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犯罪構(gòu)成理論批判與重構(gòu)
【內(nèi)容提要】犯罪構(gòu)成是指犯罪成立的條件，因而又稱為犯罪構(gòu)成要件。但我國(guó)的傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理 論卻混淆了犯罪構(gòu)成與犯罪結(jié)構(gòu)的概念，在對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行論證時(shí)用犯罪結(jié)構(gòu)取代了犯 罪構(gòu)成，由此而產(chǎn)生了一些理論上的混亂，并且窒息了犯罪構(gòu)成的犯罪識(shí)別功能。因此 ，必須對(duì)犯罪構(gòu)成與犯罪結(jié)構(gòu)作出科學(xué)的區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上重新構(gòu)建我國(guó)的犯罪構(gòu)成 理論。當(dāng)前，刑法學(xué)界正在對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行批判。筆者認(rèn)為，我國(guó)傳統(tǒng)犯罪 構(gòu)成理論的最大弊病在于用犯罪結(jié)構(gòu)取代了犯罪構(gòu)成。因此，批判和重構(gòu)我國(guó)的犯罪構(gòu) 成理論，要求對(duì)犯罪構(gòu)成與犯罪結(jié)構(gòu)作出科學(xué)的區(qū)分。本文擬就此談?wù)剛�(gè)人看法。
一、對(duì)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論批判的回顧
在我國(guó)刑法理論中，占支配地位的犯罪構(gòu)成學(xué)說，是我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論——即 犯罪構(gòu)成四要件說。多年來，該學(xué)說為我國(guó)的刑事法制建設(shè)發(fā)揮了重要的指導(dǎo)作用。但 是，隨著社會(huì)的發(fā)展和我國(guó)刑法理論研究的不斷深入，其不足逐漸暴露出來。刑法學(xué)界 開始對(duì)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行批判與反思。在中青年刑法學(xué)者的視野中，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu) 成理論已經(jīng)被進(jìn)行了較大規(guī)模的改造。在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論終將脫胎換骨的現(xiàn)實(shí)命運(yùn)面 前，對(duì)各種批判與反思進(jìn)行回顧與總結(jié)，有助于我們進(jìn)一步深化對(duì)犯罪構(gòu)成理論的研究 。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的批判大體是在以下幾個(gè)層面展開的。
(一)關(guān)于犯罪構(gòu)成要件的數(shù)量
犯罪構(gòu)成究竟應(yīng)當(dāng)包括幾個(gè)要件，除了四要件說外，還有否定說、二要件說、三要件 說、五要件說。所謂否定說，認(rèn)為只存在具體的犯罪構(gòu)成要件，而不存在一般的犯罪構(gòu) 成要件。所謂二要件說，即認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件只包括犯罪的客觀要件和犯罪的主觀要件 兩大要件。如陳興良教授認(rèn)為犯罪的構(gòu)成要件包括罪體和罪責(zé)。[1]所謂三要件說，又 分為兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的主觀方面和犯罪的客觀方面本來是密不可分的有 機(jī)整體，因此主張將二者合并為一個(gè)要件，即“危害社會(huì)行為”。另一種觀點(diǎn)為張明楷 教授所力倡。張教授認(rèn)為，所謂犯罪客體，即法益，根本不應(yīng)成為犯罪構(gòu)成要件。犯罪 客體的意義已經(jīng)被包含在犯罪的一般概念中。我國(guó)刑法的有關(guān)條文，正是在犯罪概念中 說明犯罪客體的。行為符合犯罪客觀要件、主體要件和主觀要件，不僅表明行為侵犯了 一定的法益，而且表明行為侵犯了什么樣的法益。將法益作為犯罪構(gòu)成要件，實(shí)際上否 定了我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪客觀要件、主體要件與主觀要件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，似乎犯罪的社會(huì) 危害性只是由犯罪客體決定的。所謂五要件說，即認(rèn)為犯罪構(gòu)成包括犯罪行為、犯罪客 體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面五個(gè)要件。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是認(rèn)為 犯罪行為應(yīng)單獨(dú)成為構(gòu)成要件之一，犯罪客觀方面只包括犯罪結(jié)果及其與犯罪行為之間 的因果關(guān)系。
(二)關(guān)于具體犯罪構(gòu)成要件的概念
1.關(guān)于犯罪客體。通說認(rèn)為，“所謂犯罪客體，是指我國(guó)刑法所保護(hù)的，而被犯罪行 為所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系”。[2]應(yīng)當(dāng)說，在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件中，受到批評(píng)和 挑戰(zhàn)最多的當(dāng)屬犯罪客體。對(duì)此，有以下幾種觀點(diǎn)對(duì)其提出了質(zhì)疑。有的學(xué)者主張“社 會(huì)關(guān)系說”，認(rèn)為刑法不僅要保護(hù)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系，而且也要保護(hù)有利于生產(chǎn)力發(fā)展 的非社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系，因此，犯罪客體是指我國(guó)刑法所保護(hù)的，而被犯罪行為所侵害 或者威脅的社會(huì)關(guān)系。[3]有的學(xué)者則認(rèn)為，犯罪客體是一種社會(huì)利益�！盀榱丝朔䝼� 統(tǒng)犯罪客體概念存在的嚴(yán)重缺陷，把犯罪客體歸結(jié)為犯罪侵害的‘社會(huì)主義社會(huì)利益’ 是比較科學(xué)的”[4]，并因此提出“在我國(guó)，犯罪客體是指犯罪活動(dòng)侵害的、為刑法所 保護(hù)的社會(huì)主義社會(huì)利益”。[5]張明楷教授則將犯罪客體界定為法益，“法益是指根 據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。這 是一般性的法益概念，其中，由刑法所保護(hù)的人的生活利益，則是刑法上的法益”。[6 ]還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪客體即犯罪對(duì)象。如張文先生認(rèn)為犯罪客體應(yīng)當(dāng)“解釋為犯罪 對(duì)象”，即是指“犯罪行為所具體作用的人和物”。[7]劉生榮博士則提出“犯罪客體 是法律權(quán)利和利益遭受犯罪行為侵害的，具有人格特征的自然人、單位以及國(guó)家和社會(huì) ，也稱刑事被害人”。[8]
