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報(bào)應(yīng)主義與目的主義之對(duì)峙及調(diào)和
【內(nèi)容提要】報(bào)應(yīng)主義與目的主義相互對(duì)峙，勾勒了刑罰理論中風(fēng)格迥異的兩大景觀。報(bào)應(yīng)主義強(qiáng) 調(diào)刑罰的施加在于已然之罪的報(bào)應(yīng)；目的主義強(qiáng)調(diào)刑罰的施加在于未然之罪的預(yù)防。報(bào) 應(yīng)主義與目的主義各執(zhí)一詞，難免片面，于是折衷主義崛起。折衷主義認(rèn)為刑罰的目的 既在于報(bào)應(yīng)犯罪，又在于預(yù)防犯罪、保護(hù)社會(huì)。其實(shí)，報(bào)應(yīng)與預(yù)防是相互兼容統(tǒng)一的�！�(bào)應(yīng)構(gòu)成刑罰的基底，在此基礎(chǔ)上刑罰也應(yīng)當(dāng)考慮積極的一般預(yù)防和教育改造罪犯的目 的。在刑事活動(dòng)的不同階段，報(bào)應(yīng)與預(yù)防又各……刑罰的本質(zhì)與目的是刑罰理論的重大課題，18世紀(jì)中葉后，學(xué)者們對(duì)之進(jìn)行了深入的 研究，形成了報(bào)應(yīng)主義與目的主義的理論對(duì)峙，目前兩者又逐步趨于調(diào)和走向折衷主義 。
一、報(bào)應(yīng)主義
報(bào)應(yīng)主義，又稱報(bào)應(yīng)刑主義(Theorie der Vergeltungsstrafe)、絕對(duì)理論(Absolute Theorie)，強(qiáng)調(diào)刑罰的施加在于報(bào)應(yīng)。惡有惡報(bào)、善有善報(bào)是人理常情，犯罪是一種惡 ，對(duì)于犯罪之惡，應(yīng)以刑罰應(yīng)之。刑罰是犯罪之報(bào)應(yīng)，著眼于已然之罪，犯罪事實(shí)不僅 為刑罰之條件，而且為刑罰之唯一原因。根據(jù)時(shí)代的變遷以及報(bào)應(yīng)根據(jù)(為何報(bào)應(yīng))之本 源的不同，報(bào)應(yīng)主義經(jīng)歷了三種理論形態(tài)：神意報(bào)應(yīng)、道德報(bào)應(yīng)、法律報(bào)應(yīng)。
(一)神意報(bào)應(yīng)
神意報(bào)應(yīng)的思想盛行于古代及中世紀(jì)。其以神意來解釋刑罰正當(dāng)性，犯罪是對(duì)神意的 觸犯，理應(yīng)受到神的責(zé)罰，國(guó)家根據(jù)神的意志，對(duì)犯罪人予以懲罰，以維護(hù)社會(huì)正義。
早期，人類受制于外界自然的神奇力量，于是擁有豐富的想象力的人類便創(chuàng)造出蘊(yùn)藏 于自然界深處的主宰著人類幸福與痛苦的萬能之神(注：人類不能沒有精神依托，否則 他就難以生存下去，無論這種精神依托是現(xiàn)實(shí)的還是虛幻的，總之人類就是少不了它�！∪祟惒煌趧�(dòng)物之一，是人類有著豐富的想象力，是理性動(dòng)物，或許這構(gòu)成了人類精神 生活的生物基礎(chǔ)。人類對(duì)精神依托的依賴，是人性的優(yōu)點(diǎn)?或弱點(diǎn)?恐怕還是稱之雙刃劍 為好。)。神要求對(duì)犯罪之罪惡回?fù)粢試?yán)懲�！霸谡麄�(gè)歐洲的古代時(shí)期，凡是給他人造 成重大損害的行為都要受到神的嚴(yán)厲懲罰。在這種情況下，使罪犯受到嚴(yán)重的痛苦是為 了安撫受到褻瀆的神靈。”(注：[英]J·W·塞西爾·特納：《肯尼刑法原理》，王國(guó) 慶等譯，華夏出版社1989年版，第6頁(yè)。)托馬斯·阿奎那(Thomas Aquinas，1225-1274 )是西歐中世紀(jì)最有權(quán)威的神學(xué)家，他把亞里士多德的學(xué)說和基督教神學(xué)結(jié)合起來，構(gòu) 成西歐中世紀(jì)最系統(tǒng)的神學(xué)法律思想。阿奎那從世俗必須服從天國(guó)，政治必須服從宗教 觀點(diǎn)出發(fā)，把法分為四種類型，即永恒法、自然法、神法和人定法(注：顧維熊：《西 方法學(xué)流派評(píng)析》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1992年版，第7頁(yè)。)