不能未遂犯論爭

【內(nèi)容提要】本文通過對(duì)客觀未遂論及客觀危險(xiǎn)說的分析、批判，指出危險(xiǎn)性概念并不等同于現(xiàn)實(shí)  可能性概念。因此，不能未遂犯與不能犯的區(qū)別在于有無危險(xiǎn)性，而不是有無現(xiàn)實(shí)可能  性�，F(xiàn)實(shí)可能性只能作為可能未遂犯與不能未遂犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)。以此明確了可能未遂犯  、不能未遂犯及不能犯三者之間的關(guān)系。
【摘  要  題】司法實(shí)務(wù)研究
　　　　　一、我國不能未遂犯論與德日的不能犯論(注：在德日刑法理論中，不能未遂  犯即是不能犯，不具有可罰性，從而與可罰的未遂犯相區(qū)別。在本文中將對(duì)不能未遂犯  能犯作嚴(yán)格區(qū)別，不能未遂犯作為未遂類型之一種，具有可罰性；不能犯僅指不可罰的  不能犯。)
　　在我國傳統(tǒng)理論中并不存在“不可罰的不能犯”概念，只存在不能犯未遂或不能未遂  犯的概念。不能未遂犯在我國刑法理論中僅作為未遂犯的一種類型而存在，并且具有可  罰性。如傳統(tǒng)理論認(rèn)為，以行為的實(shí)行能否達(dá)到犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，可將犯罪未遂劃分為  能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪行為有實(shí)際可能達(dá)到既遂，但由于行為人意  志以外的原因未能達(dá)到既遂的情況；不能未遂犯則是指因犯罪人對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)  誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況。其中，又把不能犯未遂劃分為工具不能犯未遂  或手段不能犯未遂和對(duì)象不能犯未遂。(注：參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理(第二卷)  》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第327頁。)而且，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，不能犯未遂既然  是可罰的未遂犯的一種類型，其當(dāng)然應(yīng)該具備負(fù)刑事責(zé)任的完整的主客觀根據(jù)。例如，  在工具不能犯未遂的情況下，行為人主觀上具有明顯的犯罪故意并且已外化為客觀行為  ，這種外化為客觀的行為雖然因行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不具有完成犯罪和達(dá)到既遂狀態(tài)的實(shí)  在可能性，但這種行為是與行為人的犯罪意思和意志密切聯(lián)系在一起并受其支配的。因  此，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，這種行為具備犯罪構(gòu)成的主客觀要件，具有嚴(yán)重的社會(huì)  危害性。在對(duì)象不能犯未遂的情況下，行為人的行為雖然沒有直接作用于犯罪對(duì)象，從  而給犯罪客體造成現(xiàn)實(shí)的損害結(jié)果，但在行為人主觀犯罪故意支配下的客觀犯罪行為卻  給客觀存在的犯罪客體造成了現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)或威脅。因此，不能犯未遂與能犯未遂一樣，  都同時(shí)具備主觀罪過和客觀犯罪行為這兩個(gè)犯罪構(gòu)成中最基本的因素�！岸�者的齊備和  統(tǒng)一，決定了不能犯未遂也具有相當(dāng)程度的社會(huì)危害性。這種主客觀要件的統(tǒng)一及其所  決定的行為的社會(huì)危害性，就是不能犯未遂構(gòu)成犯罪及追究行為人刑事責(zé)任的科學(xué)根據(jù)  ”。(注：參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理(第二卷)》，中國人民大學(xué)出版社1993年版  ，第330頁。)
　　“不可罰的不能犯”理論主要存在于以德日為主的大陸法系刑法理論中，其最早由德  國學(xué)者費(fèi)爾巴哈提出。費(fèi)爾巴哈基于“權(quán)利侵害說”的立場(chǎng)認(rèn)為未遂犯自身并不包含對(duì)  權(quán)利的直接侵害，其只不過是現(xiàn)實(shí)的權(quán)利侵害的蓋然的原因(Wahr  ScheinlicheUrsache)，即未遂的基礎(chǔ)在于現(xiàn)實(shí)的權(quán)利侵害的危險(xiǎn)性。(注：[日]宗岡嗣郎：《客觀  未遂論的基本構(gòu)造》，日本成文堂出版社1990年版，第53頁。)而這種“危險(xiǎn)性”在費(fèi)  爾巴哈看來就是產(chǎn)生犯罪既遂的“可能性”。在談到既遂與未遂的關(guān)系時(shí)，費(fèi)爾巴哈指  出：未遂自身所包含的完成犯罪既遂的可能性越大，刑罰就越重�！�—既遂的可能性決  定著未遂的可罰性程度，行為越接近于犯罪的現(xiàn)實(shí)的完成，既遂的可能性就越高。于是  ，未遂越接近既遂，在未遂與既遂之間存在的、為現(xiàn)實(shí)的導(dǎo)致違法結(jié)果產(chǎn)生所必要的中  介行為(Zwischenhandlung)的可罰性程度就越高。(注：[日]宗岡嗣郎：《客觀未遂論  的基本構(gòu)造》，日本成文堂出版社1990年版，第54頁。)顯而易見，在費(fèi)爾巴哈的客觀  未遂論中“侵害權(quán)利的危險(xiǎn)性”與“犯罪既遂的可能性”實(shí)屬同一概念。而且，這種“  可能性”的判斷在費(fèi)爾巴哈看來只能運(yùn)用“客觀的自然法則”來進(jìn)行，這也是費(fèi)爾巴哈  自然主義刑法理論的必然歸結(jié)。因此，依據(jù)自然的因果法則行為絕對(duì)不可能完成犯罪既  遂時(shí)，將作為不能犯排除在可罰的未遂犯的范圍之外。這樣，按照費(fèi)爾巴哈的客觀未遂  論，不能犯不僅獨(dú)立于未遂犯之外，而且兩者的區(qū)別實(shí)質(zhì)上也是“不罰”與“可罰”的  區(qū)別。
　　如果說，德國早期舊客觀主義刑法理論因本世紀(jì)三十年代“人格不法論”的形成與發(fā)  展而逐漸衰退，以致主觀主義在危險(xiǎn)理論中占通說地位的話，幾乎完全秉承德國刑法學(xué)  的日本刑法理論卻恰恰相反，嚴(yán)格遵循以保護(hù)法益為核心的新客觀主義刑法理論。新客  觀主義刑法理論重視行為外部的、客觀的事實(shí)，認(rèn)為“行為本身”才具有現(xiàn)實(shí)的意義。  因此，即使實(shí)施在外觀上看似“實(shí)行著手”的行為，只要其行為在性質(zhì)上不具有“發(fā)生  結(jié)果”的危險(xiǎn)，就應(yīng)理解為是不能犯。換言之，在未遂犯的情況下，因具有結(jié)果發(fā)生(  法益侵害)的危險(xiǎn)性，(注：在日本客觀主義刑法理論中，持形式客觀說的論者認(rèn)為未遂  犯的處罰根據(jù)在于產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性，其代表者有：大冢仁，福田平，大  谷實(shí)等；而持實(shí)質(zhì)客觀說的論者認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)在于法益侵害的具體的危險(xiǎn)性，  其代表者有：佐伯千仞，平野龍一，前田雅英等。參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》  (第四版)，日本成文堂出版社1996年版，第373頁以下。)所以具有違法性，從而可罰；  不能犯因最初就不存在該種危險(xiǎn)性，所以不能認(rèn)為具有違法性，其不可罰。(注：[日]  川端博：《刑法總論》(第二版)，日本成文堂出版社1997年版，第345頁。)就“危險(xiǎn)”  而言，日本客觀主義刑法理論反對(duì)以抽象的、假定的危險(xiǎn)作為處罰行為的根據(jù)，主張可