2.關(guān)于犯罪主體。通說認(rèn)為，“我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪主體，是指具有刑事責(zé)任能力、 實(shí)施犯罪行為并且依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人”。[9]應(yīng)當(dāng)說，除了在犯罪主體理論中 增加了單位犯罪主體以外，在犯罪主體的概念上，未有大的爭(zhēng)議。
3.關(guān)于犯罪的客觀方面和犯罪的主觀方面。通說認(rèn)為，“犯罪客觀方面，是指依照刑 法規(guī)定，說明侵害某種客體的危害社會(huì)行為、危害結(jié)果、以及實(shí)施危害行為的客觀條件 等客觀事實(shí)特征的總和”。[10]“犯罪主觀方面是指犯罪主體對(duì)他所實(shí)施的危害社會(huì)行 為及危害結(jié)果所持的心理態(tài)度”。[11]犯罪客觀方面和犯罪主觀方面是構(gòu)成犯罪的兩大 實(shí)質(zhì)性要件。對(duì)此，在概念上并無大的分歧，故不再贅述。
(三)關(guān)于犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系
傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論認(rèn)為，“所謂犯罪構(gòu)成，是指我國(guó)刑法所規(guī)定的，決定某一具體行 為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須的一切客觀和主觀要件的總和”。 [12]并且認(rèn)為，“所謂犯罪構(gòu)成是一系列主客觀要件的‘總和’，并不是指各個(gè)要件之 間互不相干，只是機(jī)械地相加在一起，而是指犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件彼此聯(lián)系，相互依存 ，形成了犯罪構(gòu)成的有機(jī)的統(tǒng)一體。任何要件脫離了這一整體都將不再成為犯罪構(gòu)成的 要件。同樣，缺少了其中任何一個(gè)要件，其他要件也將喪失作為犯罪構(gòu)成要件的意義， 因而犯罪構(gòu)成的整體也就不復(fù)存在”。[13]在此基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論將犯罪
構(gòu)成 的四大要件之間的順序排列為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。
后來，有學(xué)者改變了這種排列順序。如有的學(xué)者提出，“犯罪構(gòu)成共同要件應(yīng)當(dāng)按照 如下順序排列：犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體”。[14]并且認(rèn)為 ，“犯罪構(gòu)成其他三方面要件都是以犯罪主體要件為基礎(chǔ)的，犯罪主體要件是犯罪構(gòu)成 諸要件中的第一要件，它是犯罪構(gòu)成其他要件乃至犯罪構(gòu)成整體存在的前提條件，也是 主客觀相統(tǒng)一的定罪原則的基礎(chǔ)”。[15]“就犯罪構(gòu)成要件的有機(jī)統(tǒng)一是為了說明犯罪 構(gòu)成整體并為進(jìn)一步認(rèn)定犯罪提供規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)這一點(diǎn)來講，其邏輯排列當(dāng)依犯罪主體、 犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體的順序更為合理和科學(xué)”。[16]何秉松教授則 從系統(tǒng)論的視角出發(fā)，采用了犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面的排 列順序，并且認(rèn)為，“在現(xiàn)實(shí)生活中，任何犯罪都是主體對(duì)法律所保護(hù)的客體的侵犯， 而主體只有通過一定的中介才能作用于客體。這樣就形成了一切犯罪構(gòu)成的基本結(jié)構(gòu)， 即犯罪主體——中介——犯罪客體。在這里犯罪主體和犯罪客體是犯罪構(gòu)成這個(gè)有機(jī)整 體的兩極，連接這兩極的中介是犯罪主體進(jìn)行的犯罪活動(dòng)。由于任何犯罪活動(dòng)都是人的 有意識(shí)的活動(dòng)，都是人的內(nèi)部主觀意識(shí)與其客觀的外部犯罪活動(dòng)過程的統(tǒng)一。它又可以 分為犯罪活動(dòng)的主觀方面(簡(jiǎn)稱犯罪主觀方面)和客觀方面(簡(jiǎn)稱犯罪客觀方面)”。[17]
就以上三種排列順序來看，可以認(rèn)為傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的排列順序是從客觀到主觀的 排列順序，后兩種則是從主觀到客觀。應(yīng)當(dāng)說，不同的排列順序反映了構(gòu)成要件之間不 同的內(nèi)在邏輯聯(lián)系。對(duì)從主觀到客觀的排列順序，張明楷教授進(jìn)行了新的批判。張教授 認(rèn)為，從客觀到主觀的認(rèn)定犯罪順序不能改變，犯罪構(gòu)成要件的排列順序必須從客觀到 主觀，而不可輕易改變?yōu)閺闹饔^到客觀�！皬闹饔^到客觀的排列順序存在以下不足：首 先，有導(dǎo)致侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)；其次，將主體置于犯罪構(gòu)成的核心地位，與法益侵害說存 在沖突；最后，從主體到客體的觀點(diǎn)混淆了法定的犯罪構(gòu)成與現(xiàn)實(shí)的構(gòu)成事實(shí)”。[18]
(四)關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的理念與底蘊(yùn)