，表明了他的自然法是 從神意出發(fā)并以神意為歸宿的(注：呂世倫主編：《西方法律思潮源流論》，中國(guó)人民 公安大學(xué)出版社1993年版，第5頁(yè)。)。中國(guó)古代統(tǒng)治者極力宣揚(yáng)“王權(quán)神授”和“代天 行罰”的神權(quán)法思想。夏啟在討伐有扈氏時(shí)宣稱：“今予惟恭行天之罰”(《尚書·甘 誓》)。類似的記載還有：“有夏多罪，天命殛之”(《尚書·湯誓》)，“夏氏有罪， 予畏上帝，不敢不正”(《尚書·湯誓》)，“爽惟天，其罰殛我，其不怨。凡厥罪，無 在大，亦無在多；矧曰其尚顯聞?dòng)谔臁?《尚書·康誥》)(注：高紹先：《中國(guó)刑法史 精要》，法律出版社2001年版，第83頁(yè)。)。
(二)道德報(bào)應(yīng)
道德報(bào)應(yīng)作為一種理論形態(tài)，形成于資產(chǎn)階級(jí)啟蒙時(shí)期�？档率堑赖聢�(bào)應(yīng)主義的始祖( 注：陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第279頁(yè)。)。道德報(bào)應(yīng)以 倫理道德來解釋刑罰正當(dāng)性，犯罪是行為人內(nèi)心道德邪惡的表現(xiàn)，理應(yīng)受到道義的責(zé)罰 ，國(guó)家根據(jù)道德觀念，對(duì)犯罪人予以懲罰，以維護(hù)社會(huì)的正義。
康德強(qiáng)調(diào)刑罰的報(bào)應(yīng)性，指出：“法院的懲罰絕對(duì)不能僅僅作為促進(jìn)另一種善的手段 ，不論對(duì)犯罪者本人或者對(duì)公民社會(huì)。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個(gè)人已經(jīng)犯 了一種罪行才加刑于他。因?yàn)橐粋�(gè)人絕對(duì)不應(yīng)該僅僅作為一種手段去達(dá)到他人的目的” (注：[德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991 年版，第164頁(yè)。)。在康德的思想中，人性中既潛藏著善的秉賦，又具有作惡的傾向。
人性中潛藏著的向善的原始秉賦有三種：作為一種生命的存在者，人具有“動(dòng)物性” 的自然秉賦；作為一種有生命同時(shí)又有理性的存在者，人具有“人性”的自然秉賦；作 為一種有理性并且能夠承擔(dān)責(zé)任的存在者，人具有“人格”的自然秉賦。之所以把這三 種自然秉賦稱為是“向善的”，是因?yàn)檫@三種秉賦非但不和道德法則發(fā)生直接的沖突， 而第三種秉賦更是人之能夠遵從道德法則的根源。
人身上向惡的傾向分為三個(gè)層次：人性的脆弱，即人在接受準(zhǔn)則時(shí)意志薄弱；不純粹 性，即將道德動(dòng)機(jī)與非道德動(dòng)機(jī)混為一談；人性和人心的邪惡，即接受惡的準(zhǔn)則的傾向 。傾向與秉賦不同；善的秉賦是原初的，而惡的傾向是獲得的，是人自己造成的，是意 志自由選擇的結(jié)果。在人身上的善與惡的兩種可能性中，道德法則對(duì)于人的至上性是不 可動(dòng)搖的，不管人們的實(shí)際行為怎樣，道德法則對(duì)他的約束都是必然的。
由于人的兩重性，就相應(yīng)地產(chǎn)生了兩種道德法則：其一，倫理的法則，即內(nèi)在地運(yùn)用 于被看成是本體的人的道德法則，它不僅要求行為與法則符合，而且要求法則本身就是 行為的動(dòng)機(jī)，因此它具有內(nèi)在強(qiáng)制力；其二，法律的法則，即外在地應(yīng)用于既被看成現(xiàn) 象又被看成是本體的人的道德法則，它只考慮行為是否符合法則，而不管行為的動(dòng)機(jī)如 何，它是與外在的強(qiáng)制力結(jié)合在一起的。法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)正義的原則，而這一原則就是道 德法則的外在化。在實(shí)際生活中，作惡總是比行善容易，作為一種有限的理性存在者， 人總是傾向于滿足自己的感性欲望，在這一過程中往往違反了道德法則。