引 比附”制度創(chuàng)造新罪名，甚至可以用“腹誹罪”、“莫須有”等罪名動(dòng)用刑罰，可以對(duì) 死去的人“鞭尸三百”，還可以對(duì)未犯罪的人進(jìn)行“株殺”。古代刑法所認(rèn)可的犯罪基 本上是不遵守任何限制的，當(dāng)然也無(wú)須以一套固定的嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)體系作為立法的指導(dǎo)性 基礎(chǔ)。
犯罪構(gòu)成學(xué)說(shuō)只能是近代興起的民主與法制思想的產(chǎn)物。近現(xiàn)代刑法以人權(quán)保障為出 發(fā)點(diǎn)，國(guó)家就不能單純以“危害社會(huì)”為理由無(wú)限制地動(dòng)用刑罰，刑事立法就必須“謙 抑”，刑法中可以設(shè)置的罪名就只能是有限的。犯罪構(gòu)成在司法中是供司法者掌握的認(rèn) 定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，在立法中則是對(duì)立法者設(shè)定犯罪的限制�，F(xiàn)代刑事立法必須考慮：第一 ，什么樣的社會(huì)現(xiàn)象可以被規(guī)定為刑法中的犯罪?這是犯罪概念所要回答的問(wèn)題，也是 刑事立法不能回避的問(wèn)題。我國(guó)刑法學(xué)把“社會(huì)危害性”作為犯罪的本質(zhì)特征，認(rèn)為犯 罪的“刑事違法性”與“刑罰可罰性”兩個(gè)特征是由犯罪的本質(zhì)特征決定的，這一通行 的觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)樗鼰o(wú)法解釋現(xiàn)代刑事立法為什么不把一些具有較嚴(yán)重的社會(huì)危害
性的現(xiàn)象規(guī)定為犯罪，例如，嚴(yán)重浪費(fèi)國(guó)家資財(cái)、嚴(yán)重的見(jiàn)危不救、“第三者”插足他 人婚姻而導(dǎo)致嚴(yán)重后果等行為就未被列為犯罪�？梢�(jiàn)，決定將何種現(xiàn)象規(guī)定為刑法中的 犯罪之條件，絕不僅僅是社會(huì)危害性。刑法設(shè)定犯罪的決定性因素究竟有哪些?有待于 刑法學(xué)界深入探討。第二，具備何種構(gòu)成因素的社會(huì)現(xiàn)象才可以被規(guī)定為刑法中的犯罪 ?這是犯罪構(gòu)成所要回答的問(wèn)題，同樣是刑事立法不能回避的問(wèn)題。刑事立法者必須首 先考慮將要從哪些方面的因素去規(guī)定犯罪，以及安排這些因素的原則。這就必須研究作 為刑事立法前提的設(shè)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)——設(shè)罪犯罪構(gòu)成。
犯罪構(gòu)成以人的外在行為和自由意志為基礎(chǔ)并將二者聯(lián)系起來(lái)。只有人的行為才會(huì)對(duì) 客觀外界發(fā)生實(shí)際影響，才談得上對(duì)社會(huì)的危害，這就可以在立法上排除將單純的思想 或心理作為犯罪的“主觀歸罪”，只有在自由意志支配之下的人才能作出真正的自主選 擇，才談得上受到社會(huì)否定的過(guò)錯(cuò)，這就可以在立法上排除將主觀無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)造成的損害 作為犯罪的“客觀歸罪”，犯罪是一定主觀過(guò)錯(cuò)支配下實(shí)施的一定客觀行為，不同的犯 罪有不同的具體標(biāo)準(zhǔn)。因此，犯罪構(gòu)成可以為犯罪的設(shè)定提供科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，將此標(biāo)準(zhǔn)用 于刑事立法，才能使罪行法定原則得以實(shí)現(xiàn)，使刑法真正成為司法定罪的嚴(yán)肅依據(jù)。同 時(shí)，也才能真正有意識(shí)地通過(guò)立法最大限度地保障人權(quán)�？傊F(xiàn)代刑法中的犯罪構(gòu)成 絕不是立法者在不知覺(jué)的無(wú)意識(shí)情況下規(guī)定并純粹由司法者或研究者從中總結(jié)出來(lái)的， 成熟的刑法應(yīng)當(dāng)是理性的刑法，理性的刑法在立法時(shí)有著鮮明的指導(dǎo)理念框架，相應(yīng)的 ，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成不過(guò)是犯罪構(gòu)成理念及框架的法律表現(xiàn)形式。
既然現(xiàn)代刑事立法以一定的犯罪構(gòu)成理念及框架為指導(dǎo)，就意味著犯罪構(gòu)成最初是以 觀念理論形態(tài)存在于立法者的頭腦之中。當(dāng)然，這里不是指某一個(gè)人的頭腦，而是經(jīng)過(guò) 民主程序確立的作為民意代表的立法機(jī)關(guān)的主觀理念。就刑事立法的質(zhì)量而言，可有優(yōu) 劣之分，就刑事司法的操作而言，“惡法亦法”，必須執(zhí)行。但畢竟，科學(xué)的刑事立法 是刑事司法保證公正和高效的重要前提。定罪實(shí)踐中存在的種種問(wèn)題，有的固然是不嚴(yán) 格依法辦事的結(jié)果，但也有的是法律規(guī)定本身不科學(xué)所致。我國(guó)刑法學(xué)界正是循著1979 年刑法在司法適用中遇到的問(wèn)題，越來(lái)越多地轉(zhuǎn)向?qū)π淌铝⒎ǖ臋z討，沒(méi)有這樣的研討 ，1997年的新刑法是不可能產(chǎn)生的。可喜的是，新刑法典出臺(tái)施行后，我國(guó)刑法學(xué)界既 有學(xué)者著眼于司法定罪的解釋性研究，也有許多學(xué)者繼續(xù)著眼于立法缺陷的研究。