在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展過程中，學(xué)者們對(duì)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的批判逐漸從要件的 數(shù)量等深入到了理念的層面。批判者基本上認(rèn)為，我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論是封閉性的， 而大陸法系和英美法系的犯罪構(gòu)成理論是開放性的。因此，在人權(quán)保障問題上，我國(guó)傳 統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論與大陸法系和英美法系犯罪構(gòu)成理論相比，自然是遜人一籌。
陳興良教授將大陸法系的犯罪構(gòu)成體系稱為“遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系”，將英美法系 的犯罪構(gòu)成體系稱為“雙層次的犯罪構(gòu)成體系”，將我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系稱為“耦合式 的犯罪構(gòu)成體系”。通過比較，陳教授認(rèn)為，大陸法系的犯罪構(gòu)成體系是一種遞進(jìn)式結(jié) 構(gòu)，在對(duì)犯罪的認(rèn)定上采取排除法。構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，環(huán)環(huán)相扣、 層層遞進(jìn)，各要件之間的邏輯關(guān)系明確，這種遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)將某一行為認(rèn)定為犯罪須進(jìn)行 三次評(píng)價(jià)，構(gòu)成要件該當(dāng)性是事實(shí)評(píng)價(jià)，為犯罪提供行為事實(shí)的基礎(chǔ)；違法性是法律評(píng) 價(jià)，排除正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由；有責(zé)性是主觀評(píng)價(jià)，為追究刑事責(zé)任提供主觀基礎(chǔ) 。以上三個(gè)要件，形成一種過濾機(jī)制，各構(gòu)成要件之間具有遞進(jìn)關(guān)系，形成獨(dú)特的定罪 模式。英美法系的犯罪構(gòu)成體系是一種雙層次結(jié)構(gòu)，本體要件和合法抗辯形成犯罪認(rèn)定 的兩個(gè)層次，在犯罪構(gòu)成中介入訴訟要件，是英美刑法中所特有的，由于合法抗辯的存 在，這種雙層次的犯罪構(gòu)成體系在認(rèn)定犯罪的活動(dòng)中，引入了被告人及其辯護(hù)人的積極 性，利用這一民間資源使認(rèn)定犯罪更注重個(gè)別正義的實(shí)現(xiàn)。對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論 ，陳教授認(rèn)為“我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)是耦合式結(jié)構(gòu)，將四大要件分而論之，然后加 以整合。……但這種耦合式結(jié)構(gòu)也存在缺陷，主要是將犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系確定為 一種共存關(guān)系，即無我則無你，只要四個(gè)要件全都具備了，才說得上是犯罪構(gòu)成的要件 。但在具體論證時(shí)，又分別作為犯罪構(gòu)成要件加以闡述。這樣，在部分與整體的關(guān)系上 存在邏輯混亂的現(xiàn)象�！@個(gè)犯罪構(gòu)成體系存在機(jī)械、僵化等缺陷，在許多問題上并 沒有劃清罪與非罪的界限”。[19]
有學(xué)者進(jìn)一步指出我國(guó)形成犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)封閉型格局的主要原因在于立法思想的理想 化�！袄硐牖牧⒎ㄋ枷胍匀娼沂痉缸铿F(xiàn)象的本質(zhì)規(guī)律為價(jià)值目標(biāo)。事實(shí)上，真理是 不斷探索和認(rèn)識(shí)的過程，忽略這個(gè)過程，試圖在法典中一次性地綜述犯罪概念和構(gòu)成， 結(jié)果是，導(dǎo)致犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的封閉型格局。在這種結(jié)構(gòu)形態(tài)中，個(gè)人(被告人)的權(quán)利主 張受到忽視，權(quán)利和權(quán)力之間的結(jié)構(gòu)不均衡。封閉型構(gòu)成模式的核心是在犯罪構(gòu)成框架 內(nèi)不包含‘反向機(jī)制’(即被告人合法辯護(hù))；之所以認(rèn)為理想化的立法思想導(dǎo)致封閉型 的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)模式，理由在于，理想化的立法方法過分夸大理性認(rèn)識(shí)的作用，認(rèn)為立 法規(guī)則中的概念和范疇充分認(rèn)識(shí)到了社會(huì)的復(fù)雜性，其內(nèi)涵由國(guó)家單方可以作出合理的 解釋，而不承認(rèn)來自個(gè)人(被告人)的任何見解，即壟斷和封閉對(duì)立法規(guī)則的解釋權(quán)”。 [20]
筆者認(rèn)為，刑法學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的上述批判都是有益的。但是，在筆者看來 ，我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論的最大的敗筆在于混同了犯罪結(jié)構(gòu)和犯罪構(gòu)成這兩個(gè)不同的 理論范疇。事實(shí)上，犯罪結(jié)構(gòu)和犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是分屬于犯罪學(xué)和刑法學(xué)的不同話語(yǔ)。這 一理論范疇上的混淆，是導(dǎo)致我國(guó)犯罪構(gòu)成理論形成混亂局面的重要根源。因此，從理 論上劃清犯罪構(gòu)成與犯罪結(jié)構(gòu)的界限，對(duì)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行正本清源，對(duì)于我國(guó) 犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展是非常必要的。
二、犯罪構(gòu)成與犯罪結(jié)構(gòu)及其區(qū)別與聯(lián)系
“犯罪構(gòu)成是指犯罪成立的條件，因而又稱犯罪構(gòu)成要件”。[21]在我國(guó)刑法學(xué)界， 犯罪構(gòu)