  罰的危險(xiǎn)必須是具體的、客觀的和實(shí)在的。(注：參見李海東：《社會(huì)危害性與危險(xiǎn)性  ：中、德、日刑法學(xué)的一個(gè)比較》，陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第四卷)，中國政法  大學(xué)出版社1999年版，第5頁。)尤其是，在如何判斷“可罰的未遂犯”與“不可罰的不  能犯”之區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)——“危險(xiǎn)”上，占日本刑法理論統(tǒng)治地位的“客觀危險(xiǎn)說”更是把  客觀主義刑法理論發(fā)揮的淋漓盡致�！翱陀^危險(xiǎn)說”認(rèn)為作為未遂犯處罰根據(jù)的結(jié)果發(fā)  生(法益侵害)的危險(xiǎn)性僅僅是客觀事實(shí)，因此應(yīng)該在包括事后查明的事實(shí)在內(nèi)的全部客  觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)科學(xué)的因果法則進(jìn)行危險(xiǎn)性有無的判斷。(注：參見李海東：《  社會(huì)危害性與危險(xiǎn)性：中、德、日刑法學(xué)的一個(gè)比較》，陳興良主編：《刑事法評(píng)論》  (第四卷)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第31頁。)這樣，根據(jù)科學(xué)的因果法則行為  自身從其物理性質(zhì)來看不可能產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果時(shí)，行為便缺乏作為未遂犯處罰的根據(jù)  ，而應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯。
　　說起來，這種關(guān)于危險(xiǎn)理論的“客觀危險(xiǎn)說”在我國學(xué)者中也不乏其主張者。例如，  張明楷教授就認(rèn)為，為了貫徹客觀的未遂論，只有當(dāng)行為人主觀上具有罪過，其客觀上  實(shí)施的行為具有侵害法益的危險(xiǎn)時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪未遂；行為主觀上具有犯意，其客  觀行為沒有侵害合法權(quán)益的任何危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯。至于客觀行為是  否具有侵害法益的危險(xiǎn)，則應(yīng)以行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，站在行為時(shí)的立場(chǎng)  ，根據(jù)客觀的因果法則進(jìn)行判斷。(注：張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版  社2002年版，第247頁。)根據(jù)這種客觀危險(xiǎn)說，在我國以未遂處理并肯定其可罰性的，  誤把保健用品當(dāng)作毒藥殺害他人或誤把尸體當(dāng)作活人實(shí)施殺害行為事例中，就會(huì)因“行  為人所實(shí)施的“行為”本身根本不具有侵害法益的任何危險(xiǎn)性才導(dǎo)致未發(fā)生犯罪既遂時(shí)  的犯罪結(jié)果”，(注：張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002年版，第243  頁。)而否定其未遂犯的成立，應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯。張明楷教授也正是基于這種  客觀的危險(xiǎn)說對(duì)我國不能未遂犯理論進(jìn)行的批判，并認(rèn)為我國不能未遂犯理論實(shí)際上采  取的是抽象的危險(xiǎn)說，不僅沒有堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則導(dǎo)致主觀歸罪，而且還有擴(kuò)大  刑法處罰范圍之嫌疑。(注：參見張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002  年版，第243頁以下。)通過綜上的簡介中我們不難看出，把不能未遂犯理解為可罰的未  遂犯之一種類型也好，還是把不能犯解釋為不可罰的不能犯從而排除在可罰的未遂的范  圍也好，問題的關(guān)鍵就在于如何理解未遂犯中的“危險(xiǎn)性”概念。