(注 ：例如陳興良主編、中國(guó)政法大學(xué)出版社分別于1997年、1998年、1999年出版的《刑事 法評(píng)論》第一卷至第四卷收入的論文，約有一半是從刑事立法角度作出的選題；侯國(guó)云 、白岫云著、中國(guó)檢察出版社1998年出版的《新刑法疑難問(wèn)題解析與適用》則是一本專 門探討新刑法典在立法上的矛盾和問(wèn)題的專著，等等。)這與1979年刑法出臺(tái)伊始只有 清一色的純解釋學(xué)研究形成鮮明對(duì)照，標(biāo)志著我國(guó)刑法學(xué)研究經(jīng)過(guò)20年的發(fā)展有了長(zhǎng)足 進(jìn)步。遺憾的是，我國(guó)刑法學(xué)教科書(shū)現(xiàn)有犯罪論體系卻不能反映出我國(guó)刑法學(xué)研究的全 貌�！耙婚T學(xué)科的教材往往能夠集中反映該學(xué)科的范疇架構(gòu)”。(注：童之偉：“論憲 法學(xué)新體系的范疇架構(gòu)”，載《法學(xué)研究》1997年第5期。)從我國(guó)目前的各種刑法學(xué)教 科書(shū)來(lái)看，盡管在體例上不再完全拘泥于刑法典的章節(jié)結(jié)構(gòu)，但重心仍然是刑法解釋。 雖然這些教科書(shū)也提到刑法學(xué)要研究刑事立法問(wèn)題，其內(nèi)容也涉及到一些立法問(wèn)題，但 這些問(wèn)題是從現(xiàn)有刑法典框架存在的適用矛盾中引出的，而不是從刑事立法指導(dǎo)理念的 宏觀應(yīng)然架構(gòu)出發(fā)的。這就使得刑法典未規(guī)定或未直接涉及的問(wèn)題不容易得到刑法學(xué)的 系統(tǒng)關(guān)注，刑事立法研究依附于刑事司法研究，零碎而分散，處在一種可有可無(wú)的地位 ，局限于頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的狀況。這就能夠理解為什么在1979年刑法施行后經(jīng)過(guò)多 年且有刑法學(xué)界參與并在刑事立法研究的基礎(chǔ)上修訂而成的新刑法典，仍然存在較多難 以解釋清楚的內(nèi)在矛盾和缺陷。關(guān)鍵的原因是，我們是以刑事司法的視角及理論架構(gòu)去 觀察和解釋刑事立法問(wèn)題，或者說(shuō)，我們?nèi)狈σ惶讌^(qū)別于刑法解釋學(xué)的刑事立法學(xué)說(shuō)。 可見(jiàn)，目前的刑法教科書(shū)已經(jīng)跟不上我國(guó)刑法學(xué)研究的實(shí)際需要和步伐，刑事立法學(xué)說(shuō) 在我國(guó)刑法學(xué)中缺乏應(yīng)有的地位，與此相適應(yīng)，我國(guó)刑法學(xué)中的犯罪構(gòu)成概念明顯是一 個(gè)司法定罪的概念。由這一概念出發(fā)，統(tǒng)統(tǒng)地把刑法規(guī)定視為犯罪構(gòu)成之“源”或“本 ”，只能導(dǎo)致將犯罪構(gòu)成研究限制于已然之規(guī)定，犯罪構(gòu)成的應(yīng)然研究難于系統(tǒng)進(jìn)行， 這直接影響了我國(guó)刑法學(xué)的完善并制約了刑事立法的完善。
(二)我國(guó)犯罪構(gòu)成研究的視角混亂
我國(guó)刑法學(xué)界通行的犯罪構(gòu)成定義及學(xué)說(shuō)反映了司法定罪的視角，但在闡述有關(guān)理論 的具體內(nèi)容時(shí)，又不可避免地要涉及立法層面(因?yàn)樾淌铝⒎▎?wèn)題及角度都是客觀存在 的)，此時(shí)，往往在一方面仍然從司法角度去分析立法問(wèn)題，另一方面則在不知不覺(jué)中 轉(zhuǎn)換到立法角度，或者以立法角度討論司法問(wèn)題。兩種角度和兩種問(wèn)題并存交織的結(jié)果 ，便使問(wèn)題陷入更加復(fù)雜的纏結(jié)。這里僅以刑法上的“罪數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)略加說(shuō)明。
我國(guó)區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪構(gòu)成說(shuō)”。由于一罪與數(shù)罪的復(fù)雜性，存在一些 貌似數(shù)罪的一罪，使得從正面運(yùn)用犯罪構(gòu)成往往不易認(rèn)定數(shù)罪，故刑法學(xué)界通常采取的 數(shù)罪認(rèn)定方法是從反面排除一罪。一般認(rèn)為，貌似數(shù)罪的一罪有“實(shí)質(zhì)的一罪”、“法 定的一罪”和“處斷的一罪”。在此，只有“實(shí)質(zhì)的一罪”是符合“犯罪構(gòu)成說(shuō)”理論 標(biāo)準(zhǔn)的一罪�！胺ǘǖ囊蛔铩焙汀疤帞嗟囊蛔铩本鶠閿�(shù)罪，只是在立法和司法上將其安 排或處理為一罪，是對(duì)一罪與數(shù)罪一般標(biāo)準(zhǔn)的例外補(bǔ)充。但是，刑法規(guī)定與刑法學(xué)總結(jié) 的這些標(biāo)準(zhǔn)并不完全一致。
例如，按標(biāo)準(zhǔn)刑法第204條第2款規(guī)定騙取出口退稅應(yīng)為實(shí)質(zhì) 的一罪，卻規(guī)定數(shù)罪并罰。相反的例子是刑法第239條第1款規(guī)定的綁架他人又將其殺害 顯然具備兩個(gè)犯罪構(gòu)成，且不屬于“法定的一罪”和“處斷的一罪”，但刑法并未規(guī)定 數(shù)罪并罰。
刑法理論與刑法條文發(fā)生沖突，是以“犯罪構(gòu)成說(shuō)”及其補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，還是以刑法 規(guī)定為準(zhǔn)?將刑法規(guī)定理解為犯罪構(gòu)成理論的“源”或“本”的觀點(diǎn)自然要以刑法規(guī)定 為準(zhǔn)，這樣一來(lái)，刑法規(guī)定不符合刑法的某種原則，就得考慮改變理論本身。照此，哪 里還談得上理論對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)作用?
