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“判例法”質(zhì)疑
理論界對把判例法制度引入我國，并把判例作為我國法律淵源(法源)之一的討論已有十余年，(注：參見武樹臣：“判例在我國法制制度中的地位”，《法學(xué)》1986年第6期，第18頁。)幾乎所有的討論者都是持肯定的態(tài)度，建議中國建立以成文法為主、判例法為輔的具有中國特色的社會主義法律體系。尤其是在我國的刑法典確定了罪刑法定原則之后，怎樣彌補(bǔ)刑法的漏洞又成為一個重要的話題。此時，很多的學(xué)者都又將目光投向了判例法。有的學(xué)者還提出：判例在中國應(yīng)作為……一、判例法產(chǎn)生的真正原因是什么?
對判例法的認(rèn)識不能簡單地看其歷史有多長，必須弄清判例法產(chǎn)生的原因，以便決定對判例法的取舍。
(一)英美法系判例法的產(chǎn)生(以英國為例)
在1066年諾曼底公爵征服英國以前，英國大部分地區(qū)施行的是盎格魯-撒克遜的習(xí)慣法；東北部則施行入侵的丹麥人傳入的北歐條頓人習(xí)慣法；教會內(nèi)部則有自己的教會法。當(dāng)時的英國在各地設(shè)有郡法庭和百戶法庭，這些法庭判案的依據(jù)是上述的習(xí)慣法，教會法庭則根據(jù)教會法，這就造成了各地執(zhí)法不一。諾曼人在英國建立以國王為中心的封建土地制度，逐步形成了王權(quán)專制國家以后，為加強(qiáng)王權(quán)，削弱地方封建領(lǐng)主的勢力，統(tǒng)一法度(實際上當(dāng)時諾曼人也無統(tǒng)一的成文法作為標(biāo)準(zhǔn))，國王就設(shè)立了權(quán)威極大的王國法院(Curia Regis，亦譯為御前會議)，授權(quán)他們以“正義”的標(biāo)準(zhǔn)開庭審理案件或者到各地巡回審判，并到各地宣講這些審判案例，(注：張友漁：《中國大百科全書(法學(xué)卷)》，北京、上海，中國大百科全書出版社，1984，第283頁。)正是由于缺乏統(tǒng)一的成文法作為標(biāo)準(zhǔn)，加之王國法院的特殊地位，使這些判例可以普遍適應(yīng)于全國，判例作為法源的習(xí)慣和制度就形成了。
(二)中國判例法的產(chǎn)生
中國古代斷訟，除依照律、令、誥等以外，還有例、斷例，即把判例作為法源之一，也就是說判例法在中國有著悠久的歷史，貫穿了中國整個奴隸社會和封建社會。在清朝的《大清律例》中就收有1400多個判例。中國判例法的產(chǎn)生原因主要有以下幾個方面：第一，法制不完善。中華民族早在公元前21世紀(jì)的夏代就已經(jīng)進(jìn)入了階級社會，形成了國家和法律。剛剛從蠻荒時代走出的人們不可能有現(xiàn)在所謂的成文法，他們的法律(或曰“禮”)只能是習(xí)慣、宗法、“神權(quán)”，對違“禮”亂紀(jì)的處罰只能依照先例即所謂“議事以制，不為刑辟”，(注：《左傳 昭公六年》)從文獻(xiàn)記載的商朝的一條法律：“棄灰于公道者斬手”，(注：《韓非子 內(nèi)儲說上》)可以明顯看出這個規(guī)定也實屬判例性質(zhì)。(注：參見侯淑雯：“中國古代法官自由裁量權(quán)制度的發(fā)展脈絡(luò)”，《法商研究》，1999(1)，第32頁。)正是由于缺乏統(tǒng)一的法制，而《春秋》一書中又蘊涵有遏止禮崩樂壞，維護(hù)君臣之道、父子之道、夫婦之道，符合統(tǒng)治階級利益的微言大義，漢代時期一度盛行“春秋決獄”(以《春秋》一書的精神作為判案的依據(jù))，董仲舒還專門撰有《春秋決事》，以致董仲舒老病致仕，朝廷還“數(shù)譴廷尉張湯親至陋巷，問其得失，于是作春秋決獄二百三十二事，動以經(jīng)對，言之詳矣”。