　　　　　　二、未遂犯的本質(zhì)與“危險(xiǎn)性”概念
　　就目前的各國刑事立法來看，無一不把犯罪未遂作為一項(xiàng)基本制度而規(guī)定下來，現(xiàn)代  刑法理論也較為普遍地認(rèn)為犯罪未遂具有可罰性。然而，圍繞未遂犯的本質(zhì)、未遂犯的  處罰根據(jù)，在刑法理論上卻未形成統(tǒng)一的局面，主觀未遂論與客觀未遂論一直爭論不休  。
　　今日的主觀主義刑法論者在未遂論方面繼承了德國普通法時(shí)代主觀未遂論的代表者亨  格(Henke)、魯?shù)?Luden)等的理論，(注：德國學(xué)者亨格在批判費(fèi)爾巴哈在客觀未遂論  中所主張的“市民的可罰性”的客觀構(gòu)成時(shí)，提出了“可罰性的最高基準(zhǔn)在于情感的反  法性”這一基本思想，并在這一思想指導(dǎo)下在行為人的主觀意思中探求可罰性的根據(jù)。  因此，亨格認(rèn)為未遂犯的本質(zhì)亦不外乎是行為人的意圖本身具有“反法性”的內(nèi)容，這  時(shí)，外部的行為僅僅是違反法的意思的認(rèn)定資料。未遂犯的處罰并不要求現(xiàn)實(shí)實(shí)施的行  為與所意圖的結(jié)果之間存在(潛在的)因果關(guān)系。參見[日]宗岡嗣郎：《客觀未遂論的基  本構(gòu)造》，日本成文堂出版社，1990年6月版，59頁。魯?shù)莿t積極倡導(dǎo)亨格的理論同樣  對(duì)費(fèi)爾巴哈嚴(yán)格區(qū)分可罰的未遂與不可罰的不能犯的客觀未遂論進(jìn)行了批判。其指出：  所有的未遂犯只能存在于行為的目的非適合性上，因此，要徹底貫徹客觀未遂論的話，  必將全盤否定可罰未遂的概念。在客觀上無危險(xiǎn)這點(diǎn)上，既然“不能”的手段不能犯與  “不充分”的手段未遂犯沒有不同，那么區(qū)別兩者就沒有任何意義�！�—行為人即使選  擇了對(duì)目的結(jié)果的非適合性行為，因?yàn)槠湫袨橐驯憩F(xiàn)出行為人欲使用目的適合的手段的  意圖，所以也是危險(xiǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)給予處罰。從而否定不能犯的不可罰性。[日]宗岡嗣  郎：《客觀未遂論的基本構(gòu)造》，日本成文堂出版社1990年版，第60頁。)同樣在行為  人意思的危險(xiǎn)性、行為人反復(fù)實(shí)施犯罪行為的危險(xiǎn)性中探求未遂犯的處罰根據(jù)�，F(xiàn)代的  主觀未遂論認(rèn)為，即使沒有產(chǎn)生結(jié)果，但在一定的行為中能夠表明犯罪意思的話，就可  以明確犯罪的存在。既然發(fā)現(xiàn)了犯罪意思，因?yàn)樵谄浞缸镆馑贾姓鞅砹诵袨槿朔瓷鐣?huì)性  格的危險(xiǎn)性，所以針對(duì)敵對(duì)法的意思，為了保護(hù)法秩序，尤其針對(duì)行為人反社會(huì)性格的  危險(xiǎn)性為了防衛(wèi)社會(huì)，而進(jìn)行處罰。(注：[日]野村稔：《刑法總論》，日本成文堂出  版社1990年版，第319頁。)然而，主觀的未遂論者也并非主張只處罰犯罪意思的危險(xiǎn)性  ，而是在其意思表現(xiàn)于一定的客觀行為時(shí)，才開始進(jìn)行處罰。因此，客觀的行為在主觀  的未遂論中只不過具有征表行為人意思危險(xiǎn)性的意義。像這樣，主觀的未遂論即使將“  客觀的行為”作為問題，其也不是客觀的行為自身對(duì)刑法所保護(hù)的法益的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，  而僅僅是被主觀化了的抽象的危險(xiǎn)。這種在行為人的意思危險(xiǎn)性中探求未遂犯的處罰根  據(jù)的主觀未遂論也是主觀主義刑法理論的當(dāng)然性要求。眾所周知，主觀主義刑法論者從  教育刑論或社會(huì)防衛(wèi)論的刑罰觀出發(fā)，強(qiáng)調(diào)刑罰的社會(huì)防衛(wèi)目的在于教育犯罪人，使其  作為善良的社會(huì)人復(fù)歸社會(huì)，排除對(duì)社會(huì)的危害。(注：[日]大冢仁：《刑法概說(總論  )》，日本有斐閣出