刑法規(guī)定并非刑法理論之“源”或“本”，恰恰相反，刑法規(guī)定是在刑法理論的指導(dǎo) 下產(chǎn)生的�！皼](méi)有成熟的犯罪構(gòu)成理論，就不會(huì)有成熟的刑事立法，就不會(huì)有科學(xué)的犯 罪規(guī)定”。(注：李潔：“法律的犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成理論”，載《法學(xué)研究》1999年 第5期。)刑法理論不應(yīng)被作為刑法規(guī)定的附庸。如果刑法規(guī)定可以隨意突破刑法定理， 刑法理論對(duì)刑法規(guī)定的指導(dǎo)作用就不可能得到保障；如果刑法規(guī)定本身就是刑法理論的 源泉或本原，刑法理論就無(wú)須為刑法規(guī)定設(shè)計(jì)立法模式；如果刑法規(guī)定都是合理的，刑 法科學(xué)的發(fā)展便全系于立法者之身，刑法學(xué)家至多只能是已然刑法的闡釋者。筆者認(rèn)為 ，從司法角度看，無(wú)論刑法規(guī)定與刑法原理怎樣不一致，都必須嚴(yán)格按照刑法規(guī)定認(rèn)定 和處理犯罪；從立法的角度看，刑法規(guī)定與刑法原理不一致，首先應(yīng)當(dāng)考慮刑法規(guī)定的 科學(xué)性與合理性，檢討刑事立法本身。其實(shí)，立法與司法兩個(gè)角度客觀存在，不可回避 ，故現(xiàn)有罪數(shù)理論雖然忽略了立法角度，實(shí)際上也在不知不覺(jué)中對(duì)立法角度的問(wèn)題作了 某種回答，即罪數(shù)理論服從于罪數(shù)規(guī)定，進(jìn)而，當(dāng)刑法規(guī)定采取了相互矛盾或者不相容 的罪數(shù)認(rèn)定原則時(shí)，仍然加以肯定并試圖用一種統(tǒng)一的理論取舍來(lái)概括這種本質(zhì)上相互 矛盾或者內(nèi)在不相容的情況，難免捉襟見(jiàn)肘，顧此失彼。
(三)我國(guó)犯罪構(gòu)成研究的視角局限
我國(guó)犯罪構(gòu)成研究視角不能保持一貫性，使得定罪意義上的犯罪構(gòu)成研究也難于深化 。一方面，視角的混淆使立法問(wèn)題與司法問(wèn)題攪在一起，徒增了許多難以理清的理論纏 結(jié)，加重了定罪研究的難度。例如，目前關(guān)于犯罪構(gòu)成與犯罪概念之關(guān)系、犯罪構(gòu)成與 刑事責(zé)任之關(guān)系、犯罪客體與犯罪構(gòu)成之關(guān)系、排除犯罪的行為與犯罪構(gòu)成之關(guān)系等問(wèn) 題的研究，都表現(xiàn)出視角不清。另一方面，從司法角度研究的定罪問(wèn)題常常被立法角度 的闡述所取代，便不能保證始終沿著司法角度的既定研究方向?qū)訉油七M(jìn)，難以從司法角 度深刻而詳盡地描述作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成及其要件，以至于目前犯罪構(gòu)成框架下的 許多問(wèn)題存在深刻矛盾而無(wú)法解釋，例如，有人提出取消犯罪客體，(注：劉生榮著： 《犯罪構(gòu)成原理》，法律出版社1997年版，第119頁(yè)。)但是，侵犯一定社會(huì)關(guān)系是一切 犯罪不可缺少的，而且，侵犯何種社會(huì)關(guān)系，往往直接決定著罪與非罪以及此罪與彼罪 的界限，為什么不能夠作為犯罪構(gòu)成要件呢?又例如，我國(guó)犯罪構(gòu)成明明把具備全部要 件與犯罪成立劃等號(hào)，而許多論著偏偏用外國(guó)刑法學(xué)中“修正的構(gòu)成”來(lái)解釋我國(guó)刑法 的犯罪未遂，犯罪未遂是犯罪成立的情況，其構(gòu)成何以不標(biāo)準(zhǔn)而需要“修正”?這是不 是置我國(guó)公認(rèn)的犯罪構(gòu)成理論于不顧，而用一種并未確認(rèn)為我國(guó)立法依據(jù)的犯罪構(gòu)成理 論來(lái)解釋我國(guó)刑法呢?
可見(jiàn)，盡管現(xiàn)有犯罪構(gòu)成研究是從司法角度出發(fā)的，但由于不可避免地把立法問(wèn)題混 于其中，反而使司法定罪所需要的犯罪構(gòu)成研究未能展開(kāi)。至今，作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪 構(gòu)成及其要件的研究還停留在描述法律規(guī)定的幾個(gè)要件的平面狀態(tài)，對(duì)這幾個(gè)要件在定 罪中的關(guān)系則缺乏系統(tǒng)論述；停留在已有的事實(shí)是否符合這幾個(gè)要件的靜止?fàn)顟B(tài)，卻毫 不在意犯罪構(gòu)成要件在定罪過(guò)程中的不同變化情況；停留在關(guān)注犯罪構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義的單 純狀態(tài)，始終未能確立構(gòu)成要件在定罪中的中性意義。這就使我國(guó)刑法犯罪構(gòu)成還沒(méi)有 真正成為司法定罪過(guò)程中使用方便且行之有效的衡量尺度。
刑法實(shí)踐包括刑事立法活動(dòng)和刑事司法活動(dòng)兩個(gè)環(huán)節(jié)。刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)研究刑法實(shí)踐的全 部領(lǐng)域和完整過(guò)程，這就必須從立法與司法兩個(gè)視角對(duì)包括犯罪構(gòu)成在內(nèi)的刑法問(wèn)題進(jìn) 行研究，不能局限于其中之一或籠統(tǒng)論之。
二、定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的特點(diǎn)之比較
定罪犯罪構(gòu)成，是由刑法規(guī)定的對(duì)于認(rèn)定犯罪必不可少的主客觀要件的總和。設(shè)罪犯 罪構(gòu)成，是由刑事立法者掌握的對(duì)于在刑法中設(shè)置各種犯罪必不可少的主客觀要件總和 的理論依據(jù)。以下試對(duì)定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的主要特點(diǎn)進(jìn)行比較。
(一)定罪犯罪構(gòu)成的法定性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的選擇性
定罪犯罪構(gòu)成的法定性，指定罪犯罪構(gòu)成是不依司法者的意志為轉(zhuǎn)移的刑法規(guī)定；設(shè) 罪犯罪構(gòu)成的選擇性，則指設(shè)罪犯罪構(gòu)成是按照立法者意向選擇的主觀標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)罪犯罪 構(gòu)成不具有法定性，而定罪犯罪構(gòu)成不具有選擇性。這種區(qū)別又具體體現(xiàn)在以下方面：
1.定罪犯罪構(gòu)成是刑事立法的任務(wù)，設(shè)罪犯罪構(gòu)成是刑事立法的標(biāo)準(zhǔn)。刑事立法設(shè)定 犯罪構(gòu)成最終是為刑事司法提供定罪標(biāo)準(zhǔn)，定罪犯罪構(gòu)成是立法者犯罪構(gòu)成理念的已然 法律形式。設(shè)罪犯罪構(gòu)成則是立法依據(jù)，體現(xiàn)刑法理論對(duì)刑事立法的指導(dǎo)作用，屬于另 論觀念形態(tài)的應(yīng)然范疇。
