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論刑法的民法化
【內(nèi)容提要】當(dāng)前我國正處于從一元社會向二元社會的轉(zhuǎn)型過程中，二元社會的確立導(dǎo)致政治刑法向市民刑法的轉(zhuǎn)變，在市民刑法的構(gòu)建進程中會出現(xiàn)刑法的民法化現(xiàn)象。審視新中國刑法的改革與發(fā)展，這一現(xiàn)象已經(jīng)出現(xiàn)。何謂刑法的民法化？怎樣看等這一現(xiàn)象？本文作了拋磚引玉式的探討。【關(guān) 鍵 詞】刑法的民法化/政治刑法/市民刑法/幾點認識
一、二元社會結(jié)構(gòu)的崛起與政治刑法向市民刑法的轉(zhuǎn)變
歷史上存在五種社會形態(tài)——氏族社會、城邦社會、宗法社會、市民社會、政治社會。馬克思主義的觀點認為：自從私人利益和階級利益產(chǎn)生后，社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領(lǐng)域。但是，市民社會和政治國家在邏輯上的分離并不意味著它們在現(xiàn)實中也是始終分離的。在前資本主義社會，政治國家和市民社會在現(xiàn)實中是重合的，表現(xiàn)為一元社會結(jié)構(gòu)，國家從市民社會手中奪走了全部權(quán)力，整個社會高度政治化，政治權(quán)力的影響無所不及，政治等級與市民等級合而為一，市民社會淹沒于政治國家之中。中國自周秦以來就建立了以宗法制為基礎(chǔ)的，政治國家為根本的一元社會結(jié)構(gòu)。建國后，高度集中的計劃經(jīng)濟模式進一步強化了政治國家的職能，市民社會不但沒有培養(yǎng)反而被政治國家全面取代。（注：參見陳興良：《從政治刑法到市民刑法》，載《刑事法評論》第1卷，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第1-32頁。）
市民社會與政治國家的分離要具備兩個要素：第一，經(jīng)濟上——市場經(jīng)濟的建立。第二，政治上——對待政府的正確觀念的確立，即將政府視為一種不得不忍受的惡。（注：參見田宏杰：《中西刑法現(xiàn)代化趨勢之比較考察》，載《刑事法評論》第7卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第42-43頁。）我國自20世紀70年代末開始構(gòu)建社會主義市場經(jīng)濟體制，黨的十四大、十五大的召開大大推進了計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型。經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型必然要求建立與之相適應(yīng)的政治體制、文化體制，當(dāng)然也包括對待政府的正確觀念及其他一些適應(yīng)社會轉(zhuǎn)型的觀念的確立。這對一元社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了強大、有力的沖擊，以計劃經(jīng)濟為基礎(chǔ)的一元社會結(jié)構(gòu)逐步瓦解，市民社會與政治國家分離的二元社會悄然崛起。
“社會結(jié)構(gòu)形態(tài)的變遷必然引起刑法功能、觀念與文化的嬗變�！保ㄗⅲ宏惻d良：《從政治刑法到市民刑法》，載《刑事法評論》第1卷，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第1頁。）刑法要想不落伍于歷史的滾滾車輪，必須適應(yīng)這種結(jié)構(gòu)形態(tài)的變遷，進行改革與調(diào)整。我國經(jīng)濟、政治體制轉(zhuǎn)型肇始于20世紀70年代末，而刑法的轉(zhuǎn)型顯然落后了。1979年制定了新中國的第一部刑法典，在實施的17年中，這部刑法典對于打擊犯罪活動，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，維護國家的安全和統(tǒng)一，維護社會治安秩序，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保障改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的順利進行，發(fā)揮了重要作用。但是我們不能否認，這部以計劃經(jīng)濟和高度集權(quán)的政治體制為背景所制訂的刑法難以避免的還帶有較強的政治刑法色彩。