成基本上是在犯罪成立條件的意義上來使用這一概念的。在犯罪成立條件的意義 上來使用犯罪構(gòu)成這一概念固然是正確的，但據(jù)此得出一般的犯罪構(gòu)成包括四大要件的 結(jié)論卻是不正確的。因?yàn)�，在�?duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行論證時(shí)，我們實(shí)際上用犯罪結(jié)構(gòu)取代了犯 罪構(gòu)成。即使對(duì)犯罪結(jié)構(gòu)而言，也存在層次關(guān)系上的混亂�？梢哉f，正是對(duì)犯罪構(gòu)成與 犯罪結(jié)構(gòu)的混淆，導(dǎo)致了我國(guó)犯罪構(gòu)成理論進(jìn)退維谷的兩難境地。因此，我們必須對(duì)犯 罪構(gòu)成與犯罪結(jié)構(gòu)這兩個(gè)概念作出科學(xué)的界定和區(qū)分。
(一)犯罪構(gòu)成
我們現(xiàn)在所理解和使用的犯罪構(gòu)成，是在犯罪成立條件意義上的犯罪構(gòu)成，因此又稱 為犯罪構(gòu)成要件。對(duì)此，刑法學(xué)界并無大的分歧。問題的關(guān)鍵是，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論 在對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行論證時(shí)不動(dòng)聲色地脫離了“犯罪成立條件”這一原始出發(fā)點(diǎn)。“犯罪 構(gòu)成概念中，構(gòu)成是關(guān)鍵詞，這里的構(gòu)成通常又稱為構(gòu)成要件”。[22]筆者認(rèn)為，“犯 罪構(gòu)成要件”一詞較“犯罪構(gòu)成”在體現(xiàn)犯罪成立條件的意義上更為直接，更為明確。 應(yīng)當(dāng)說，一種行為，在何種情形下，符合哪些條件時(shí)構(gòu)成犯罪，是犯罪構(gòu)成理論所要研 究的首要問題，也是其最核心的問題。那么，應(yīng)當(dāng)如何對(duì)犯罪成立的條件進(jìn)行展開呢? 筆者認(rèn)為，一種行為構(gòu)成犯罪的條件，應(yīng)當(dāng)包括從以下兩個(gè)方面考慮：首先，這種行為 構(gòu)成犯罪的事實(shí)條件，即該行為具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會(huì)危害性。沒有這一條 件，國(guó)家沒有必要發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)。但是具備了這一條件還不能啟動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)。國(guó)家刑罰 權(quán)的啟動(dòng)還要求第二個(gè)條件，即該行為具有刑事違法性。沒有這一條件，對(duì)“犯罪人” 進(jìn)行處罰便是不公正的。
(二)犯罪結(jié)構(gòu)
結(jié)構(gòu)是指組成事物整體的各個(gè)部分的結(jié)合方式和內(nèi)部構(gòu)造，或者說是事物各個(gè)組成部 分的搭配和排列。現(xiàn)代系統(tǒng)論研究表明，任何事物都是作為一個(gè)系統(tǒng)而存在的，系統(tǒng)是 事物的根本屬性。因此，事物的結(jié)構(gòu)實(shí)際上是系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)，即系統(tǒng)內(nèi)各要素相互聯(lián)系的 穩(wěn)定形式和相互作用的基本方式。結(jié)構(gòu)揭示系統(tǒng)整體中諸構(gòu)成要素的相互聯(lián)系，其內(nèi)涵 包括組成系統(tǒng)的諸要素相互間的一定比例關(guān)系、排列秩序和組合形式。系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)以組 成系統(tǒng)的一定數(shù)量的要素的存在為前提，沒有一定的要素，就談不上系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)。系統(tǒng) 的要素也只有在系統(tǒng)中才能存在，并表現(xiàn)出其特定的性能。諸系統(tǒng)要素按一定的結(jié)構(gòu)組 成了相互聯(lián)系、相互制約的有機(jī)整體，而使系統(tǒng)整體具有了新的特質(zhì)。這就是系統(tǒng)的性 能。因此，所謂犯罪結(jié)構(gòu)，是指犯罪行為的各個(gè)因素之間按照一定的方式相互聯(lián)系、相 互作用而形成的有機(jī)整體。犯罪行為作為一種具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害的應(yīng)當(dāng)受到刑罰 處罰的行為，既具有一般的行為特征，又有其特殊性。因此，犯罪在結(jié)構(gòu)上既具有一般 的行為結(jié)構(gòu)特征，又具有其獨(dú)到之處。犯罪作為人們?cè)u(píng)價(jià)視野中的行為，不同于一般行 為科學(xué)中對(duì)人的行為機(jī)制所進(jìn)行的研究�，F(xiàn)代行為科學(xué)研究表明，人的行為結(jié)構(gòu)系統(tǒng)是 由人的內(nèi)部需要、無意識(shí)和非內(nèi)部需要與環(huán)境相互作用而構(gòu)成。人的內(nèi)部需要、無意識(shí) 和非內(nèi)部需要之間既獨(dú)立又互相聯(lián)系并相互影響。與環(huán)境相互作用，形成人的行為機(jī)制 。人們對(duì)犯罪結(jié)構(gòu)的揭示，是為了盡可能地再現(xiàn)其本來面貌。
(三)犯罪構(gòu)成與犯罪結(jié)構(gòu)的區(qū)別與聯(lián)系
根據(jù)以上分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，犯罪構(gòu)成與犯罪結(jié)構(gòu)這兩個(gè)概念之間既有區(qū)別，又有 聯(lián)系。他們之間的區(qū)別主要表現(xiàn)為內(nèi)涵不同。犯罪構(gòu)成是某種行為構(gòu)成犯罪所必須具備 的條件的總和，其基本要素是“條件”；而犯罪結(jié)構(gòu)是指犯罪行為的各個(gè)組成因素及其 相互聯(lián)系，其基本要素是“因素”。條件和因素的含義自然是不同的。條件內(nèi)含了評(píng)價(jià) 的屬性；而因素是從客觀上所進(jìn)行的事實(shí)上的描述。當(dāng)然，他們之間也具有一定的聯(lián)系 。因?yàn)榉缸飿?gòu)成和犯罪結(jié)構(gòu)都是對(duì)犯罪的特征和屬性的揭示，對(duì)于我們正確、全面地認(rèn) 識(shí)犯罪都具有重要的意義。而且，非常重要的一點(diǎn)是，科學(xué)而又準(zhǔn)確地歸納犯罪構(gòu)成離 不開對(duì)犯罪結(jié)構(gòu)的剖解。只有對(duì)犯罪自身的結(jié)構(gòu)特征有了深入的把握，我們才能較好地 對(duì)犯罪這種行為作出評(píng)價(jià)，并從中提取出符合我們需要的評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)。