2.定罪犯罪構(gòu)成是刑事立法的結(jié)果，設(shè)罪犯罪構(gòu)成是刑事立法的前提。設(shè)罪犯罪構(gòu)成 在先，包含犯罪構(gòu)成的刑法規(guī)定在后。定罪犯罪構(gòu)成直接源于刑法規(guī)定，它本身就包含 在刑法規(guī)定之中，而不能簡(jiǎn)單地理解為是對(duì)刑法的理論概括。沒(méi)有設(shè)罪犯罪構(gòu)成就沒(méi)有 包含犯罪構(gòu)成的刑法規(guī)定，但沒(méi)有包含犯罪構(gòu)成的刑法規(guī)定并不等于沒(méi)有設(shè)罪犯罪構(gòu)成 ，一個(gè)刑法文件尚未出臺(tái)甚至還未著手形成草案之時(shí)，立法者往往已經(jīng)有了用于設(shè)罪的 犯罪構(gòu)成理念框架，現(xiàn)代理性刑法的制定也應(yīng)該有此事先的和充分的準(zhǔn)備。
3.定罪犯罪構(gòu)成是刑事立法的定型，設(shè)罪犯罪構(gòu)成是刑事立法的模型。設(shè)罪犯罪構(gòu)成 反映了立法者的立法取向，這必然是經(jīng)過(guò)選擇的結(jié)論。因?yàn)槔碚摽偸谴嬖诟鞣N不同乃至 對(duì)立的觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)，立法者必須加以取舍，確立一種觀點(diǎn)或者學(xué)說(shuō)系統(tǒng)作為設(shè)罪犯罪構(gòu) 成。因此，設(shè)罪犯罪構(gòu)成依賴于立法者的選擇。而且，就已經(jīng)確立的設(shè)罪犯罪構(gòu)成而言 ，也可以并完全可能因立法者改變立法取向而發(fā)生改變，我國(guó)新刑法取消類推制度就是 一個(gè)明顯的例證。定罪犯罪構(gòu)成的法定性決定了司法者沒(méi)有選擇定罪標(biāo)準(zhǔn)的余地，司法 者總是面對(duì)既存的而且應(yīng)當(dāng)是唯一的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，其任務(wù)就是將此標(biāo)準(zhǔn)不折不扣地運(yùn) 用于定罪實(shí)踐，不能創(chuàng)造或改變作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成。
(二)定罪犯罪構(gòu)成的具體性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的一般性
定罪犯罪構(gòu)成的具體性主要指定罪犯罪構(gòu)成要件的特定性和可感性；設(shè)罪犯罪構(gòu)成的 一般性則主要指設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件的概括性和抽象性。
1.定罪犯罪構(gòu)成要件的特定性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件的概括性。定罪犯罪構(gòu)成總是與具 體罪名相聯(lián)系，而設(shè)罪犯罪構(gòu)成作為立法者的主觀理念，只是指導(dǎo)立法的有機(jī)框架，是 立法者對(duì)犯罪結(jié)構(gòu)及要素的一般認(rèn)識(shí)。正是以這個(gè)框架為標(biāo)準(zhǔn)模式，結(jié)合犯罪概念所揭 示的犯罪現(xiàn)象所應(yīng)有的基本特征，將各種具體的危害現(xiàn)象分解為一個(gè)個(gè)符合設(shè)罪犯罪構(gòu) 成框架結(jié)構(gòu)及要素的具體犯罪構(gòu)成，從而形成了不同罪名。正因?yàn)樵O(shè)罪犯罪構(gòu)成是概括 性的“骨架”，它才有可能使不同的“血肉”附著于上，可以用于設(shè)定各種不同的具體 罪名，還可以通過(guò)刑法的修改來(lái)取消、增加或完善一些具體罪名。定罪則永遠(yuǎn)針對(duì)具體 罪名而言，如果它的標(biāo)準(zhǔn)不是具體的，那么，就不可能使那些需要加以衡量的案件事實(shí) 在具體的罪名中對(duì)號(hào)入座。
2.定罪犯罪構(gòu)成要件的可感性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件的抽象性。所謂可感性，是指定罪 犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件都能夠通過(guò)觀察來(lái)把握，屬于事物的現(xiàn)象層面而非本質(zhì)�！艾F(xiàn)象是 事物的外部聯(lián)系，是可被肉體感知的東西，本質(zhì)是事物的內(nèi)部聯(lián)系，是靠思維才能把握 的東西”。(注：李達(dá)主編：《唯物辯證法大綱》，人民出版社1978年版，第349頁(yè)。) 由表及里是認(rèn)識(shí)事物的基本規(guī)律，定罪正是由構(gòu)成犯罪必不可少的那些現(xiàn)象層面的因素 進(jìn)而把握事實(shí)現(xiàn)象的內(nèi)部是否具有犯罪性質(zhì)的過(guò)程。在我國(guó)，已知一個(gè)事實(shí)符合定罪犯 罪構(gòu)成的全部要件，就可認(rèn)定該事實(shí)具有犯罪性質(zhì)。但是，認(rèn)定案件事實(shí)符合定罪犯罪 構(gòu)成的某一要件，還不能斷言該案件事實(shí)具有犯罪性質(zhì)。認(rèn)定案件事實(shí)符合某個(gè)要件， 絕不是對(duì)案件事實(shí)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，否則，其他構(gòu)成要件便屬于多余。認(rèn)定案件事實(shí)的現(xiàn)象 層面是把握案件事實(shí)內(nèi)在本質(zhì)的中介或橋梁，而定罪犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件正是尋找這種 中介和橋梁的工具或指示器。定罪犯罪構(gòu)成要件本身雖不是事實(shí)現(xiàn)象，但它與案件事實(shí) 的現(xiàn)象處于同一層面。從現(xiàn)象與本質(zhì)的關(guān)系來(lái)看，定罪犯罪構(gòu)成要件的作用就是提供可 以用感官把握的那些最能表現(xiàn)犯罪本質(zhì)的事實(shí)現(xiàn)象的具體法定標(biāo)準(zhǔn)，它的每個(gè)要件都應(yīng) 當(dāng)是具體可感的，都處于相同的現(xiàn)象層面。設(shè)罪犯罪構(gòu)成恰恰是從犯罪概念所揭示的犯 罪本質(zhì)直接引申出來(lái)的抽象標(biāo)準(zhǔn)，它既是立法者選擇的結(jié)果，也是對(duì)立法者的內(nèi)在制約 。
(三)定罪犯罪構(gòu)成的簡(jiǎn)約性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的多維性