隨后出臺的大量單行刑法、附屬刑法規(guī)范、司法解釋大大擴大刑法的調(diào)控范圍，凸顯重刑主義，又在一定程度上強化了政治刑法色彩，市民刑法的培育受到極大壓抑，這與歷史的車輪背道而弛，這種趨向迫切需要扭轉(zhuǎn)。1997年修訂刑法，正如陳興良教授所言：“實質(zhì)上是刑法改革的外在表現(xiàn)形式，而這場改革的歷史使命是要完成從政治刑法到市民刑法的轉(zhuǎn)變”。（注：陳興良：《從政治刑法到市民刑法》，載《刑事法評論》第1卷，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第43頁。何為政治刑法、市民刑法？陳興良教授在其《從政治刑法到市民刑法》、《法治國的刑法文化》（載《人民檢察》1999年第11期等文中有較為精辟的論述。綜而言之，市民刑法具有以下特征：人文關(guān)懷或稱民權(quán)本位；形式理性；實體正義等。政治刑法具有以下特征：國家本位或稱國權(quán)本位；實質(zhì)理性；追求懲治等。）
二、刑法的民法化
馬克思在批判黑格爾關(guān)于市民社會與國家關(guān)系上唯心主義觀點的基礎(chǔ)上科學(xué)地指出：市民社會決定政治國家，政治國家必將統(tǒng)一于市民社會。（注：《馬克思恩格斯全集》第1卷，第251-252頁；第21卷，第345頁。）因此，在二元社會結(jié)構(gòu)中“……市民社會要求國家受法律的約束，但同時又要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。市民社會構(gòu)成了對國家的制約，他們維系國家，并為國家社會的范圍與權(quán)力設(shè)定界限。市民社會需要一套獨特的政治制度�！保ㄗⅲ簮鄣氯A·希爾斯：《市民社會的美德》，鄧正來、［英］·G·亞歷山大編：《國家與市民社會——一種社會理論的研究路徑》，中央編譯出版社1999年版，第39頁。）這套獨特的政治制度在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)是：要求刑法對市民的尊重——以人為本，注重人權(quán)保障，置公民于與國家主體平等的地位；要求刑法對市民社會領(lǐng)域的尊要——不得單純?yōu)閲业睦嫒我馇治g市民社會的領(lǐng)域；要求刑法充當(dāng)起最后保障法的作用——服務(wù)于市民社會，同時恪守謙抑的價值準(zhǔn)則。“于是，平等、自由、人權(quán)、正義等原本屬于市民社會的美德便開始成為市民社會對刑法的要求�！保ㄗⅲ禾锖杲埽骸吨形餍谭ìF(xiàn)代化趨勢之比較考察》，載《刑事法評論》第7卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第24頁。）在西方近代刑法史上，從政治刑法向市民刑法的轉(zhuǎn)變是由刑事古典學(xué)派完成的。貝卡利亞在抨擊以罪刑擅斷為特征的封建專制刑法后，確立了以罪刑法定為中心的市民社會的刑法原則。費爾巴哈則明確提出了市民刑法的概念，并將“無法律即無犯罪，無法律既無刑罰”視為市民刑法的要義�？梢哉f西方市民刑法的構(gòu)建之路實際上就是平等、自由、人權(quán)、正義等啟蒙思想在刑法中的確立和發(fā)展之路。中國二元社會結(jié)構(gòu)呼喚市民刑法，“市民刑法，從本質(zhì)上說，就是法治國的刑法”。（注：陳興良：《法治國的刑法文化》，載《人民檢察》，1999年第11期，第10頁。）對市民的尊重、對市民社會領(lǐng)域的尊重、最后的保障法，正是市民刑法的基本精神。
在從政治刑法向市民刑法的轉(zhuǎn)型——市民刑法基本精神的確立進程中，刑法的民法化不可避免。這是因為在市民刑法的培育、構(gòu)建過程中必然出現(xiàn)以下現(xiàn)象：1.市民刑法基本精神與民法基本精神的趨同。民法就是市民社會的法，（注：梁彗星：《民法總論》，法律出版社1997年版，第25頁。）是市民社會的基本準(zhǔn)則，以市民為本位的權(quán)利、自由、平等等基本理念先于刑法在民法中得以確立，而貫穿市民刑法的一條主線也正是對人的尊重、對人權(quán)的保障，雖然它獲得刑法的承認和確立經(jīng)歷了漫長的歷程，迄今仍需人們不倦的追求。這種追求的過程，也正是市民刑法的基本精神與民法的基本精神的趨同過程。2.刑法從侵蝕的市民社會領(lǐng)域逐漸退出，民法恢復(fù)被刑法侵占的失地。傳統(tǒng)刑法文化視刑法為工具，迷信刑法萬能，以為每一社會現(xiàn)象都需要刑法的介入，其結(jié)果是刑法過分擴張，許多原本屬于市民社會，本應(yīng)由市民社會的法——民法調(diào)整的領(lǐng)域被刑法不恰當(dāng)?shù)那治g。市民刑法的構(gòu)建，既是還市民社會以真面目的過程，也是刑法正確定位的過程。“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒�！�3.民法反過來侵蝕刑法的領(lǐng)