版社1975年版，第41頁。)這樣，主觀主義刑法論者把研究犯罪的著  眼點(diǎn)放在了實(shí)施犯罪行為背后的行為人的反社會(huì)性格。并指出：作為刑罰對(duì)象的犯罪行  為，其真正意義在于表現(xiàn)了犯人的危險(xiǎn)性(temibilita:Pericolosita)及社會(huì)危險(xiǎn)性(etatdangereux:Gemeingefahrlichkeit)——現(xiàn)代科學(xué)水平表明，只有通過外部的、客  觀的行為才能夠認(rèn)識(shí)內(nèi)心的、主觀的事實(shí)。因此，行為人內(nèi)部的、心理的事實(shí)即犯罪人  的危險(xiǎn)性征表于外部的行為時(shí)，才能對(duì)之科以刑罰。犯罪行為只具有認(rèn)識(shí)行為人危險(xiǎn)性  的手段意義。(注：[日]大冢仁：《刑法概說(總論)》，日本有斐閣出版社1975年版，  第40頁。)從而否定犯罪行為本身的客觀的、現(xiàn)實(shí)的意義。
　　就當(dāng)前的客觀未遂論來看，其主要從費(fèi)爾巴哈的客觀未遂論中繼承了強(qiáng)調(diào)行為的客觀  面與現(xiàn)實(shí)面的立場(chǎng)，認(rèn)為如果說既遂犯的違法性本質(zhì)在于法益侵害的話，那么未遂犯的  違法性本質(zhì)就在于指向法益侵害的“危險(xiǎn)”。而該“危險(xiǎn)”就是行為所具有的侵害法益  的“客觀的危險(xiǎn)”或“產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果的客觀的危險(xiǎn)”。(注：[日]中山研一：《口  述刑法總論》，日本成文堂出版社1983年版，第342頁。)這樣，現(xiàn)代客觀未遂論就把行  為的現(xiàn)實(shí)的、客觀的危險(xiǎn)作為了處罰未遂犯的根據(jù)。然而，就如何理解作為未遂犯處罰  根據(jù)的“客觀的危險(xiǎn)”，在客觀未遂論內(nèi)部又出現(xiàn)了見解上的分歧。(注：詳見張明楷  ：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002年版，第199頁以下。)其爭論的焦點(diǎn)在于  這種危險(xiǎn)是“行為自身的危險(xiǎn)(屬性)”還是“作為結(jié)果的危險(xiǎn)(狀態(tài))”。換言之，刑罰  的根據(jù)是“行為屬性”還是“結(jié)果狀態(tài)”，違法性的本質(zhì)是行為的無價(jià)值還是結(jié)果的無  價(jià)值。目前，在日本理論界占通說地位的行為無價(jià)值論雖然在原則上亦承認(rèn)未遂犯的處  罰根據(jù)在于“實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)”或“法益侵害的客觀的危險(xiǎn)”，但卻主  張不能脫離行為人的主觀來論及未遂中的危險(xiǎn)，不能忽視犯人的犯罪計(jì)劃即主觀內(nèi)容來  判斷危險(xiǎn)。(注：[日]中山研一：《刑法總論》，日本成文堂出版社1982年版，第402頁  。)這樣，行為無價(jià)值論在危險(xiǎn)判斷構(gòu)造上就未能拒絕“犯意的實(shí)現(xiàn)”這一命題。持該  種觀點(diǎn)的學(xué)者主要有德國學(xué)者威爾滋爾、日本學(xué)者大冢仁、福田平等。持結(jié)果無價(jià)值論  的學(xué)者從刑法規(guī)范是裁判規(guī)范這一基本立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為違法性的判斷是對(duì)客觀事實(shí)的一  種客觀評(píng)價(jià)。因此，判斷行為有無發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)時(shí)，就只能以客觀存在的事實(shí)為基礎(chǔ)  ，而無須考慮行為人的主觀內(nèi)容。作為未遂犯處罰根據(jù)的“危險(xiǎn)”只能是“作為結(jié)果的  危險(xiǎn)”，是行為侵害法益的具體的危險(xiǎn)。例如，日本學(xué)者曾根威彥教授就認(rèn)為，“處罰  未遂犯之根據(jù)的危險(xiǎn)作為具體的刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的前提，只能是對(duì)該當(dāng)保護(hù)客體的個(gè)別具體  的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。這里所說的危險(xiǎn)是作為行為的結(jié)果而產(chǎn)生的危險(xiǎn)，是結(jié)果的要素�！