三、犯罪的二重結(jié)構(gòu)
借鑒我國(guó)刑法學(xué)對(duì)犯罪行為的研究成果，筆者認(rèn)為，從行為結(jié)構(gòu)的角度來看，犯罪行 為具有二重結(jié)構(gòu)。所謂犯罪的二重結(jié)構(gòu)就是指犯罪行為的內(nèi)外部諸因素之間在相互聯(lián)系 、相互作用時(shí)而呈現(xiàn)出來的在連接、架構(gòu)上的重疊關(guān)系。具體來說，犯罪的二重結(jié)構(gòu)包 括犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和犯罪的外部結(jié)構(gòu)。
(一)犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)
所謂犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，是指犯罪行為自身所包含的要素及其相互關(guān)系。事實(shí)上，我國(guó) 當(dāng)前的犯罪構(gòu)成理論，即根據(jù)“任何犯罪都是一定的主體對(duì)一定的客體的一定侵犯”的 理論預(yù)設(shè)建立起來的由犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面四個(gè)營(yíng) 素相互結(jié)合而形成的有機(jī)整體，就是犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。因此，犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是由犯罪 主體、犯罪客體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面四個(gè)要素相互結(jié)合而形成的有機(jī)整 體。傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論對(duì)犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)已經(jīng)進(jìn)行了較為深入的分析與解剖，但是在 某些具體問題上仍存在一定的模糊和錯(cuò)誤。整體而言，我國(guó)刑法理論對(duì)犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的 研究是恰當(dāng)?shù)�。最早的主流觀點(diǎn)將犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)歸結(jié)為“……的總和”，這反映了對(duì) 犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)處于較為粗糙的階段。后來，學(xué)者們開始認(rèn)為是“……有機(jī)統(tǒng)一 整體”，這就有了一定的進(jìn)步。學(xué)者們發(fā)現(xiàn)犯罪的內(nèi)部諸要素之間存在著相互的聯(lián)系則 反映了學(xué)者們對(duì)犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的感悟有了一定程度的清晰。何秉松教授“犯罪構(gòu)成系 統(tǒng)論”的提出，更使我們對(duì)犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)耳目一新。這一理論從系統(tǒng)論出發(fā)，對(duì) 犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的剖析提升到了一個(gè)新的層次，是目前我國(guó)對(duì)犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)所進(jìn)行的最為 精確的剖解。
借鑒何秉松教授的理論框架，我們可以從要素、關(guān)系、
性能三個(gè)方面對(duì)犯罪的內(nèi)部結(jié) 構(gòu)進(jìn)行考察。
1.犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的要素。筆者認(rèn)為，“犯罪構(gòu)成四要件說”對(duì)犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)要素的描 述是恰當(dāng)?shù)摹Ｒ虼�，筆者認(rèn)為，犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)包括四大要素，即犯罪主體、犯罪客體 、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面。傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論雖然揭示了犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的 四個(gè)要素，但對(duì)四個(gè)要素的認(rèn)識(shí)仍然存在不當(dāng)之處，有必要予以澄清和梳理。
關(guān)于犯罪主體。筆者認(rèn)為，作為犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的主導(dǎo)者，犯罪主體是指與犯罪客體相 對(duì)應(yīng)的犯罪行為的實(shí)施者。對(duì)此，有兩點(diǎn)需要我們注意。第一，犯罪主體作為犯罪內(nèi)部 結(jié)構(gòu)的主導(dǎo)性因素，是對(duì)犯罪行為進(jìn)行分解的結(jié)果。因此，不應(yīng)當(dāng)包括“依法應(yīng)負(fù)刑事 責(zé)任”的內(nèi)涵。第二，在犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)中，犯罪主體具有主導(dǎo)性�！霸诜缸飿�(gòu)成的最高 級(jí)層次結(jié)構(gòu)中，犯罪主體是最具有主動(dòng)性和能動(dòng)性的要素，它是整個(gè)犯罪活動(dòng)過程的發(fā) 動(dòng)者、駕御者和控制者。它提出犯罪目的，制定犯罪計(jì)劃，選擇犯罪客體或行為對(duì)象， 確定犯罪的方式方法和手段，并把自己作為物質(zhì)力量運(yùn)動(dòng)起來，運(yùn)用一定的物質(zhì)工具， 實(shí)際地作用于現(xiàn)實(shí)的客體，控制或克服來自客體方面的反抗，根據(jù)自己需要的形式實(shí)際 侵害或占有客體”。