定罪犯罪構(gòu)成的簡(jiǎn)約性，是指定罪犯罪構(gòu)成要件對(duì)于犯罪是必不可少的，也是充分足 夠的。一方面，案件事實(shí)缺少定罪犯罪構(gòu)成中的任何一個(gè)要件，都不構(gòu)成犯罪。只要認(rèn) 定案件事實(shí)不符合某一個(gè)要件，即便還不知案件事實(shí)是否符合其他要件，已經(jīng)可以排除 該案件事實(shí)具有犯罪性質(zhì)了，但要確認(rèn)犯罪，哪怕還有一個(gè)要件未經(jīng)認(rèn)定，也不能得出 結(jié)論。另一方面，那些雖然能體現(xiàn)犯罪性質(zhì)，但不對(duì)其專門或者單獨(dú)地加以認(rèn)定也不影 響犯罪性質(zhì)認(rèn)定的案件事實(shí)因素，不是定罪犯罪構(gòu)成要件�！霸诹⒎ㄕ呖磥�(lái)，正是這些 要件的綜合，對(duì)于說(shuō)明該行為成立犯罪恰到好處，缺少其中一個(gè)要件不可，再附加什么 也無(wú)必要。”(注：趙秉志主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第8 7頁(yè)。)當(dāng)然，司法定罪與立法設(shè)罪兩個(gè)相互連接的活動(dòng)過(guò)程有著不同的任務(wù)，決定了定 罪犯罪構(gòu)成要件與設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件之“必不可少”或者“充分足夠”的意義有所不同 。具體地說(shuō)，立法設(shè)罪的任務(wù)不僅要為定罪犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)提供基本框架，而且要為刑法 如何安排這些標(biāo)準(zhǔn)提供框架，這就決定了設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件要從多維的角度而不是從單 一的角度來(lái)考慮。由此，兩種犯罪構(gòu)成的要件有統(tǒng)一之處，也有不同之處。這將在本文 第三部分具體論述。
(四)定罪犯罪構(gòu)成要件的中立性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件的有質(zhì)性
所謂中立性就是罪與非罪的不確定性，即定罪犯罪構(gòu)成中的每一個(gè)要件都不能單獨(dú)具 有犯罪性質(zhì)。這種中立性至少由兩方面因素決定：一方面，面對(duì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件事實(shí)， 不知其是否犯罪或者未確定其構(gòu)成何罪，才需要加以認(rèn)定。定罪是區(qū)別罪與非罪以及此 罪與彼罪界限的過(guò)程。另一方面，我國(guó)刑法犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任具有一致性，是指犯罪 構(gòu)成整體，從定罪角度看，即指符合全部構(gòu)成要件的情況。將兩個(gè)方面綜合起來(lái)看，實(shí) 踐中總是會(huì)出現(xiàn)定罪過(guò)程中案件事實(shí)與某些構(gòu)成要件相吻合但在定罪活動(dòng)最終完成后卻 未能符合定罪犯罪構(gòu)成全部要件的情況。這說(shuō)明，定罪犯罪構(gòu)成的個(gè)別要件本身還不能 直接體現(xiàn)犯罪性質(zhì)，而只具有中性的意義。定罪構(gòu)成要件的中立性，體現(xiàn)了刑事司法定 罪活動(dòng)中的無(wú)罪推定要求，即在法院確認(rèn)案件事實(shí)符合全部構(gòu)成要件之前至多只能是涉 嫌犯罪，還不能斷言為犯罪。
定罪構(gòu)成要件的中立性特點(diǎn)是設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件所不具有的。設(shè)罪犯罪構(gòu)成中的一些 要件與定罪構(gòu)成要件的內(nèi)容雖然相同，但性質(zhì)卻有區(qū)別。設(shè)罪犯罪構(gòu)成不僅在整體上具 有犯罪性質(zhì)，而且其每個(gè)要件都具有與整體相一致的性質(zhì)。因?yàn)椋O(shè)
罪犯罪構(gòu)成是立法 者對(duì)自己認(rèn)為是犯罪的現(xiàn)象進(jìn)行的結(jié)構(gòu)及因素的分解并在刑法規(guī)定中體現(xiàn)，在作此分解 設(shè)定之前，犯罪性質(zhì)已先行確定。那么，在犯罪性質(zhì)確定無(wú)疑的設(shè)罪犯罪構(gòu)成中，其中 的每一個(gè)構(gòu)成要件的性質(zhì)都服從犯罪構(gòu)成整體的性質(zhì)。
(五)定罪犯罪構(gòu)成要件的順序性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的平面性
如前所述，刑法學(xué)界已經(jīng)注意到了犯罪構(gòu)成要件的排列順序問(wèn)題并有不同觀點(diǎn)。但無(wú) 論哪種觀點(diǎn)，都實(shí)際上局限于定罪犯罪構(gòu)成。就設(shè)罪犯罪構(gòu)成而言，無(wú)須有嚴(yán)格的順序 性。因?yàn)樵O(shè)罪主要是立法者對(duì)其所認(rèn)為的犯罪予以結(jié)構(gòu)性分解和實(shí)質(zhì)性構(gòu)成因素的界定 ，要件怎樣排列，不影響立法的進(jìn)行和質(zhì)量。而且，無(wú)固定順序還有利于從多種方向考 慮罪名的設(shè)定。需針對(duì)某種行為方式或特定結(jié)果立法，可優(yōu)先考慮客觀要件；需針對(duì)某 種人員立法，可優(yōu)先考慮犯罪主體要件；需針對(duì)特定犯罪目的立法，則可優(yōu)先考慮主觀 要件。定罪過(guò)程就沒(méi)有如此靈活了，它的順序服從于犯罪事實(shí)暴露和證明的過(guò)程。在定 罪犯罪構(gòu)成中，客觀方面居于首位。我們不承認(rèn)天生犯罪人，也不承認(rèn)單純的思想或者 心理可以構(gòu)成犯罪，人通過(guò)自身實(shí)踐對(duì)外界發(fā)生作用，各種行為就是實(shí)踐的具體活動(dòng)， 人對(duì)社會(huì)的危害作用也要通過(guò)行為才能實(shí)現(xiàn)。沒(méi)有行為便沒(méi)有刑法中的社會(huì)危害性，便 缺乏犯罪的本質(zhì)特征，便沒(méi)有犯罪。正是由于客觀方面的要件能夠直接實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的危 害，使它成為司法定罪必須首先關(guān)注的因素。
三、定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的要件之差異
同對(duì)犯罪構(gòu)成概念的界定一樣，我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)有哪些要件的觀點(diǎn)， 也缺乏立法與司法兩個(gè)視角的區(qū)分。籠統(tǒng)地講犯罪構(gòu)成有幾個(gè)什么要件，仍然屬于不準(zhǔn) 確的回答。只有具體探討定罪犯罪構(gòu)成的要件與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的要件，才能真正為司法 定罪與立法設(shè)罪的實(shí)踐提供明確全面的標(biāo)準(zhǔn)體系。
(一)關(guān)于犯罪客體
筆者認(rèn)為，犯罪客體是設(shè)罪犯罪構(gòu)成的要件，而不是定罪犯罪構(gòu)成的要件。