�(注  ：[日]曾根威彥：《刑法中的實(shí)行、危險(xiǎn)、錯(cuò)誤》，日本成文堂出版社1991年版，第12  8頁。)無疑，按照結(jié)果無價(jià)值論者的理解未遂犯是具體的危險(xiǎn)犯。這種從行為的客觀面  和現(xiàn)實(shí)面把握危險(xiǎn)概念的客觀未遂論當(dāng)然也是客觀主義刑法理論的當(dāng)然性歸結(jié)�？陀^主  義刑法理論以自由意志的抽象“理性人”為前提，以自由意志的外部的、現(xiàn)實(shí)的行為及  其后果為著眼點(diǎn)確定犯罪行為，(注：甘雨沛、何鵬：《外國刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版  社1984年版，第19頁。)并強(qiáng)調(diào)科刑的基礎(chǔ)是犯人的現(xiàn)實(shí)的行為。(注：[日]大冢仁：《  刑法概說(總論)》，日本有斐閣出版社1975年版，第40頁。)因此，只有行為現(xiàn)實(shí)的侵  害或威脅刑法所保護(hù)的法益時(shí)，才能被作為犯罪來處罰。正如日本學(xué)者平野龍一教授所  指出的那樣：法是為了保護(hù)個(gè)人生活利益而存在的，因此，只有當(dāng)發(fā)生了對(duì)法益的“侵  害”或“威脅”時(shí)，法才可能進(jìn)行干涉。而干涉的目的是為了不再發(fā)生這樣的侵害或威  脅。因此，對(duì)法益的侵害或威脅這種客觀的要素是違法性的實(shí)質(zhì)。(注：李海東主編：  《日本刑事法學(xué)者(上)》，中國法律出版社、日本成文堂出版社聯(lián)合出版1995年版，第  276頁。)
　　我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為某行為之所以構(gòu)成犯罪并應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，首先是因?yàn)樵撔袨榫?nbsp; 備了我國刑法第十三條犯罪概念所揭示的犯罪的本質(zhì)特征——社會(huì)危害性。在未遂犯的  情況下，行為人雖然沒有完成犯罪或沒有直接侵害社會(huì)關(guān)系造成實(shí)際的危害，但行為人  主觀上具備或曾經(jīng)具備嚴(yán)重危害我國刑法所保護(hù)的重要社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的犯罪故意，  客觀上實(shí)施了嚴(yán)重威脅社會(huì)關(guān)系的實(shí)行行為，使社會(huì)關(guān)系處于危險(xiǎn)之中，因此，主客觀  因素的綜合具備相當(dāng)程度的社會(huì)危害性，從而為我國刑法所明令處罰。(注：參見高銘  暄主編：《刑法學(xué)原理(第二卷)》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第284頁以下；馬  克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第20頁以下。)從這一角度講，  我國傳統(tǒng)刑法理論也認(rèn)為未遂犯負(fù)刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于行為給社會(huì)關(guān)系造成的直接  威脅，即行為對(duì)社會(huì)關(guān)系“危險(xiǎn)性”。
　　從以上關(guān)于未遂犯本質(zhì)的探討中再來看不能犯或不能未遂犯的命運(yùn)的話，顯而易見，  主觀未遂論并未把不能犯拋棄在可罰的未遂范圍之外，因?yàn)榭陀^的行為在主觀未遂論那  里只具有征表行為人主觀內(nèi)容意義。行為在客觀上雖然不具有產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)  危險(xiǎn)性，但只要行為人反社會(huì)性格的危險(xiǎn)性通過行為已表現(xiàn)于外部，便產(chǎn)生動(dòng)用刑罰處  罰的根據(jù)。然而，不能犯在客觀未遂論那里并未保住自己的領(lǐng)地，客觀未遂論對(duì)作為未  遂之本質(zhì)的危險(xiǎn)性的客觀理解，尤其是“客觀危險(xiǎn)說”在行為的物理的可能性基礎(chǔ)上解  釋“危險(xiǎn)性”導(dǎo)致不可能現(xiàn)實(shí)侵害法益的或不可能產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果的不能犯被驅(qū)逐出  可罰的未遂犯范圍之外。我國傳統(tǒng)刑法理論中的不能未遂犯似乎在