人的這種行為 在道德上應(yīng)當(dāng)受到非難和譴責(zé)。刑罰因違反道德并由此帶來的諸多社會(huì)惡果而發(fā)動(dòng)(注�。簠⒁娎蠲罚骸稒�(quán)利與正義：康德政治哲學(xué)研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第 161-167頁(yè)。對(duì)于刑罰發(fā)動(dòng)的道德根基，日本刑法學(xué)家小野清一郎(1891-1986)也曾明確 指出，“應(yīng)當(dāng)把刑法當(dāng)作在根本上是以倫理的、亦即人倫關(guān)系中的實(shí)踐的道理或條理為 根基的東西”([日]小野清一郎著：《犯罪構(gòu)成要件理論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1 991年版，第46頁(yè))。)。
(三)法律報(bào)應(yīng)
法律報(bào)應(yīng)理論是近代的產(chǎn)物。黑格爾是法律報(bào)應(yīng)主義的重要代表。法律報(bào)應(yīng)以法律來 解釋刑罰正當(dāng)性，犯罪是觸犯法律的行為，理應(yīng)受到法律的責(zé)罰，國(guó)家根據(jù)法律的規(guī)定 ，對(duì)犯罪人予以懲罰，以維護(hù)社會(huì)的正義。
黑格爾將犯罪視作不法，是對(duì)法的否定，而刑罰是對(duì)犯罪的否定，通過這種否定，法 獲得了自身的肯定，因此法是在匡正不法中獲得存在的價(jià)值。黑格爾認(rèn)為，不法的形式 &nbs
p;有三種：“它或者是自在的或直接的假象，即無犯意的或民事上的不法，或者被主體設(shè) 定為假象，即詐欺，或者簡(jiǎn)直被主體化為烏有，即犯罪�！�(注：[德]黑格爾：《法哲學(xué) 原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第92、95-96、100頁(yè)。)所謂無犯意 的或民事上的不法，是行為人誤以為其不法行為為合法的一種不法；所謂詐欺，是行為 人明知自己的行為是不法，卻采用欺騙的辦法使他人誤認(rèn)為此行為合法的一種不法；所 謂犯罪，是行為人自己和他人都明知行為人的行為為不法的一種不法。黑格爾強(qiáng)調(diào)，“ 真正的不法是犯罪，在犯罪中不論是法本身或我所認(rèn)為的法都沒有被尊重，法的主觀方 面和客觀方面都遭到了破壞�！�(注：[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯 ，商務(wù)印書館1961年版，第92、95-96、100頁(yè)。)黑格爾指出，犯罪是虛無的，其虛無 性在于作為法的法被揚(yáng)棄了。但是作為絕對(duì)的東西的法是不可能被揚(yáng)棄的�！胺缸镄袨椤〔皇亲畛醯臇|西、肯定的東西，刑罰是作為否定加于它的，相反地，它是否定的東西， 所以刑罰不過是否定的否定。現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)的法就是對(duì)那種侵害的揚(yáng)棄，正是通過這一揚(yáng)棄 ，法顯示出其有效性，并且證明了自己是一個(gè)必然的被中介的定在�！�(注：[德]黑格 爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第92、95-96、100頁(yè)。 )
二、目的主義
目的主義，又稱目的刑主義(Theorie der Zweckstrafe)、相對(duì)理論(RelativeTheorie)，強(qiáng)調(diào)刑罰的施加在于目的。刑罰的目的并不在于對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，刑罰只是一 種手段，通過這一手段以達(dá)到預(yù)防犯罪、保護(hù)社會(huì)目的。刑罰針對(duì)未然之罪而發(fā)動(dòng)，目 的是刑罰施加的出發(fā)點(diǎn)與歸宿。根據(jù)目的指向的不同(為何目的)，目的主義分為一般預(yù) 防與特殊預(yù)防。
(一)一般預(yù)防