(注：《后漢書 應(yīng)邵傳》)再加上經(jīng)過春秋戰(zhàn)國、百家爭鳴的洗禮以后，到了漢代后期，已是判例泛濫，并導(dǎo)致對法的注解各自為是。《晉書 刑法志》記載：“若此之比，錯糅無常，后人生義，各為章句，……十有余家，家數(shù)十萬言。凡斷罪所當(dāng)用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬二千三百余言�！钡诙�，在中國奴隸社會時代，統(tǒng)治者保持法律的秘密狀態(tài)也促使了判例法在中國的產(chǎn)生。中國奴隸社會時代，至少在它的后期，已經(jīng)有了成文法的雛形，但奴隸主貴族為了使自己手里的權(quán)杖更具有震懾力，“刑不可知，則威不可測”，(注：《左傳 昭公六年》)他們就竭力保持法律的秘密狀態(tài)，不向社會公布，以便“臨事議罪”，隨心所欲地斷罪施刑。(注：張友漁：《中國大百科全書(法學(xué)卷)》，北京、上海，中國大百科全書出版社，1984，第763頁。)從鄭國子產(chǎn)“鑄刑書”遭到叔向的反對，(注：參見《左傳 昭公六年》)晉國的趙鞅、荀寅“鑄刑鼎”的行為招來了儒家學(xué)派的創(chuàng)始人孔子的批評(注：《左傳 昭公二十九年》)之史實中也可略見一斑。在這種情況下，判例作為法源的作用就可想而知了。第三，法自君出，皇權(quán)至上。中國自從進(jìn)入階級社會建立國家至封建王朝被推翻，一直是以國王和皇帝為中心的專制政體。國王與皇帝有著至高無上的權(quán)力和尊嚴(yán)。在商朝的文獻(xiàn)中“予一人”是國王的自稱，封建社會的皇帝則自稱為“寡人”。國王與皇帝不僅有最高的行政權(quán)、軍事權(quán)，還有最高的立法權(quán)與司法權(quán)，一些重大糾紛的裁決都要由國王與皇帝來決定�！吨芏Y·秋官·掌囚》說：“及刑殺，告刑于王，奉而適朝土”；秦始皇統(tǒng)一中國后也躬操文墨，親自斷獄；兩漢時，皇帝也經(jīng)常參與審判，漢宣帝曾“常幸宣室，齋居而決事”；(注：《漢書 刑法志》)魏明帝太和三年改平望觀為聽訟觀，經(jīng)常在此觀臨聽訟；南朝宋武帝僅在永初二年的一年內(nèi)，就在華林園、廷賢堂等處進(jìn)行五次審判活動；(注：參見張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，北京，法律出版社，1997，第101頁。)唐朝時，依照唐律的規(guī)定，凡疑案、要案、貴族官僚之案及死刑必須由皇帝定奪；到宋朝徽宗時期，宋徽宗經(jīng)常御筆斷案，且凡是御筆所斷之案，如果借“常法”為理由阻止不行，以大不敬罪論處，如果去尚書省陳訴，以“違御筆”罪論處；明太祖朱元璋既審理中央機(jī)關(guān)的大案、要案，還越俎代庖，親自審問地方的民事、刑事案件，憑個人的好惡作出裁決，以致“無幾時無變之法”；清朝繼承了明朝的“圓審”制度，發(fā)展為“秋審”制度，經(jīng)過秋審的案件分為“情實”、“緩決”、“可矜”、“留養(yǎng)承祀”四類，然后報皇帝定讞。像這樣由國王與皇帝御筆親批的案例對官吏及后代有約束力也就成為必然。
由上也可以看出，無論是中國，還是外國，判例法的產(chǎn)生都與法制不全和皇權(quán)有著密切的關(guān)系。那么，隨著法制的逐步完善和民主制度的發(fā)展，判例法的地位也必將逐步由強(qiáng)變?nèi)�。英美法系國家的成文法地位的逐步提高并成為主要的法源就說明了這一點。
二、判例在新中國的法制史上是如何發(fā)揮作用的?