極力保持一種綜合性  立場(chǎng)。即試圖同時(shí)從主觀面和客觀面兩個(gè)角度綜合探求不能未遂犯的歸屬，其結(jié)果是充  分肯定不能未遂犯的可罰性。當(dāng)然這種思路的結(jié)果就是作為處罰不能未遂犯之根據(jù)的“  危險(xiǎn)性”也具有主觀面與客觀面雙重身份。
　　可見，對(duì)未遂犯中“危險(xiǎn)性”的不同理解將決定著不能犯或不能未遂犯的歸屬。
　　　　　　三、我國不能未遂犯論及其“客觀危險(xiǎn)說”批判
　　如前所述，我國傳統(tǒng)理論歷來把不能未遂犯作為未遂犯之一種類型，肯定其可罰性。  傳統(tǒng)理論認(rèn)為，既然在未遂犯這一上位概念之下可以根據(jù)行為的實(shí)行能否達(dá)到犯罪既遂  為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪未遂劃分為能犯未遂和不能犯未遂，那么這種劃分必須是行為已經(jīng)進(jìn)入  著手實(shí)行階段以后的劃分，否則便喪失構(gòu)成該種未遂犯的前提條件。換言之，“著手實(shí)  行”是能犯未遂與不能犯未遂的共同要件。在傳統(tǒng)理論看來，能犯未遂與不能犯未遂的  區(qū)別就在于進(jìn)入實(shí)行階段以后的行為未完成犯罪或未實(shí)現(xiàn)既遂的原因不同。能犯未遂是  指犯罪行為有實(shí)際可能達(dá)到既遂，但由于行為人意志以外的原因未能達(dá)到既遂的情況；  不能未遂犯則是指因犯罪人對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情  況。也就是說，傳統(tǒng)理論一方面把未遂犯中實(shí)行行為的危險(xiǎn)性作為不能未遂犯的處罰根  據(jù)的同時(shí)，另一方面又在未遂犯內(nèi)部以行為是否具有完成犯罪的現(xiàn)實(shí)可能性作為了區(qū)分  能犯未遂與不能犯未遂的標(biāo)準(zhǔn)。從這一點(diǎn)來看，至少可以說明在我國不能未遂犯理論中  實(shí)行行為的“危險(xiǎn)性”與完成犯罪的“現(xiàn)實(shí)可能性”是兩個(gè)具有不同內(nèi)涵的概念。即可  以這樣認(rèn)為對(duì)于未遂犯來說，“危險(xiǎn)性”決定著其性質(zhì)即能否成立犯罪，而“現(xiàn)實(shí)可能  性”則只對(duì)量刑起一定作用。而這恰恰是“客觀危險(xiǎn)說”批判我國不能未遂犯理論的原  因之所在。
　　因?yàn)�，在“客觀危險(xiǎn)說”看來“危險(xiǎn)性”的判斷構(gòu)造與“因果性”的判斷構(gòu)造在本質(zhì)  上沒有不同，即在犯罪論上采取了“危險(xiǎn)性”與“因果性”一元論的構(gòu)造�！翱陀^危險(xiǎn)  說”為徹底貫徹“客觀的違法論”主張違法性的判斷應(yīng)是對(duì)客觀事實(shí)的一種客觀評(píng)價(jià)。  因此，為保證危險(xiǎn)判斷自身的客觀性，“客觀危險(xiǎn)說”不僅拒絕對(duì)作為判斷對(duì)象的客觀  事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象，而且力圖借助自然科學(xué)的手段來為可罰的危險(xiǎn)性提供一個(gè)具  體的、科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。在判斷行為有無危險(xiǎn)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)在事后查明的事實(shí)在內(nèi)的全部客觀  事實(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)“科學(xué)的因果法則”來判明。事實(shí)上，“客觀危險(xiǎn)說”把科學(xué)法則  的可能性與法的危險(xiǎn)性作等同理解。這樣，只要根據(jù)“科學(xué)的因果法則”判明行為具有  產(chǎn)生結(jié)果的“實(shí)在可能性”時(shí)，就可以認(rèn)定行為的“危險(xiǎn)性”的存在。因此，“客觀危  險(xiǎn)說”認(rèn)為行為不具有產(chǎn)生結(jié)果的“實(shí)在可能性”的不能未遂犯中并不存在作為未遂犯  處罰的根據(jù)——“危險(xiǎn)性”，此為其一。