一般預(yù)防以社會(huì)一般人為對(duì)象，認(rèn)為刑罰的目的在于通過刑罰的威懾或者確證規(guī)范， 預(yù)防社會(huì)一般人，使之不致犯罪。根據(jù)預(yù)防方式的不同，一般預(yù)防分為執(zhí)行威嚇主義、 立法威嚇主義、積極一般預(yù)防。
1.執(zhí)行威嚇主義
執(zhí)行威嚇是通過在一般人面前公開執(zhí)行殘酷的刑罰，來防止一般人去犯罪，從而收到 預(yù)防犯罪的效果。執(zhí)行威嚇盛行于古代與中世紀(jì)的專制社會(huì)。中國(guó)專制社會(huì)的刑罰極其 野蠻殘暴。有墨、劓、非、宮、大辟法定五刑，還有炮烙、剖腹等法外極刑。五代到清 末，凌遲被沿襲使用了千年之久。凌遲刑的整個(gè)過程充盈著血腥。“凌遲者先斷其肢體 ，次絕其吭”，“寸而磔之，必至體無完膚，然后為之割其勢(shì)，女則幽其閉，出其臟腑 以畢其命，支分節(jié)解，菹其骨而后已。”凌遲多為當(dāng)眾進(jìn)行，據(jù)目擊者記載：“行刑場(chǎng) 面一直繼續(xù)著，直至犯人的腳踝都被血淹沒了。觀眾興奮得大喊大叫。那些被砍下的腦 袋在草坪上就像一個(gè)個(gè)皮球……劊子手膝蓋以下全被血染紅了，雙手還瀝瀝地滴著血。 ”(注：[法]馬丁莫內(nèi)斯蒂埃：《人類死刑大觀》，袁筱一等譯，漓江出版社1999年版 ，第109-110、49頁(yè)。)國(guó)外專制社會(huì)同樣盛行著恐怖的刑罰。中歐和北歐經(jīng)常采用摘除 內(nèi)臟刑。中世紀(jì)的歐洲教會(huì)尤愛囚籠刑，罪犯被關(guān)在籠子里。吊在市政廳、法院甚至教 堂外面，在眾目睽睽之下，饑渴而死，更為殘酷的是在天氣惡劣的冬天或夏天。還有活 埋、木樁刑、活剝、碎身刑、碾刑、火刑、磔刑、以石擊斃等等(注：[法]馬丁莫內(nèi)斯 蒂埃：《人類死刑大觀》，袁筱一等譯，漓江出版社1999年版，第109-110、49頁(yè)。)。
2.立法威嚇主義
立法威嚇是通過法律明文規(guī)定刑罰的方式，來遏制社會(huì)一般人的犯罪欲望，從而收到 預(yù)防犯罪的效果。費(fèi)爾巴哈竭力主張立法威嚇，提出了“用法律進(jìn)行威嚇”的名言。與 執(zhí)行威嚇不同，立法威嚇強(qiáng)調(diào)的不是刑罰執(zhí)行的血腥場(chǎng)面，而是刑罰的明確性和確定性 。費(fèi)爾巴哈創(chuàng)立了心理強(qiáng)制說來解釋立法威嚇。他認(rèn)為，人都具有追求快樂、逃避痛苦 的本能，因而人在可能獲得較大的快樂時(shí)，就斷絕較小快樂的意念；而可能避免較大的 痛苦時(shí)，就會(huì)忍耐較小的不快樂。行為人之所以犯罪，就在于其追求在犯罪時(shí)獲得快樂 的感性沖動(dòng)；為了防止犯罪，就必須抑制行為人的感性沖動(dòng)。具體地說，對(duì)于一定的犯 罪，以刑法事先規(guī)定明確、肯定的刑罰，使人們預(yù)先知道因犯罪而受到刑罰的痛苦，大 于因犯罪所得到的快樂，由此，按趨利避害行事的人就會(huì)把抑制犯罪發(fā)生的小的不快和 受到刑罰產(chǎn)生的大的不快比較，寧肯避開大的不快而選擇小的不快，從而抑制心理上萌 生犯罪的意念，以達(dá)到避免犯罪(注：馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó) 檢察出版社1996年版，第83頁(yè)；[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上 海翻譯出版公司1991年版，第411頁(yè)。)。
3.積極一般預(yù)防
執(zhí)行威嚇與立法威嚇均以威嚇為基底，此可謂消極一般預(yù)防。相反，超越于威懾意義 來理解一般預(yù)防，是積極一般預(yù)防，其通過刑法的評(píng)價(jià)機(jī)能和決定意思的機(jī)能，使公民 對(duì)刑法產(chǎn)生依賴，由此達(dá)到預(yù)防犯罪的效果(注：[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》 ，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第411頁(yè)。所謂刑法的評(píng)價(jià)機(jī)能，是刑法 把一定的行為當(dāng)作犯罪并科以一定的刑罰，由此為一般人提供了一個(gè)行為價(jià)值的判斷標(biāo) 準(zhǔn)；刑法的決定意思的機(jī)能，是刑法指令一般人按照這種價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)而作出意思決定 。)