關(guān)于犯罪客體是否犯罪構(gòu)成要件，有兩種截然相反的觀點(diǎn)。通行的肯定說(shuō)(注：趙秉志 主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第173-174頁(yè)。)基于對(duì)犯罪客 體含義的認(rèn)識(shí)不同而有“社會(huì)關(guān)系說(shuō)”、“社會(huì)利益說(shuō)”、“社會(huì)關(guān)系與權(quán)益說(shuō)”、“ 社會(huì)關(guān)系與生產(chǎn)力說(shuō)”，等等。否定說(shuō)尚未得到我國(guó)刑法教科書(shū)的認(rèn)可，主要體現(xiàn)在某 些專著或者論文中，“犯罪客體是犯罪概念包含的內(nèi)容，而不是犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件。 ”(注：張明楷著：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第134-135頁(yè)。)兩種 觀點(diǎn)都有合理之處，但由于缺乏視角區(qū)分，又難以在整體和全面的意義上合理。筆者認(rèn) 為，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成“四要件說(shuō)”對(duì)于設(shè)罪犯罪構(gòu)成是適合的，即犯罪客體應(yīng)與犯罪的 客觀方面、犯罪主體、犯罪的主觀方面一起成為設(shè)罪犯罪構(gòu)成的要件，但是，定罪犯罪 構(gòu)成不應(yīng)包含犯罪客體要件。如前所論，定罪犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)有具體性和中立性，而 犯罪客體恰恰不具有定罪犯罪構(gòu)成要件具體性所要求的可感性和簡(jiǎn)約性，也不具有中立 性。根據(jù)我國(guó)刑法犯罪概念，犯罪的本質(zhì)是侵犯了社會(huì)關(guān)系，作為犯罪本質(zhì)特征的社會(huì) 危害性就是對(duì)社會(huì)關(guān)系的危害。刑法第13條犯罪概念中的“主權(quán)”、“領(lǐng)土完整和安全 ”、“政權(quán)”和“制度”、“秩序”、“所有”、“權(quán)利”等術(shù)語(yǔ)均是對(duì)各種主要社會(huì) 關(guān)系的表述。刑法第2條規(guī)定的刑法任務(wù)也映證了這種含義。因此，犯罪客體能夠起到 直接揭示犯罪本質(zhì)的作用，已非可感的現(xiàn)象層面，它隱藏在客觀方面要件、主體要件和 主觀方面要件的背后且處在高于這些要件的層次上，無(wú)法直接通過(guò)觀察而只能通過(guò)思維 來(lái)間接地對(duì)它加以把握�！耙粋�(gè)犯罪行為侵犯了什么社會(huì)關(guān)系，是由犯罪客觀要件、主 體要件和主觀要件綜合決定的�！�(注：張明楷著：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1 991年版，第137頁(yè)。)在定罪中，我們能夠通過(guò)也只能通過(guò)這幾個(gè)屬于現(xiàn)象層面的要件 去把握社會(huì)關(guān)系是否被侵犯�！爸荒芡ㄟ^(guò)”表明犯罪客體對(duì)其他要件的依賴，即對(duì)其他 要件的認(rèn)定自然而然就達(dá)到了對(duì)犯罪客體的認(rèn)定；“能夠通過(guò)”表明其他要件對(duì)于定罪 已屬充足條件，無(wú)需獨(dú)立地專門地去認(rèn)定犯罪客體，再說(shuō)，犯罪客體直接能反映犯罪概 念的本質(zhì)特征，也不符合定罪犯罪構(gòu)成要件中性化的要求。同時(shí)，犯罪的社會(huì)危害性只 由犯罪客體來(lái)決定，便有意無(wú)意地否定了客觀方面、主體和主觀方面同時(shí)對(duì)于認(rèn)定犯罪 的綜合作用，實(shí)際上是用犯罪概念取代了犯罪構(gòu)成。
設(shè)罪犯罪構(gòu)成卻不能沒(méi)有犯罪客體，這是由立法設(shè)罪的目的決定的。一方面，立法設(shè) 罪必須服從司法定罪的需要，設(shè)罪犯罪構(gòu)成中應(yīng)包含定罪犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，即設(shè)罪犯罪 構(gòu)成在設(shè)罪時(shí)已經(jīng)存在于立法者的主觀。由此，設(shè)罪犯罪構(gòu)成與定罪犯罪構(gòu)成具有一致 性。另一方面，立法設(shè)罪必須服從刑事立法本身的需要，解決以何種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)各種罪名予 以區(qū)分，從而構(gòu)筑刑法分則罪名體系，這一標(biāo)準(zhǔn)就是犯罪客體。我國(guó)刑法分則十類犯罪 就是以同類客體為標(biāo)準(zhǔn)的。既然犯罪客體是刑事立法中確定具體犯罪所不可缺少的條件 ，它當(dāng)然具有設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件的意義，即設(shè)定犯罪時(shí)必須具備的條件。但無(wú)論如何， 犯罪客體作為設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件，僅對(duì)設(shè)罪是必不可少的，超出這個(gè)范圍將其運(yùn)用于定 罪是不恰當(dāng)?shù)摹?br /> (二)關(guān)于犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面
犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面既是設(shè)罪犯罪構(gòu)成的要件，也是定罪犯罪構(gòu) 成的要件。
從司法角度看，這幾個(gè)要件完全符合定罪犯罪構(gòu)成及其要件所要求的特征�？陀^方面 的必要性已如前述。主觀方面要件的認(rèn)定雖需借助相應(yīng)的客觀外在行為表現(xiàn)，但主觀罪 過(guò)的外在行為表現(xiàn)并不僅僅限于犯罪客觀方面的行為要件，而是有更寬的范圍，有一套 自身的判別渠道，故主觀要件并不能夠被客觀方面要件所取代。犯罪主體則是要
確認(rèn)某 個(gè)行為是在自由意志下發(fā)動(dòng)的，從而行為人才可能具有主觀過(guò)錯(cuò)，該行為才具有可罰性 ，因而該要件也是不能缺少的。從定罪順序看，這幾個(gè)要件的傳統(tǒng)排列具有合理性。首 先，客觀方面是現(xiàn)實(shí)存在的社會(huì)危害性的基礎(chǔ)，必須最先加以認(rèn)定，否則，不可能進(jìn)行 刑事訴訟。其次，由客觀方面引出主體，是因?yàn)樵诖_認(rèn)發(fā)生了涉嫌犯罪的事件后，必須 認(rèn)定涉嫌實(shí)施犯罪者，否則談不上主觀罪過(guò)，罪過(guò)總是存在于具體主體的主觀之中。盡 管有時(shí)根據(jù)客觀方面的事實(shí)即可推斷出相應(yīng)的罪過(guò)形式，但在未認(rèn)定主體之前，這僅僅 是推斷而非認(rèn)定。主觀方面應(yīng)置于主體認(rèn)定之后。
從立法角度看，客觀方面、主體和主觀方面之所以成為刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，是 因?yàn)檫@些因素事先存在于立法者的主觀，是刑法規(guī)定的理論依據(jù)，當(dāng)然也是設(shè)罪犯罪構(gòu) 成必不可少的要件。如前所述，作為立法的標(biāo)準(zhǔn)，這幾個(gè)要件并不需要某種刻意排列的 順序。