　　其二、“客觀危險(xiǎn)說”在把“危險(xiǎn)性”與“因果性”作等同理解的結(jié)果，必然在不可  罰的不能犯概念中排斥“著手實(shí)行”的內(nèi)容。換言之，在不能犯概念中不能同時(shí)涵蓋“  著手實(shí)行”與“行為不具有產(chǎn)生結(jié)果的實(shí)在可能性”這兩個(gè)內(nèi)容。因?yàn)椋瑥囊蚬�關(guān)系論  的角度來看，“行為具有產(chǎn)生結(jié)果的實(shí)在可能性”是實(shí)行行為自身的必然屬性。在以法  定的危害結(jié)果之發(fā)生作為犯罪既遂的結(jié)果犯也好，還是在以法定的危險(xiǎn)狀態(tài)之出現(xiàn)作為  犯罪既遂的危險(xiǎn)犯也罷，法定的危害結(jié)果或危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生與行為人實(shí)施的危害行為即  實(shí)行行為之間必須具有刑法上的因果關(guān)系。這時(shí)，我們才可以說存在刑法上的危害行為  與危害結(jié)果。然而，在未發(fā)生危害結(jié)果以前，作為原因的危害行為一定包含著引起危害  結(jié)果發(fā)生的根據(jù)和內(nèi)容，即危害行為中具有引起危害結(jié)果發(fā)生的實(shí)在可能性，這是刑法  上的因果關(guān)系存在的必要前提。在未遂犯的情況下，既然要求以行為人已開始著手實(shí)施  構(gòu)成要件行為即“著手實(shí)行”作為未遂犯成立的前提，未遂犯的實(shí)行行為中自然具有發(fā)  生結(jié)果的“實(shí)在可能性”。因此，在“客觀危險(xiǎn)說”看來，“不能犯論”與“著手實(shí)行  論”是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。一旦認(rèn)定行為已進(jìn)入實(shí)行階段開始實(shí)施構(gòu)成要件行為，就  不存在成立不能犯的余地。按照“客觀危險(xiǎn)說”的邏輯推理，我國不能未遂犯概念中同  時(shí)具有“著手實(shí)行”與“不具有產(chǎn)生結(jié)果的實(shí)在可能性”這兩個(gè)內(nèi)容而帶來的矛盾是顯  而易見的。
　　那么，應(yīng)如何解釋我國不能未遂犯理論中所涉及的“危險(xiǎn)性”與“現(xiàn)實(shí)可能性”這兩  個(gè)概念呢?
　　如前所述，我國傳統(tǒng)理論之所以認(rèn)為不能未遂犯可罰的根據(jù)在于其具備犯罪的最本質(zhì)  特征——“危險(xiǎn)性”(社會(huì)危害性)。因此，“危險(xiǎn)性”作為刑罰裁判權(quán)的行使根據(jù)，其  判斷構(gòu)造與“因果性”的判斷構(gòu)造雖然非常類似，但兩者的區(qū)別也是明顯的。行為“危  險(xiǎn)性”的存在與否既然決定刑罰裁判權(quán)的行使，“危險(xiǎn)性”判斷就應(yīng)是規(guī)范判斷或價(jià)值  判斷。規(guī)范判斷并非關(guān)注個(gè)別的、具體的、所有的客觀事實(shí)，其要求對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行某  種程度的抽象化。這種在危險(xiǎn)判斷過程中的抽象化操作，所得出的“危險(xiǎn)性”是侵害法  益的一般的、抽象的危險(xiǎn)性。因此，危險(xiǎn)性概念在刑法中所具有的重要機(jī)能之一就是：  行為如果不存在侵害法益的一般的、抽象的危險(xiǎn)性，該行為就不具有實(shí)行行為性，從而  可以否定未遂犯的成立。而“現(xiàn)實(shí)可能性”這種“因果性”的判斷構(gòu)造是一種根據(jù)科學(xué)  的因果法則所進(jìn)行的事實(shí)判斷，其尊重客觀事實(shí)以客觀事實(shí)作為判斷對(duì)象，否定對(duì)事實(shí)  進(jìn)行某種程度的抽象。因此，“因果性”判斷更加注重行為的物理性質(zhì)。這樣，由于“  危險(xiǎn)性”與“因果性”兩者的判斷構(gòu)造不同，行為人在行為時(shí)即使存在侵害法益的一般  的、抽象的危險(xiǎn)性，也會(huì)有不存在產(chǎn)生結(jié)果的“現(xiàn)實(shí)可能性”的情況�！翱陀^危險(xiǎn)說”  的不合理之處就在于混淆規(guī)范判斷與事實(shí)判斷，以“現(xiàn)實(shí)可能性”這種事實(shí)判斷來替代  “危險(xiǎn)性”這種規(guī)范判斷，從而導(dǎo)致在物理實(shí)害的含義上理解法益