新中國成立后至1979年《刑法》和1986年《民法通則》頒布以前，可以說我們的刑事訴訟和民事訴訟基本上是處于法制不全的狀態(tài)下進(jìn)行的，在此期間“指示”、“命令”、“規(guī)定”、“條例”等都成為重要的法源，當(dāng)然，判例也起到了重要的作用，但判例所起的作用往往都是以“批復(fù)”、“答復(fù)”、“通知”的方式出現(xiàn)的，比如，1985年7月18日，最高人民法院印發(fā)了“《關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個案例》的通知”，在這四個案例之前，最高人民法院有一段批示如下：“近年來，不少法院反映，在處理破壞軍人婚姻案件時，對如何具體應(yīng)用刑法第一百三十六條的規(guī)定在理解上不夠明確，遇到一些困難�，F(xiàn)將我院審判委員會第二百二十七次會議討論通過的關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個案例印發(fā)給你們，供參照辦理�！�(注：參見吳振興：《新刑法罪名司法解釋適用全書》，北京，中國言實出版社，1998，第523頁。)在這個通知中起作用的不是案例本身而是“參照辦理”。嚴(yán)格地說，類似的“批復(fù)”、“通知”應(yīng)當(dāng)屬于司法解釋，是法源，但不是“判
例法源”。1979年的《刑法》(修改前)中由于規(guī)定了類推制度，使得判例在刑法中拾遺補(bǔ)缺的作用得以發(fā)揮，有成為判例法的可能，也有成為判例法的實例。隨著我國法制的逐步完善和依法治國的逐步深入，尤其是《刑法》中罪刑法定原則的確定，可以說像這種上級法院對個案進(jìn)行明確批復(fù)或指示的現(xiàn)象不應(yīng)當(dāng)再出現(xiàn)，否則，法官獨立辦案、兩審終審、公民的申訴權(quán)等都將成為空話。也就是說判例具有法源作用的空間在逐步縮小。
三、判例之所以能上升為“判例法”的內(nèi)在原因是什么?
判例有許多。為什么這個判例能被認(rèn)定并上升為“判例法”?在現(xiàn)代社會中，其最重要的一點是，這個判例對原來的成文法或者“判例法”有了新的認(rèn)識、新的理解或者新的解釋。這種“新”有兩種情況，一種是突破了原有的成文法或者“判例法”的內(nèi)涵，作出新的判決，以刑法為例就是所謂的“判例創(chuàng)制新罪名”；另一種就是在原有的成文法或者“判例法”的內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，把原有的成文法或者“判例法”的外延作了擴(kuò)充或者發(fā)現(xiàn)了原有外延中一般人沒有發(fā)現(xiàn)的其本來就有的內(nèi)容。以刑法為例就是所謂的“判例發(fā)現(xiàn)新罪狀”。例如，《刑法》第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑……”，一般的以“刀”、“槍”、“毒藥”等手段積極殺人的案例可能會被認(rèn)為沒有特別的意義，而一個法官第一次以“不作為”的犯罪手段方式判決被告人“故意殺人罪”成立的時候，大家則可能會認(rèn)為有重要的意義，從而得以上升為所謂的“判例法”。第一類判例對于及時彌補(bǔ)法律的漏洞具有重要意義，但由于其常常又會導(dǎo)致“以例破法”現(xiàn)象的發(fā)生，與法治原則，尤其是與《刑法》的罪刑法定原則相矛盾，在現(xiàn)代法治社會中將銷聲匿跡，就連老牌的判例制國家——英國，在1972年的“克努勒股份有限公司訴檢察長”一案中，上議院否決了法院創(chuàng)制新罪名的殘留權(quán)力，也否決了法院以判例創(chuàng)制新罪名的權(quán)力。(注：參見[英]《不明犯罪案例錄》(Richard Card Criminal Law)，Butterworths 14[th]ed,1998,p.16.)另一類判例對于司法實踐雖然有著重要意義，但已經(jīng)沒有上升為“判例法”的必要和意義。因為，這類判例的根源還在法(原有的成文法或者“判例法”)，只不過有的法官對法的理解更透徹、更全面而已。從立法技術(shù)上講，法只有“疏”才能“不漏”，“疏”也就為這種案例的存在創(chuàng)造了條件，為法官發(fā)揮自己的能力和主觀能動性提供了自由空間，如果我們對這類判例的作用過分夸大(比如，成為“判例法”)，則勢必導(dǎo)致法官處處尋找先例，有礙于他的能動性的發(fā)揮，或者培養(yǎng)出法官的惰性，或者使一些新的違法行為在他們眼皮底下溜走。當(dāng)然，這類判例可以啟發(fā)法官的思維，使他們在不受其約束的情況下舉一反三、觸類旁通，印發(fā)這樣的案例對于提高法官辦案的能動性，指導(dǎo)審判有著重要作用。正是因為這類判例是法官在建立于法之內(nèi)涵基礎(chǔ)上的“疏”的空間內(nèi)自由發(fā)揮(找出一個既符合法的本意，又適應(yīng)某個個案，并且十分公正的答案)，所以，這類判例的產(chǎn)生需要高素質(zhì)的法官群體和大量的司法實踐(英美法系的國家對法官的嚴(yán)格任用標(biāo)準(zhǔn)是與其司法實踐的內(nèi)在要求相一致的)，但我國基層法官素質(zhì)的明顯偏低和素質(zhì)較高的高層法院法官很少辦理案件這一事實，使得我國難有讓人“耳目一新”的案例產(chǎn)生，更不要談作為“判例法”的判例了。
四、我們把“判例”作為法源的目的是什么?