域。其一，隨著社會文明的發(fā)展和進步，刑法的寬容度——對市民危害國家、社會的行為的容忍度也會逐漸提高，屬于政治國家由刑法調(diào)整的領(lǐng)域也可能轉(zhuǎn)由民法調(diào)整。黑格爾曾指出：文化的進步，對犯罪的看法也會變得比較緩和，（注：［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，第99頁。）菲利曾經(jīng)呼吁把那些對個人和社會造成危害不是蓄意的，行為人也不是危險的偶犯或“假罪犯”即正常人僅僅因為過失或輕率而為的危害結(jié)果輕微的重罪、輕罪和違法行為從刑法典中刪除，而將它們只當(dāng)作民事違法行為處理。（注：［意］菲利：《犯罪社會學(xué)》，郭建安譯，中國公安大學(xué)出版社1990年版，第112頁。）其二，民法在防治犯罪中作用和地位的漸漸提升。隨著民法的健全，越來越多的社會矛盾、糾紛被阻擋于民事法的范圍之內(nèi)，避免了向刑法堤壩的沖擊。許多民事措施有意識的被用以同犯罪做斗爭。縱觀刑法的發(fā)展歷程我們不難發(fā)現(xiàn)，與犯罪作斗爭的手段經(jīng)過了從一元向多元過渡和發(fā)展的過程。從最初的單純依靠刑罰過渡到刑罰、行政、民事等多種手段。王利明教授曾經(jīng)指出：刑法只有在侵權(quán)法的配合下才能有效地調(diào)整社會關(guān)系。（注：參見王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第7-8頁。）而德國學(xué)者拉德布魯赫更預(yù)言：“刑法發(fā)展的極為遙遠的目標(biāo)……是沒有刑罰的刑法典。”（注：［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，第95頁。）
上述三點也正是本文所使用的刑法民法化的三層含義。
三、中國刑法的新走向——刑法的民法化
1997年3月，八屆全國人大五次會議通過了修訂后的新刑法，這是中國刑法發(fā)展史上具有里程碑意義的事件。審視新舊刑法及其相關(guān)的決定、修正案、司法解釋，我們不難發(fā)現(xiàn)中國刑法改革呈現(xiàn)出一種新走向——刑法的民法化。
1.刑法中較為明確地引入了一些民法的基本原則。
新刑法中最引人注目之處是確立了刑法的三大基本原則，即罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、法律面前人人平等。罪刑法定原則實質(zhì)使刑法成為國家與公民之間的一張契約，國家不得逾超法律的界限對無罪的公民進行非法追究和對有罪的公民濫施刑罰，公民也應(yīng)當(dāng)在法律的界限內(nèi)活動。罪刑法定原則的確立第一次在刑法上把公民個人置于國家主體平等的地位，也是第一次最鮮明地體現(xiàn)了刑法的人權(quán)保障機能。罪刑相適應(yīng)原則強調(diào)罪與刑之間的均衡等價性。法律面前人人平等原則強調(diào)刑法適用的平等性和人權(quán)保障機能。三大基本原則很容易讓人聯(lián)想到早已在民法中確立了的公平原則、契約自由原則、平等原則、等價有償原則等基本原則。
2.最具私法（民法）色彩的刑事自訴制度的適用面擴大，并有繼續(xù)之勢。
自訴制度基于意思自治原則建立，而意思自治原則被視為私法（主要是民法）所特有的理念和私法領(lǐng)域避免公權(quán)力入侵的工具。（注：劉心穩(wěn)主編：《中國民法研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第45頁。）1979年刑事訴訟法將刑事自訴的范圍限制在告訴才處理和其他不需要進行偵察的輕微刑事案件的范圍內(nèi)，即特定的八種輕微刑事犯罪案件。1997年開始施行的新的刑事訴訟法擴大了刑事自訴范圍，該法第170條規(guī)定刑事自訴案件的范圍包括：1、告訴才處理的案件；2、被害人有證據(jù)證明的輕微犯罪案件；3、被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機關(guān)或者檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。1997年刑法擴大了告訴才處理的案件的范圍，即增加了侵占罪，從而又一次擴大了刑事自訴的范圍。雖然如此，擴大刑事自訴范圍的呼聲依然很高。如在2000年刑法學(xué)年會上，就有學(xué)者呼吁以刑事自訴的方式處理西部大開發(fā)中民族地區(qū)刑法適用的矛盾。