(三)關(guān)于排除犯罪的事由之排除
在我國(guó)刑法學(xué)界，對(duì)排除犯罪的事由之排除從來(lái)沒(méi)有被認(rèn)為具有構(gòu)成要件的意義。筆 者認(rèn)為，排除“排除犯罪的事由”，的確不是設(shè)罪犯罪構(gòu)成的要件，卻應(yīng)當(dāng)是定罪犯罪 構(gòu)成的要件。
排除犯罪的事由一般“是指那些在形式上符合某種犯罪構(gòu)成，而實(shí)質(zhì)上不具有社會(huì)危 害性和刑事違法性，從而不構(gòu)成犯罪的行為。如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、依照法令的行為 、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等�！�(注：高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(上編)，中國(guó)法制出版 社1999年版，第86-87頁(yè)。)這值得商榷。在我國(guó)，犯罪構(gòu)成是犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，是犯罪 人負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成的全部要件并不止于形式的意義，而是共同體現(xiàn)行為的 刑事違法性，從而綜合體現(xiàn)犯罪的社會(huì)危害性。除非放棄我國(guó)刑法的這個(gè)原理，否則不 能得出符合犯罪構(gòu)成諸要件還可以不具有刑事違法性和社會(huì)危害性因而不構(gòu)成犯罪的結(jié) 論。反過(guò)來(lái)說(shuō)，排除犯罪的行為不可能完全具備犯罪構(gòu)成要件，因?yàn)榕懦缸锏氖掠删?nbsp; 有正當(dāng)合法性質(zhì)，不可能具有社會(huì)危害性。
設(shè)罪犯罪構(gòu)成的每個(gè)要件都具有犯罪的性質(zhì)。這是因?yàn)椋⒎ㄕ呤菑钠鋵?duì)犯罪現(xiàn)象的 認(rèn)識(shí)出發(fā)，將自己所認(rèn)為的犯罪行為規(guī)定在刑法中，在立法者的主觀上和刑法中，犯罪 構(gòu)成的全部要件永遠(yuǎn)都是同時(shí)具備的，不存在有的要件具備而有的要件不具備的情況， 更不存在所有要件都不具備的情況。具體地說(shuō)，當(dāng)立法者認(rèn)為一個(gè)達(dá)到一定年齡且精神 正常的人(主體)在其有過(guò)錯(cuò)的主觀心理(主觀)支配下實(shí)施的行為(客觀)嚴(yán)重侵害了法律 保護(hù)的一定社會(huì)關(guān)系(客體)時(shí)，便將此種行為規(guī)定為犯罪。反過(guò)來(lái)說(shuō)，這種行為既然是 犯罪，它一定同時(shí)具備了構(gòu)成該犯罪的各個(gè)要件。由于設(shè)罪犯罪構(gòu)成及其各個(gè)要件在任 何時(shí)候都具有犯罪性質(zhì)，就不可能存在符合犯罪構(gòu)成卻又不構(gòu)成犯罪的情況。排除社會(huì) 危害性的非犯罪行為不可能符合任何一個(gè)已經(jīng)具有犯罪性質(zhì)的構(gòu)成要件，它是與犯罪根 本不相容的正當(dāng)行為。設(shè)罪犯罪構(gòu)成根本不包括正當(dāng)行為的非罪因素在內(nèi)，自然也就無(wú) 需通過(guò)排除社會(huì)危害性的正當(dāng)行為來(lái)排除非罪以確認(rèn)犯罪。因此，排除社會(huì)危害性的行 為與設(shè)罪犯罪構(gòu)成無(wú)關(guān)。
定罪犯罪構(gòu)成要件具有中立性，任何未經(jīng)認(rèn)定或者處在認(rèn)定過(guò)程中的行為對(duì)定罪犯罪 構(gòu)成某個(gè)要件的符合性還不能必然體現(xiàn)犯罪性質(zhì)。中立性實(shí)際上表明了認(rèn)定犯罪過(guò)程中 的罪與非罪的雙重可能性，這是符合司法活動(dòng)規(guī)律的。當(dāng)司法人員面對(duì)一具尸體，或一 名傷員，或一所被燒毀的房屋等客觀結(jié)果時(shí)，往往還不知道其他案件事實(shí)情況，這種結(jié) 果存在罪與非罪兩種可能性，很難斷言，只能暫時(shí)作為中性的存疑事實(shí)，需要繼續(xù)辨認(rèn) 。存疑是繼續(xù)認(rèn)定的理由，中立性則表明繼續(xù)認(rèn)定的必要性。由于存在著罪與非罪的雙 重可能性，也使得定罪活動(dòng)需要從兩個(gè)方向進(jìn)行：一個(gè)是正面的方向，即看一個(gè)事實(shí)是 否具備了犯罪必須具備的因素或條件，這些因素或條件即我們熟悉的犯罪的客觀方面、 主體和主觀方面；另一個(gè)是反面的方向，即看一個(gè)事實(shí)是否屬于法律肯定的行為，法律 肯定的行為即排除犯罪的行為。由于我國(guó)的犯罪構(gòu)成是犯罪成立的全部要件的總和，它 就應(yīng)當(dāng)包括那些對(duì)犯罪成立必不可少的一切正面的符合性條件和反面的排除性條件。僅 僅從正面符合一定條件但不能從反面排除一定條件，定罪活動(dòng)都是不全面的，得出的結(jié) 論都是輕率的。定罪實(shí)際上是根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)及順序排除罪與非罪兩種可能性之中的一種 可能性的過(guò)程。如果完全排除了非罪可能性，犯罪便是確鑿無(wú)疑；如果直到最后(訴訟 法定期限屆滿或訴訟過(guò)程終結(jié))都存在罪與非罪兩種可能性，那么案件事實(shí)便仍然是模 棱兩可就不能認(rèn)定有罪，只能宣告無(wú)罪，如果在這個(gè)過(guò)程中完全排除了犯罪的可能性， 即可認(rèn)定無(wú)罪。
通過(guò)不斷排除罪與非罪兩種可能性中的一種可能性來(lái)認(rèn)定犯罪，不僅符合司法活動(dòng)規(guī) 律，而且符合罪行法定的實(shí)體性原則，也符合無(wú)罪推定的程序性原則，是有科學(xué)性的。 正因?yàn)槿绱�，筆者認(rèn)為西方國(guó)家的犯罪構(gòu)成及刑事責(zé)任理論框架對(duì)于司法定罪有著合理 性和實(shí)用性。大陸法系國(guó)家認(rèn)定犯罪的三層次條件要求：首先從正面看案件事實(shí)是否符 合構(gòu)成要件，如果有一個(gè)事實(shí)因素不符合犯罪構(gòu)成要件，即可排除犯罪的可能性，但是 ，構(gòu)成要件不過(guò)是犯罪類型的“輪廓”或者一種觀念上的“指導(dǎo)形象”，符合這個(gè)“指 導(dǎo)形象”的事實(shí)還不一定是犯罪，因?yàn)樵谶@種情況下，還有“違法阻卻事由”和“責(zé)任 阻卻事由”的可能性。這必然要求在構(gòu)成要件符合性基礎(chǔ)上進(jìn)一步排除這兩種情況。排 除“違法阻卻事由”即案件事實(shí)具有違法性，再排除“責(zé)任阻卻事由”則又有了責(zé)任性 。在英美法系國(guó)家，“違法阻卻事由”和“責(zé)任阻卻事由”被合稱為“抗辯事由”。其 司法認(rèn)定過(guò)程明確地在控辯雙方作了分工：控方指證主客觀構(gòu)成要件；辯方舉證“抗辯 事由”。控方