[23]關(guān)于犯罪客體。筆者認(rèn)為，社會(huì)關(guān)系或者法益都不是真正意義 上的犯罪客體。筆者十分贊同劉生榮博士的見解，即“犯罪客體是法律權(quán)利和利益遭受 犯罪行為侵害的，具有人格特征的自然人、單位、以及國(guó)家或社會(huì)，也稱刑事被害人” 。根據(jù)劉生榮博士的研究，犯罪客體具有如下基本特征：第一，“受侵害性，也稱作刑 事被害性。是指犯罪客體的合法權(quán)利或利益受犯罪行為侵害的特征。刑事被害人的合法 權(quán)利或利益，受國(guó)家刑事法律的保護(hù)，而不論刑事被害人的類型、身份、地位、也不論 刑事被害人是否有過錯(cuò)，或是否由不當(dāng)行為引發(fā)了犯罪”。[24]第二，“受救助性。是 指刑事被害人應(yīng)受救助的特征。由于刑事犯罪危害的嚴(yán)重性，國(guó)家采取了特別的對(duì)策， 一旦發(fā)生刑事犯罪，不論是針對(duì)自然人、法人的、還是針對(duì)國(guó)家、社會(huì)的，都被看作是 對(duì)國(guó)家和社會(huì)利益的侵犯，由國(guó)家出面，代表全社會(huì)對(duì)犯罪進(jìn)行處置……對(duì)于刑事被害 人來說，這種處置就是一種社會(huì)的救助”。[25]關(guān)于犯罪的主觀方面和犯罪的客觀方面 。這兩個(gè)要素，我國(guó)刑法理論中未有大的分歧。但是，值得我們注意的是，這兩個(gè)要素 在犯罪構(gòu)成理論中具有真正的構(gòu)成要件的意義。當(dāng)然，在犯罪構(gòu)成要件的意義上來說， 用犯罪的主觀要件和犯罪的客觀要件來代替犯罪的主觀方面和犯罪的客觀方面更為恰當(dāng) 。
2.犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的要素之間的關(guān)系。對(duì)于犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的四個(gè)要素之間的關(guān)系，前述 我國(guó)刑法理論中的幾種觀點(diǎn)，都有一定的合理性。但是，從犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的視角來看， 筆者認(rèn)為，犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面的排列順序更加符 合犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的需要。這是因?yàn)�，犯罪的�?nèi)部結(jié)構(gòu)是對(duì)犯罪這種行為有機(jī)整體進(jìn)行理 論分割的結(jié)果。從這個(gè)意義上講，犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀 方面的排列順序更加符合這種理論分割的特性，即更好地保持了行為主體——行為—— 客體的結(jié)構(gòu)特征，另一方面也較好地反映了犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的有機(jī)聯(lián)系。
3.犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的性能�！胺缸飿�(gòu)成的性能是指在現(xiàn)實(shí)生活中犯罪構(gòu)成作為有機(jī)整體 的性質(zhì)和功能。這是犯罪構(gòu)成的系統(tǒng)質(zhì)，是犯罪構(gòu)成內(nèi)部固有的質(zhì)的規(guī)定性”。[26]“ 犯罪構(gòu)成的功能就是有害的功能，因?yàn)樗荒芪：ι鐣?huì)。犯罪構(gòu)成正是通過它的危害社 會(huì)的功能而表現(xiàn)出其負(fù)價(jià)值。據(jù)此，人們對(duì)它作出否定評(píng)價(jià)”。[27]筆者認(rèn)為，何教授 對(duì)犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的性能的認(rèn)識(shí)是恰當(dāng)?shù)�。近期以來，有不少學(xué)者認(rèn)為，“從功能分析的 意義上說，犯罪的存在也有其一定的合理性，甚至是‘有益的’”。[28]持這種觀點(diǎn)的 代表人物是法國(guó)著名社會(huì)學(xué)家埃米爾·杜爾海姆。對(duì)此，筆者不敢茍同。雖然如果沒有 小偷的話，鎖是無法達(dá)到今天的完善程度的。但是，筆者要問，如果我們把造鎖和防盜 門的錢用來治理環(huán)境，支持希望工程，填補(bǔ)社保基金，那么我們的生活將會(huì)怎樣?因此 ，小偷的存在不利于人類的進(jìn)步和共產(chǎn)主義的實(shí)現(xiàn)，不能認(rèn)為犯罪具有積極的功能。
(二)犯罪的外部結(jié)構(gòu)
所謂犯罪的外部結(jié)構(gòu)，是指在社會(huì)系統(tǒng)中，與犯罪直接相關(guān)的因素與犯罪之間的相互 關(guān)系。在整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中，存在各種各樣的因素，這些因素之間彼此互相聯(lián)系、互相影 響，從而形成一個(gè)有機(jī)整體(即社會(huì)這個(gè)大系統(tǒng))。與犯罪有關(guān)的因素也是多種多樣。在 此，筆者僅從刑事法學(xué)的角度，考察與犯罪直接相關(guān)的因素與犯罪之間的基本關(guān)系。
何秉松教授將犯罪構(gòu)成有機(jī)整體以外的事物歸結(jié)為環(huán)境，并且認(rèn)為“研究犯罪構(gòu)成的 性能，應(yīng)當(dāng)特別注意犯罪構(gòu)成與環(huán)境的關(guān)系。犯罪構(gòu)成作為一個(gè)有機(jī)整體，它不是孤立 存在的，而是處于一定的環(huán)境之中，并與環(huán)境相互聯(lián)系、相互作用，進(jìn)行物質(zhì)、能量和 信息的交換或轉(zhuǎn)換，從而表現(xiàn)出自己的整體性能。”。[29]筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論 對(duì)“環(huán)境”的認(rèn)識(shí)是值得肯定的。但是，筆者認(rèn)為，僅僅將“犯罪構(gòu)成有機(jī)整體”以外 的一切事物歸結(jié)為“環(huán)境”是不夠的。在這個(gè)“環(huán)境”中，有的事物與犯罪這個(gè)行為有 機(jī)整體之間休戚相關(guān)。我們必須將這些事物抽取出來，進(jìn)行專門研究。在筆者看來，社 會(huì)關(guān)系、社會(huì)利益或者法益與犯罪這個(gè)行為有機(jī)體之間相互聯(lián)系、相互作用、相互影響 ，進(jìn)而形成了犯罪的一個(gè)外部結(jié)構(gòu)。筆者所謂的犯罪的外部結(jié)構(gòu)，就是要考察犯罪與社 會(huì)關(guān)系、社會(huì)利益或者法益之間的相互關(guān)系(本文借鑒張明楷教授的法益說)。