。德國(guó)學(xué)者雅科布斯(Gunther Jakobs)力主積極一般預(yù)防。他強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn) 性，指出要把行為看成是與規(guī)范相沖突的宣告和把刑罰看成是為確證規(guī)范作出的回答。 刑罰的功效在于，從另一方面與對(duì)具有同一性的社會(huì)規(guī)范的對(duì)抗相對(duì)抗。刑罰確證了社 會(huì)的同一性。也就是說，犯罪應(yīng)被視為一種有缺陷的交往，并且這種缺陷要作為其罪責(zé) 歸于行為人，社會(huì)堅(jiān)持這些規(guī)范，而且拒絕自己被重新理解。刑罰不只是一種維持社會(huì) 同一性的工具，而已經(jīng)是這種維持本身。刑罰意味著一種自我確認(rèn)。雅科布斯從責(zé)任的 角度，提出了積極的一般預(yù)防是維持公民對(duì)刑法規(guī)范的信賴。他認(rèn)為，只要一個(gè)國(guó)家不 是暫時(shí)性地存在，對(duì)規(guī)范正確性的信賴就不是由情緒性的遵循來維持的。為一般預(yù)防目 的所確定的責(zé)任界線，不是根據(jù)作為責(zé)任和責(zé)任刑罰的接受者的“好的市民”的想法所 確定的，而是根據(jù)為維持對(duì)規(guī)范的信賴所必須來確定的。它與根據(jù)一般人的想法犯罪人 “掙得”了什么無關(guān)，而是關(guān)系到為維持信賴所必需的東西(注：[德]格呂恩特雅科布 斯：《行為責(zé)任刑法—機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第103 、35頁(yè)。)。
(二)特殊預(yù)防
特殊預(yù)防以犯罪人為對(duì)象，認(rèn)為刑罰的目的在于通過刑罰的剝奪或者教育，預(yù)防犯罪 人，使之不致再次犯罪。特殊預(yù)防是刑事近代學(xué)派所主張的刑罰理論，根據(jù)預(yù)防方式的 不同，特殊預(yù)防分為剝奪犯罪能力主義、矯正改善主義。
1.剝奪犯罪能力主義
剝奪犯罪能力是以自由刑或者生命刑施加于犯罪人，使犯罪人與社會(huì)相隔離或消失于 社會(huì)，從而排除其再犯的可能性�？梢�，剝奪犯罪能力是消極的特殊預(yù)防，又稱排它主 義。尤勃羅梭(Cesare
Lombrosr，1836-1909)是剝奪犯罪能力的推崇者。他認(rèn)為，無論 從統(tǒng)計(jì)學(xué)的角度看，還是從人類學(xué)的角度看，犯罪都是一種自然現(xiàn)象、必然現(xiàn)象。對(duì)于 那些已經(jīng)成熟的犯罪，我們更應(yīng)當(dāng)注意加以預(yù)防，而不是醫(yī)治。壞人是不可救藥的，甚 至他們所生的兒子也同樣壞；法官殺掉罪犯，并且通過死刑防止犯罪的重新發(fā)生(注：[ 意]龍勃羅梭：《犯罪人論》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2000年版，第319、327、323頁(yè) 。)。刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人類型的不同而有區(qū)別；對(duì)尚未犯罪但有犯罪傾向的人實(shí)行保 安處分，即預(yù)先使之與社會(huì)相隔離；對(duì)于具有犯罪生理特征者予以生理矯治，即通過醫(yī) 療措施如切除前額、剝奪生殖機(jī)能等來消除犯罪的動(dòng)因；將危險(xiǎn)性很大的人流放荒島、 終身監(jiān)禁乃至處死(注：劉麒生：《郎伯羅梭氏犯罪學(xué)》，商務(wù)印書館1938年版，第363 頁(yè)。)。
2.矯正改善主義