侵害。
　　另一方面，由于刑法規(guī)范調(diào)整的是人們的社會(huì)生活秩序而非科學(xué)規(guī)范，因此刑法規(guī)范  中的“危險(xiǎn)”并不意味著物理的、科學(xué)的危險(xiǎn)性即現(xiàn)實(shí)可能性，而是以行為的具體狀態(tài)  為基礎(chǔ)根據(jù)一般人的立場(chǎng)所判斷的類型性的危險(xiǎn)性。(注：[日]大谷實(shí)：《刑法講義總  論》(第四版補(bǔ)訂版)，日本成文堂出版社1996年版，第386頁。)刑法首先作為行為規(guī)范  以命令、禁止的形式調(diào)整人們的行為以維護(hù)現(xiàn)存的社會(huì)秩序。這種以一般人作為調(diào)整對(duì)  象的刑法規(guī)范必須以一般人的規(guī)范意思作為基礎(chǔ)，否則“通過罪刑法定來為一般人提供  行動(dòng)的指南的理念就會(huì)成為一句空話”。(注：參見黎宏：《從一案例看未遂犯和不能  犯的區(qū)別》，中國刑事法雜志2001年第3期，第105頁。)在這種意義上，對(duì)刑法規(guī)范的  理解首先必須以社會(huì)通常觀念即一般人的理解為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。不能未遂犯中的“危險(xiǎn)性  ”判斷亦應(yīng)如此。這里需要注意的是，不能未遂犯中的“危險(xiǎn)性”雖然并不意味著物理  的、科學(xué)的危險(xiǎn)性，但因這種“危險(xiǎn)性”是作為一般人抱有危懼感的社會(huì)心理的危險(xiǎn)性  ，所以應(yīng)以物理的、科學(xué)的危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)以社會(huì)通常的一般人為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷。這樣，  通常人的科學(xué)常識(shí)的不斷變化將帶來未遂犯與不能犯之界限的變化。“客觀危險(xiǎn)說”以  “科學(xué)的因果法則”作為判斷“危險(xiǎn)性”的標(biāo)準(zhǔn)，將“危險(xiǎn)性”理解為物理的、科學(xué)的  危險(xiǎn)性這點(diǎn)上，顯然有忽視刑法的行為規(guī)范機(jī)能的嫌疑。
　　綜上所述，刑法中的“危險(xiǎn)性”概念并不同于“現(xiàn)實(shí)可能性”概念，這也就是我國傳  統(tǒng)理論一方面肯定不能未遂犯的可罰性原因在于“危險(xiǎn)性”的同時(shí)，認(rèn)為不能未遂犯不  具有產(chǎn)生結(jié)果的“現(xiàn)實(shí)可能性”的原因。
　　　　　　四、小結(jié)——我國不能未遂犯本體論
　　我國不能未遂犯并不同于大陸法系刑法理論中所探討的不可罰的不能犯。在不能犯的  情況下，行為人雖然具有犯罪意思，實(shí)施了形式上看似著手實(shí)行的行為，但因行為在性  質(zhì)上不具有產(chǎn)生結(jié)果即實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性的情況。因構(gòu)成要件的可能性意味著“危  險(xiǎn)性”，所以不能犯因不具有危險(xiǎn)性而不可罰，而不能未遂犯與不能犯的區(qū)別就在于有  無危險(xiǎn)性。與行為不僅在事實(shí)上不具有產(chǎn)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性而且在性質(zhì)上也不具有危  險(xiǎn)性從而不可罰的不能犯不同，在不能未遂犯的情況下，行為雖然在事實(shí)上不具有產(chǎn)生  結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性，但因具有危險(xiǎn)性而以未遂犯加以處罰。因此，不能未遂犯是指行為  人因手段錯(cuò)誤或?qū)ο箦e(cuò)誤致使行為不可能產(chǎn)生結(jié)果但具有危險(xiǎn)性的情況。其構(gòu)成特征如  下：
　　(1)行為人已著手實(shí)施構(gòu)成要件行為。不能未遂犯要求行為人已開始實(shí)施構(gòu)成要件的行  為即“著手實(shí)行”為成立要件，這不僅是不能未遂犯成立的前提條件，也是保證不能未  遂犯具有可罰性的前提。因此，“著手實(shí)行”在形式上雖然成為犯罪預(yù)備與犯罪未遂的  區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)質(zhì)上可以看作是不能未遂犯與不能犯相區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，在“著  手實(shí)行”這點(diǎn)上，其又與可能未遂犯(能犯未遂)相同。換言之，“著手實(shí)行”是能犯未  遂與不能犯未遂的共同要件。因此，能犯未遂與不能犯未遂只能在行為已經(jīng)進(jìn)入實(shí)行階  段以后進(jìn)行劃分。
　　(2)不具有產(chǎn)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性。在不能未遂犯的情況下，行為人因手段錯(cuò)誤或?qū)ο?nbsp; 錯(cuò)誤致使行為不具有產(chǎn)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性。不能未遂犯不具有產(chǎn)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性  這點(diǎn)上，雖然與不能犯具有共同點(diǎn)，卻與可能未遂犯(能犯未遂)相區(qū)別，可能未遂犯與  不能未遂犯的區(qū)別點(diǎn)就在于：行為進(jìn)入實(shí)行階段以后有無產(chǎn)生結(jié)果的實(shí)在可能性。這里  需要強(qiáng)調(diào)的是，“不具有產(chǎn)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性”是事實(shí)的、自然科學(xué)的概念，從而與  規(guī)范的、價(jià)值評(píng)價(jià)的“危險(xiǎn)性”概念相區(qū)別。
　　(3)行為具有作為未遂犯處罰的根據(jù)——“危險(xiǎn)性”。這不僅是不能未遂犯能夠成為犯  罪行為的本質(zhì)特征，也是與不能犯加以區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)。因此，不能未遂犯的核心問題就在  于如何認(rèn)定“危險(xiǎn)性”。(注：關(guān)于如何判斷“危險(xiǎn)性”的理論爭論參見張明楷著：《  刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002年版，第236頁以下；李海東：《社會(huì)危害性  與危險(xiǎn)性：中、德、日刑法學(xué)的一個(gè)比較》，陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第四卷)，  中國政法大學(xué)出版社1999年版，第22頁以下。)

【不能未遂犯論爭】相關(guān)文章：

清初“三大疑案”的由來與學(xué)術(shù)論爭08-17

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的轉(zhuǎn)基因主糧論爭08-26

美國史學(xué)界關(guān)于對(duì)日使用原子彈原因的論爭08-11

“八榮八恥”對(duì)“第三次改革論爭”重要意義08-15

不能沒有你08-18

不能釋懷的句子03-07

我不能作文05-23

不能任性的句子12-01

不能沒有你12-10

減負(fù)不能減寫字08-08