筆者認(rèn)為，在犯罪外部環(huán)境中，法益是一個(gè)與其關(guān)系最為密切的范疇。因此，考察犯 罪行為與法益之間的相互關(guān)系有助于深化我們對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)，同時(shí)也有利于我們?cè)诶碚?nbsp; 上澄清對(duì)犯罪的一些誤解，有利于我們正確地對(duì)待犯罪
。法益是由法所保護(hù)的客觀上可 能受到侵害或威脅的人的生活利益。從中，我們可以發(fā)現(xiàn)犯罪與法益之間的關(guān)系首先在 于侵害或威脅關(guān)系。這是犯罪與法益之間的雙向互動(dòng)關(guān)系中表層的關(guān)系。這種關(guān)系是十 分容易被我們認(rèn)識(shí)到的。這種關(guān)系表明：法益作為犯罪行為所指向的客觀事物，是由犯 罪行為所規(guī)定的。這就說明在犯罪與法益的相互關(guān)系中，法益處于被動(dòng)的地位。在這種 關(guān)系中，法益處于犯罪這個(gè)行為有機(jī)體的外部，受到了它的侵害或威脅。在兩者中，犯 罪居于主動(dòng)性的地位。因此，法益的受侵害或威脅的具體狀況只能從犯罪這個(gè)行為有機(jī) 體的整體結(jié)構(gòu)和性能得到說明。在犯罪和法益之間，法益雖然受到了犯罪這個(gè)行為有機(jī) 體的侵害或威脅，但這并不是說，法益居于完全被動(dòng)和消極的地位。事實(shí)上，法益的受 保護(hù)狀況也正是法益受犯罪侵害或威脅的客觀根據(jù)。這就是說，法益本身對(duì)于犯罪這個(gè) 行為有機(jī)體的形成和犯罪整體結(jié)構(gòu)性能的聚合具有客觀基礎(chǔ)的功能。這就是法益與犯罪 之間互動(dòng)關(guān)系的第二個(gè)方面，即法益的反作用。在法益中，對(duì)各種具體利益的具體保護(hù) 狀況和程度是法益的反作用的來源。如果某種利益未被有效地納入法益的保護(hù)范圍，那 么，這種未被有效保護(hù)的利益便可通過這種反作用機(jī)制衍變?yōu)槟撤N犯罪行為有機(jī)體的產(chǎn) 生。
(三)犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與犯罪的外部結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系
根據(jù)上文所述，我們可以發(fā)現(xiàn)，犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與犯罪的外部結(jié)構(gòu)之間是相互連接、 相互重疊的，從而表現(xiàn)在層次上的互相依賴性。這就是筆者所謂的二重結(jié)構(gòu)理論。犯罪 的二重結(jié)構(gòu)表明，犯罪是一種較為復(fù)雜的事物，具有內(nèi)外多重屬性。具體而言，犯罪的 內(nèi)部結(jié)構(gòu)與犯罪的外部結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系可以表述為以下幾個(gè)方面：首先，犯罪的內(nèi)部結(jié) 構(gòu)和犯罪的外部結(jié)構(gòu)進(jìn)行劃分的視野不同。犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是針對(duì)犯罪這個(gè)行為有機(jī)體 本身所做的結(jié)構(gòu)性剖解。這種剖解立足于犯罪行為的內(nèi)部要素的分解及其排列組合。而 犯罪的外部結(jié)構(gòu)則立足于犯罪這個(gè)行為有機(jī)體的外部視野，考察在犯罪這個(gè)行為有機(jī)體 的外部因素與犯罪這個(gè)行為有機(jī)體之間的相互關(guān)系。其次，犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與犯罪的外 部結(jié)構(gòu)之間相互連接、相互重疊。具體而言，在犯罪的外部結(jié)構(gòu)中，犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)這個(gè) 有機(jī)整體是作為要素而存在，并與法益相互聯(lián)系的。犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的諸要素并不與法 益直接發(fā)生聯(lián)系，而只能以相互結(jié)合的形式，即以犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)整體才能與法益發(fā)生 關(guān)系。由此而言，犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部結(jié)構(gòu)之間具有層次上的遞進(jìn)性和從屬性。再次 ，犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與犯罪的外部結(jié)構(gòu)之間相互作用、相互影響。在犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中， 犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面四大要素相互結(jié)合形成犯罪的 內(nèi)部結(jié)構(gòu)的有機(jī)整體。這個(gè)有機(jī)整體就具備了侵害或威脅機(jī)能，從而與法益在更大的范 圍內(nèi)發(fā)生聯(lián)系，進(jìn)而侵害或威脅了法益。法益的具體狀況則反過來激發(fā)了犯罪的內(nèi)部結(jié) 構(gòu)這個(gè)行為有機(jī)體的形成，使其內(nèi)部四大要素得以有效聚合為一個(gè)有機(jī)整體，從而形成 犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。
綜上所述，可以將犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與犯罪的外部結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系圖示如下：
附圖
四、重構(gòu)犯罪構(gòu)成理論的初步設(shè)想