對判例法持肯定態(tài)度的人認(rèn)為我們引入判例法的目的(作用)有三個：(注：參見李桂英：“判例法芻議”，《法學(xué)家》，2000年第4期，第26頁；崔敏：“‘判例法’是完備法制的重要途徑”，《法學(xué)》1998年第8期，第17頁。)一是彌補(bǔ)成文法的疏漏；二是判例法有適應(yīng)社會發(fā)展的靈活性；三是展釋法律。引入判例法以后上述目的能實現(xiàn)么?如果不能實現(xiàn)，判例成為“法”也就沒有必要。在討論這個問題之前，有必要明確“法治”的含義與要求。
法治是治國的一種方略，亦稱為“依法治國”，作為先進(jìn)的治國方略與法律文化一起成為社會進(jìn)步、社會文明的重要標(biāo)志，其實質(zhì)性標(biāo)志就是一切組織、個人都應(yīng)當(dāng)依法辦事，法律有極大的權(quán)威，任何人、任何組織都不能凌駕于法律之上，更不容許違背法律。法律是否有至高無上的權(quán)威是檢測真假法治的一個基本尺度。(注：劉海年：“略論社會主義法治原則”，《中國法學(xué)》，1998年第1期，第5頁。)而法律決定論的魅力就在于根據(jù)已知的前提通過邏輯推導(dǎo)找到正確的結(jié)論，對于判例來說，它一手牽著法律一手牽著案件事實。在法治的原則下，判例的依據(jù)不允許違背法律，只能與法律的規(guī)定一致(當(dāng)然，如果沒有相對應(yīng)的條款可以依據(jù)，至少應(yīng)當(dāng)與所適用的法律的原則及基本精神一致)，也就意味著判例的根源還存在于法之中，也就是說法有之“疏”，而無之“缺”。如果說法律有“缺陷”的話，問題也不在于法，而在于法官(法官沒有能力或者沒有盡到一個法律裁判者的職責(zé))。而真正的法律漏洞來源于立法者，也就是說，真正的法律漏洞在于法，而不在于法官，法官在法治的原則下是無法突破已有的法律原則與內(nèi)容的。正是判例不能改變現(xiàn)行法律的內(nèi)容與原則，也就決定了判例無法彌補(bǔ)法的真正缺陷。
同時，由于我國獨特而靈活的司法解釋體制，使“判例法”更無存在的土壤和氣候。
從另一個角度來說，判例對時間、人物、地點、環(huán)境、行為、后果等方面的瞬間定格要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過成文法，其隨著時間變遷而不相時宜的可能性也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過成文法。如果把法因年代的變遷而出現(xiàn)的與時宜不盡相符的情況，作為判例成為法源的理由，豈不是五十步笑百步。
至于判例對于法的展釋作用是不容置疑的。法如果是字、詞的話，那么判例就是詞典，它會更好地讓公眾了解法的內(nèi)容。但是，我們必須看到，判例對法的展釋作用是判例生來就有的，而不是“判例法”所獨具的，不是“判例法”的判例同樣也有宣傳、展釋法律的作用。把判例對于法的展釋作用當(dāng)作其上升為法源的理由無異于多此一舉。
通過上述四個方面的論述，不難看出判例成為法源的條件不是已經(jīng)具備，而是已經(jīng)成為過去；主觀意愿上的“判例法”的作用在實踐過程中也是微乎其微；判例成為法源也就難有其立足之地。當(dāng)然，在判例法與成文法相互學(xué)習(xí)的今天，公布優(yōu)秀的案例，對啟發(fā)法官的思維、提高法官的辦案水平有著極其重要的作用。
想當(dāng)初，鼓噪一時的以引入“對抗制”為切入點的中國司法體制改革，在新刑訴法實施后歸于沉寂。同樣，人們現(xiàn)在似乎也并未看到多少狀如判例法系的控辯雙方交叉詢問證人乃至激烈施辯、法官一錘定音的精彩場面。相反，一些司法機(jī)關(guān)、學(xué)者及其他很多人又走上了主張庭審前移送全部案卷的老路上。(注：參見尹伊君：“法律移植與司法制度改革”，《新華文摘》，1998年第3期，第25頁。)所以，對于有著濃厚文化氛圍與社會背景的司法制度改革，我們既不能保守，也不能狂熱�，F(xiàn)在，在“判例法”問題到來的時候，我們也同樣要保持冷靜和謹(jǐn)慎。
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