矯正改善主義將刑罰用作矯治改善犯罪人的手段，通過刑罰對(duì)犯罪人的教育改造，使 其改惡從善，從而排除其再犯的可能性。因此，矯正改善主義是積極的特殊預(yù)防，又稱 教育刑主義。李斯特(Franz Von Liszt，1851-1919)倡導(dǎo)矯正改善主義。他認(rèn)為，刑罰 的目的在于改造和教育犯人，消除其危險(xiǎn)性，使之重返一般市民生活之中。個(gè)別預(yù)防的 重點(diǎn)不是預(yù)防不特定的可能犯罪的人，而是預(yù)防已受到處罰的人再次犯罪。刑罰的分量 以為了消除犯罪人的危險(xiǎn)性(犯罪性)，使之重返社會(huì)所需的處理期間為標(biāo)準(zhǔn)(處罰的不 是行為而是行為人)。與其說刑罰的目的是威嚇、儆戒一般人，莫如說是使人自身得到 改造、預(yù)防犯罪更為重要一些(注：馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢 察出版社1996年版，第196-197頁(yè)。)。日本刑法學(xué)家木村龜二(1897-1972)是一個(gè)狂熱 的教育刑論者，他主張：教育是刑罰的本質(zhì)；教育刑的教育是以犯罪人為對(duì)象的特殊教 育，是“再教育”，這與對(duì)正常人的普通教育是不同的；科處刑罰不是因?yàn)樾袨槿朔噶恕∽�，而是為了行為人不犯罪；刑罰要依據(jù)犯罪人的個(gè)性，采取相應(yīng)的方法使之回歸社會(huì)��；只要與犯人的特性相應(yīng)并有助于其成為社會(huì)人，教育刑方法就沒有限制；教育刑的刑 罰個(gè)別化是對(duì)相同的犯罪人平等處理、對(duì)不同的犯罪人不同處理，因此教育刑包含了平 均主義，并進(jìn)一步體現(xiàn)了分配主義(注：李海東主編：《日本刑事法學(xué)者》(上)，中國(guó) 法律出版社、日本國(guó)成文堂1995年版，第180頁(yè)。)。
三、折衷主義
報(bào)應(yīng)主義與目的主義各執(zhí)一詞，難免片面。圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對(duì)這一制 度的任何在道德上講得通的說明，都必須表現(xiàn)為對(duì)諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一 種折衷。于是刑罰目的折衷主義崛起。折衷主義，又稱一體論、綜合論(DieVereinigungstheorien)，認(rèn)為刑罰的目的既在于報(bào)應(yīng)犯罪，又在于預(yù)防犯罪、保護(hù)社 會(huì)。應(yīng)當(dāng)調(diào)和對(duì)已然之罪的報(bào)應(yīng)與對(duì)未然之罪預(yù)防，在施加刑罰時(shí)同時(shí)考慮這兩個(gè)目的 ，使之互助生效。根據(jù)折衷主義對(duì)刑罰目的側(cè)重的不同，折衷主義分為真正的折衷主義 、絕對(duì)的折衷主義、相對(duì)的折衷主義和階段區(qū)分的折衷主義。
真正的折衷主義，將報(bào)應(yīng)與預(yù)防置于同等的地位。例如，德國(guó)學(xué)者考斯特林(Kostlin) 認(rèn)為：“刑罰只有在報(bào)應(yīng)主義的范圍內(nèi)且達(dá)到刑罰目的必要范圍內(nèi)才得科處之�！苯^對(duì) 的折衷主義，以正義報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)，輔之以相對(duì)主義。例如，奧特蘭(Ortolan)認(rèn)為：“ 雖然刑罰的根據(jù)在于報(bào)應(yīng)主義，但在不損害此主義的觀念范圍內(nèi)，可以將刑罰作為改善 及威嚇的手段�！比毡緦W(xué)者大谷實(shí)指出：“僅以有效性而使刑罰正當(dāng)化的情況現(xiàn)在并不 存在。因此，不得不說，以改造的名目所實(shí)施的無效的強(qiáng)制處分是反人道的。因此，應(yīng) 當(dāng)在報(bào)應(yīng)的限度內(nèi)追求預(yù)防的目的，從這一意義上來說，綜合說也仍然是妥當(dāng)?shù)��！毕唷?duì)的折衷主義，以預(yù)防目的為基礎(chǔ)，輔之以絕對(duì)主義。例如，芬格(Finger)指出：“刑 罰的目的在特別預(yù)防的范圍內(nèi)存在改善、威嚇及淘汰，而在一般預(yù)防方面，在適合正義 公平觀念程度內(nèi)，應(yīng)當(dāng)保證以威嚇滿足法律觀念�！�(注：馬克昌主編：《刑罰通論》 ，武漢大學(xué)出版社1999年版，第57頁(yè)；[日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出 版社2000年版，第105-106頁(yè)。)