指證成立而辯方不能舉證，視為“抗辯事由”的排除，可以定罪；控方指 證不成立，辯方即便不能舉證“抗辯事由”，不能定罪；控方指證與辯方抗辯均能成立 ，應(yīng)屬無(wú)罪。西方國(guó)家的犯罪構(gòu)成要件不是認(rèn)定犯罪的全部條件而只是一部分條件，“ 阻卻事由”或者“抗辯事由”實(shí)際上是另一部分條件。因此，具備了犯罪構(gòu)成要件而由 于“阻卻事由”或者“抗辯事由”的存在使得犯罪不成立的情況是順理成章的。
蘇聯(lián)的刑法學(xué)者也看到了“阻卻事由”在認(rèn)定犯罪中的作用，因而認(rèn)為主客觀要件的 具備還不足以最終認(rèn)定犯罪，要看符合主客觀要件的事實(shí)是否具有社會(huì)危害性。特拉伊 寧教授在其代表作《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說(shuō)》中，就把“犯罪構(gòu)成和排除刑事責(zé)任的根據(jù) ”作為專章討論。所謂“排除刑事責(zé)任的根據(jù)”，正是包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)在內(nèi)的 排除社會(huì)危害性的事由：“在正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)狀態(tài)下缺乏社會(huì)危害性，是排除刑事 責(zé)任的理由”。他明確指出：“犯罪構(gòu)成乃是蘇維埃法律規(guī)定為危害社會(huì)的與應(yīng)受懲罰 的行為所由決定的一切主客觀因素的總和。從這個(gè)定義可以看出，犯罪構(gòu)成的概念是由 下列兩個(gè)部分組成的：(1)因素的總和；(2)作為犯罪的一定的具體的、危害社會(huì)的行為 。因此，十分清楚，只是具備‘主客觀因素的總和’還不具備犯罪構(gòu)成。只有在這種總 和組成危害社會(huì)的行為的場(chǎng)合，才具備犯罪構(gòu)成�！纬晌：ι鐣�(huì)的行為�！�(注： 該書(shū)中譯本，薛秉忠、盧佑先、王作富、沈其昌譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版，第 272頁(yè)，第267-268頁(yè)。)根據(jù)這樣一個(gè)犯罪構(gòu)成，認(rèn)定犯罪時(shí)就不僅要認(rèn)定主客觀要件 的符合性，而且要在認(rèn)定事實(shí)具有主客觀要件的符合性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步認(rèn)定是否屬于排 除社會(huì)危害性的行為。這里的內(nèi)在邏輯是非常合理的，再往前走一步就能得出排除社會(huì) 危害性行為的不存在亦是犯罪構(gòu)成的一個(gè)重要條件。西方犯罪構(gòu)成理論不可能得出“違 法阻卻事由”是一個(gè)構(gòu)成要件的結(jié)論，因?yàn)檫@種“事由”是在構(gòu)成要件符合性基礎(chǔ)上才 進(jìn)一步涉及的。特拉伊寧將排除刑事責(zé)任或排除社會(huì)危害性的行為置于犯罪構(gòu)成之內(nèi)， 而認(rèn)為該環(huán)節(jié)對(duì)于犯罪又是必不可少的，那么這種認(rèn)定當(dāng)然應(yīng)成為犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件 。遺憾的是特拉伊寧并沒(méi)有將這種呼之欲出的內(nèi)涵更加明確地揭示出來(lái)。
筆者認(rèn)為，將對(duì)排除社會(huì)危害性的行為之排除的環(huán)節(jié)納入犯罪構(gòu)成，作為犯罪構(gòu)成的 一個(gè)要件的好處是：一方面，將認(rèn)定犯罪中必須解決的一個(gè)認(rèn)定環(huán)節(jié)作為犯罪構(gòu)成要件 ，符合構(gòu)成要件的本義，也實(shí)事求是地汲取了西方國(guó)家犯罪成立條件的合理之處；另一 方面，將認(rèn)定犯罪中必須解決的所有認(rèn)定環(huán)節(jié)都作為犯罪構(gòu)成要件，符合我國(guó)刑法學(xué)原 則，能真正堅(jiān)持我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成與犯罪成立一體化的理論。這樣，我國(guó)刑法學(xué)犯罪 構(gòu)成學(xué)說(shuō)既能保持其科學(xué)性，又能保持區(qū)別于西方國(guó)家犯罪成立理論的特色。
總之，從立法設(shè)罪的角度看，犯罪構(gòu)成要件與排除社會(huì)危害性的行為是作為兩種性質(zhì) 相反的事物互相排斥的。對(duì)設(shè)罪犯罪構(gòu)成任何一個(gè)要件的符合性都不會(huì)同時(shí)存在排除社 會(huì)危害性的可能。設(shè)罪犯罪構(gòu)成作為立法者的理念及其法律表現(xiàn)形式，它永遠(yuǎn)都是確定 無(wú)疑的犯罪，其每個(gè)要件都具有犯罪的性質(zhì)，具有犯罪性質(zhì)的要件根本不涉及排除社會(huì) 危害性的問(wèn)題，排除社會(huì)危害性的行為就談不上是設(shè)罪犯罪構(gòu)成的任何一個(gè)要件。從司 法定罪角度看，犯罪構(gòu)成要件與排除社會(huì)危害性的行為是作為兩種相反的可能性而同時(shí) 存在的，對(duì)定罪犯罪構(gòu)成任何一個(gè)要件的符合性都同時(shí)存在排除社會(huì)危害性的可能，定 罪犯罪構(gòu)成作為司法者有順序適用的法律衡量標(biāo)準(zhǔn)，只能在所需衡量的事實(shí)全部衡量完 畢之后才能得出該事實(shí)性質(zhì)的結(jié)論，個(gè)別要件的符合性只能表明犯罪嫌疑和繼續(xù)認(rèn)定的 必要性而非犯罪的結(jié)論。既然不對(duì)一個(gè)事實(shí)是否排除社會(huì)危害性的行為予以認(rèn)定就無(wú)法 最終認(rèn)定犯罪，那么對(duì)一個(gè)事實(shí)是否排除社會(huì)危害性的行為的認(rèn)定就必須納入犯罪構(gòu)成 作為一個(gè)要件。也許，人們對(duì)犯罪構(gòu)成中設(shè)置否定性或排除性條件還不習(xí)慣，但在法律 及法學(xué)中這并不鮮見(jiàn)。例如，我國(guó)《婚姻法》規(guī)定的結(jié)婚條件就有達(dá)到婚齡的肯定性條 件和排除三代以內(nèi)旁系血親的否定性條件。其實(shí)就在刑法中，犯罪主體的刑事責(zé)任年齡 和刑事責(zé)任能力也分別是肯定性條件和否定性條件，因?yàn)樾淌仑?zé)任能力是要求行為人行 為時(shí)必須處于精神正常狀態(tài)，而大多數(shù)情況下的大多數(shù)人的精神狀態(tài)都是正常的，認(rèn)定 精神狀態(tài)的正常實(shí)際上是按照排除方法進(jìn)行的，即不能認(rèn)定精神狀態(tài)不正常則為正常 。這樣一來(lái)，刑事責(zé)任能力就成了一個(gè)從反面排除精神不正常狀態(tài)的否定性條件了。
綜上所述，設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件包括客體、客觀方面、主體和主觀方面；定罪犯罪構(gòu)成 要件則包括客觀方面、主體、主觀方面以及排除社會(huì)危害性事由的不存在。
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