我國(guó)犯罪構(gòu)成理論在對(duì)犯罪結(jié)構(gòu)進(jìn)行解剖的過程中，雖然揭示了某些對(duì)犯罪的成立具 有重要意義的要素。但是，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論畢竟不是一個(gè)完善的篩選犯罪的較為理想 的平臺(tái)，不具有完整、系統(tǒng)的犯罪識(shí)別功能，因此，必須重新建構(gòu)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論 。那么，應(yīng)當(dāng)如何重構(gòu)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論呢?筆者認(rèn)為，首先要真正堅(jiān)持犯罪構(gòu)成理 論作為犯罪成立條件的核心思想，使整個(gè)犯罪構(gòu)成理論始終完全堅(jiān)持“犯罪成立條件” 這樣一個(gè)基本思想。其次，要注意協(xié)調(diào)刑法功能，使刑法最佳地發(fā)揮保護(hù)社會(huì)和保障人 權(quán)的雙重功能。因此，從宏觀上來看，犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)包括以下兩大要件：一是事實(shí)要件 ；二是違法性要件。
(一)事實(shí)要件
所謂事實(shí)要件，是指刑法規(guī)定的犯罪作為一種行為在事實(shí)意義上所必須具備的條件。 具體來說，事實(shí)要件既包括客觀行為事實(shí)，也包括主觀心理事實(shí)。在此，有必要說明的 是，從存在的意義上來說，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中的犯罪主觀方面實(shí)際上就是一種事實(shí)。 客觀行為事實(shí)是犯罪行為的客觀外在表現(xiàn)，包括危害行為、危害結(jié)果和特定的時(shí)間、地 點(diǎn)、方法(特殊犯罪的事實(shí)要件)。只有通過危害行為，犯罪人和刑事被害人之間才會(huì)發(fā) 生加害被害關(guān)系，因此，危害行為是犯罪構(gòu)成的核心要件。危害結(jié)果即犯罪人對(duì)刑事被 害人所造成或者可能造成的危害。如果行為不可能對(duì)刑事被害人造成危害，則不構(gòu)成犯 罪。危害行為和危害結(jié)果是任何行為成立犯罪都必須具備的客觀行為事實(shí)要件。除危害 行為和危害結(jié)果外，有的行為必須在特定的時(shí)間、地點(diǎn)或采用特定的方法實(shí)施才能構(gòu)成 犯罪，因此，特定的時(shí)間、地點(diǎn)、方法是某些犯罪成立的事實(shí)要件中的特殊要件。主觀 心理事實(shí)表明行為人在實(shí)施危害行為時(shí)所抱的主觀心理狀態(tài)，包括故意或者過失(即罪 過)、特定的目的(特殊犯罪的事實(shí)要件)及犯罪能力。在此，有必要特別予以說明的是 犯罪能力。所謂犯罪能力是指人的能夠辨認(rèn)和控制自己的行為及其意義而為成立犯罪所 必須具有的法律資格。筆者所說的犯罪能力實(shí)際上就是指?jìng)鹘y(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中的刑事責(zé) 任年齡和刑事責(zé)任能力。但是，刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任年齡的概念不能反映其在犯罪 構(gòu)成中的應(yīng)有地位和功能，因此，應(yīng)當(dāng)將其還原為犯罪能力。當(dāng)然犯罪能力同時(shí)也是刑 事責(zé)任能力，但它首先是犯罪能力。犯罪能力作為一種法律資格，實(shí)質(zhì)上是一種行為能 力，即人所具備的辨認(rèn)和控制自己的行為及其意義而為成立犯罪所必須具備的法律資格 。筆者之所以認(rèn)為犯罪能力是一種主觀心理事實(shí)，主要是基于犯罪能力是罪過，即故意 或過失得以成立的重要的生物學(xué)基礎(chǔ)。故意或過失是一切行為
成立犯罪所必須具備的主 觀心理事實(shí)。特定的目的是某些犯罪成立所必須具備的主觀心理事實(shí)，因此是某些犯罪 成立的事實(shí)要件中的特殊要件。犯罪能力包括年齡、精神健康狀況、生理健康狀況。
(二)違法性要件
某行為構(gòu)成犯罪，必須具有刑事違法性。所謂刑事違法性，是指犯罪是觸犯刑律的行 為。在罪刑法定原則支配下，刑事違法性是犯罪的基本法律特征。刑事違法性有形式的 刑事違法性和實(shí)質(zhì)的刑事違法性之分。所謂形式的刑事違法性，是指違反刑法規(guī)范，即 刑事違法性的形式概念。實(shí)質(zhì)的刑事違法性是指違法性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即法益侵害性。在 此，違法性要件是指實(shí)質(zhì)的刑事違法性。所謂形式的刑事違法性具有和事實(shí)要件的同一 性，即具備事實(shí)要件，則具有形式的刑事違法性。但是，具備事實(shí)要件，未必具有實(shí)質(zhì) 的刑事違法性。我們考察一個(gè)行為是否應(yīng)受刑罰處罰，不但要求該行為具有形式上的刑 事違法性，還要求必須具備實(shí)質(zhì)上的刑事違法性。因此，對(duì)一個(gè)行為進(jìn)行處罰時(shí)，我們 必須首先進(jìn)行事實(shí)要件的判斷，然后進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的刑事違法性的評(píng)價(jià)。關(guān)于刑事違法性 是否應(yīng)當(dāng)作為犯罪構(gòu)成要件，我國(guó)學(xué)者傾向于否定看法。違法性在大陸法系和英美法系 都是犯罪構(gòu)成的要件。只不過，大陸法系將之作為違法性，而英美法系則將之視為合法 辯護(hù)事由，可謂異曲同工。在前蘇聯(lián)和我國(guó)刑法理論中，違法性不是犯罪構(gòu)成要件，而 被認(rèn)為是犯罪的基本特征之一。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)被作為排除犯罪性的事由確立在刑 法理論中。筆者認(rèn)為，違法性不僅是犯罪的基本特征之一，而且完全有必要將之確定為 犯罪構(gòu)成要件。之所以如此，從實(shí)質(zhì)意義上說，是罪刑法定原則的根本要求。從犯罪構(gòu) 成作為定罪的法律模型意義上說，是因?yàn)橐环N行為被確定為犯罪，必然要經(jīng)歷違法性的 法律評(píng)價(jià)過程。而且，這種違法性評(píng)價(jià)作為一種規(guī)范性評(píng)價(jià)，無法與事實(shí)判斷有機(jī)地合 為一體。畢竟，違法性評(píng)價(jià)與事實(shí)判斷是兩種不同質(zhì)的過程。硬將兩者糅合在一起，既 是不可能的，也沒有必要。在我國(guó)，正當(dāng)防衛(wèi)等之所以被勉強(qiáng)地稱為排除犯罪性的事由 ，也正是因?yàn)榉缸飿?gòu)成理論沒有解決好正當(dāng)防衛(wèi)等情形的歸屬問題。而且，違法性作為 犯罪特征的同時(shí)作為犯罪構(gòu)成要件之一，兩者并不矛盾。因此，筆者認(rèn)為，在某一行為 符合事實(shí)要件的基礎(chǔ)上進(jìn)行違法性評(píng)價(jià)，是完全必要的。
收稿日期：2002-07-22
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