階段區(qū)分的折衷主義將刑罰的適用區(qū)分為立法、裁量、執(zhí)行三個(gè)不同的階段，在這三 個(gè)不同的階段，刑罰的目的各有側(cè)重。而從刑罰適用的整體來看，其將報(bào)應(yīng)與目的兼容 并蓄。這一類型在一體論中較為普遍。例如，意大利學(xué)者帕多瓦尼(Tullio Padovani) 認(rèn)為，刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實(shí)踐的三個(gè)階段中它具有 不同的表現(xiàn)形式。刑罰在立法階段主要發(fā)揮一般預(yù)防的作用；刑罰在司法階段，在具體 決定犯罪人的刑罰時(shí)，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是報(bào)應(yīng)和特殊預(yù)防的需要；刑罰在執(zhí)行階段，應(yīng)著重 發(fā)揮刑罰的特殊預(yù)防功能。我國(guó)學(xué)者也從刑事活動(dòng)的各個(gè)階段對(duì)刑罰的目的作了闡述， 認(rèn)為在刑事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧報(bào)應(yīng)和預(yù)防這兩個(gè)目的，但在刑事活動(dòng)的不同階段，兩 者又有所側(cè)重：在刑罰創(chuàng)制階段，一般預(yù)防的目的處于主導(dǎo)地位，但對(duì)一般預(yù)防的追求 又不能超過報(bào)應(yīng)的限度；在刑罰裁量階段，應(yīng)當(dāng)以報(bào)應(yīng)為主，在法定刑幅度內(nèi)可以兼顧 一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防；在刑罰執(zhí)行階段，個(gè)別預(yù)防成為主要目的，但這一目的實(shí)現(xiàn)同樣 受到報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防的限制。
四、結(jié)語
報(bào)應(yīng)是刑罰的基本特征，刑罰因?yàn)榉缸锒l(fā)動(dòng)，報(bào)應(yīng)的因素是刑罰本身所蘊(yùn)含的；另 一方面，倘若刑罰僅僅是因報(bào)應(yīng)而報(bào)應(yīng)，那么其將成為形式的、僵硬的東西，也失去了 作為其更深層的社會(huì)意義，因此刑罰也應(yīng)當(dāng)為了預(yù)防的目的。報(bào)應(yīng)與預(yù)防是相互兼容統(tǒng) 一的，但是這并不是說兩者不分主次。沒有犯罪就沒有刑罰，沒有法律就沒有刑罰，沒 有法律規(guī)定的刑罰就沒有犯罪，因此，在報(bào)應(yīng)與預(yù)防中，刑罰首先著眼于已然之罪而發(fā) 動(dòng)，報(bào)應(yīng)構(gòu)成了刑罰的基底，而且這一報(bào)應(yīng)必須限定在理性的法律界定之內(nèi)。在此基礎(chǔ) 上也應(yīng)當(dāng)考慮到刑罰所產(chǎn)生的使社會(huì)一般人對(duì)法律的信奉，此為積極的一般預(yù)防。當(dāng)然 刑罰有其威懾的功效，但這不應(yīng)成為我們刻意的追求。以報(bào)應(yīng)為基底的刑罰，也不否定 刑罰適用應(yīng)當(dāng)兼顧犯罪人未來犯罪的可能性，此為特殊預(yù)防。不過這里的特殊預(yù)防應(yīng)當(dāng) 是積極意義上的，即以教育改造罪犯為目的，而不應(yīng)是消極的剝奪。以報(bào)應(yīng)為基底兼顧 預(yù)防，并不否認(rèn)在刑事活動(dòng)的不同階段，報(bào)應(yīng)與預(yù)防各有不同的側(cè)重。在刑罰的立法階 段，以報(bào)應(yīng)為基底適當(dāng)注意一般預(yù)防：在刑罰的裁量階段，兼顧報(bào)應(yīng)與預(yù)防；在刑罰的 執(zhí)行階段，基于報(bào)應(yīng)的限度適當(dāng)注重特殊預(yù)防。
收稿日期：2002-11-13
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