3.有些原來在刑法中被視為犯罪的行為逐漸轉(zhuǎn)化為民事行為。
譬如，許多曾經(jīng)在計劃經(jīng)濟體制下被視為投機倒把而予以刑法制裁的行為，在今天市場經(jīng)濟體制下已被視為正常的風(fēng)險投資行為。
4.在處理民刑法律沖突時，確立了民事優(yōu)先原則。
新刑法第三十六條規(guī)定“承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。”由此確立了民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則。第六十條規(guī)定“沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)償還�！庇纱舜_立了債權(quán)優(yōu)先原則。
5.刑事責(zé)任日益帶有民事責(zé)任的色彩。
刑事責(zé)任屬于公法責(zé)任，民事責(zé)任屬于私法責(zé)任，孫笑俠教授對刑事責(zé)任和私法責(zé)任有非常精到的分析：私法責(zé)任以功利性為基礎(chǔ)和特征，與私法責(zé)任相適應(yīng)的是補償形式的法律后果；公法責(zé)任以道義為基礎(chǔ)和特征，與公法責(zé)任相適應(yīng)的是處罰形式的法律后果。補償與懲罰的區(qū)別有四方面：第一，實現(xiàn)的載體不同，補償以財產(chǎn)為主，懲罰以人身為主。第二，目的與效果不同，補償?shù)哪康呐c效果是針對被害人的，而懲罰的目的與效果是針對責(zé)任方。第三，成立基礎(chǔ)不同，補償成立的基礎(chǔ)是以客觀損害后果為主，至于主觀過錯的惡性程度是次要的。懲罰成立的基礎(chǔ)主要是主觀過錯，雖然也考慮客觀損害，但其目的是為了確定主觀惡性程度。第四，評價標(biāo)準(zhǔn)的道德因素差異。補償?shù)脑u價標(biāo)準(zhǔn)以事實為主，道德因素較少介入，或者道德因素只涉及補償責(zé)任的外部。懲罰的評價標(biāo)準(zhǔn)帶有明顯的、濃厚的道德評價色彩。（注：孫笑俠：《公私法責(zé)任分析》，載《法學(xué)研究》1994年第6期。）
我國刑法所規(guī)定的刑事責(zé)任日益帶有濃厚的民事責(zé)任色彩，這可以從以下幾個方面得以佐證：第一，以財產(chǎn)為實現(xiàn)載體的罰金刑、沒收財產(chǎn)刑大幅度得到擴大和強化適用。1979年刑法僅有20個罰金條文，1997年新刑法則增加了140多個罰金條文和15個援引罰金條款，大大擴大了罰金刑的適用范圍，新刑法還增設(shè)了罰金刑隨時追繳制度，強化了執(zhí)行力度。新刑法對沒收財產(chǎn)的適用范圍、執(zhí)行力度也作了擴大和強化。第二，當(dāng)懲罰與補償?shù)膶崿F(xiàn)相沖突時，新刑法的價值取向是補償。這突出的體現(xiàn)在新刑法第36條確立的以保護被害人利益為目的的民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則和第60條確立的以保護債權(quán)人利益為目的的債權(quán)優(yōu)先原則上。第三，新刑法在堅持主客觀相同一的前提下，向客觀主義傾斜，強調(diào)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪行為及其實害。（注：參見張明楷：《新刑法與客觀主義》，載《法學(xué)研究》，1997年第6期；《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版。）第四，新刑法抑制1979年刑法尤其是其后所頒布的決定、司法解釋重刑主義傾向，刑罰的懲罰性有所淡化。
6.單純以刑罰對付犯罪的傳統(tǒng)逐漸打破，民法在防治犯罪中的作用日益擴大。
中國傳統(tǒng)法制是以刑法為基本框架建構(gòu)起來的，刑法占據(jù)主導(dǎo)地位，權(quán)利的保障過分依賴刑法，而事實上刑法難以獨擔(dān)此任。隨著社會的發(fā)展和進步，以民事、行政、刑事等多元手段對付犯罪的觀念逐漸為人們所共識，并在立法與司法上得以體現(xiàn)。而民事手段的作用日見提升，譬如民事法的健全避免了大量“民轉(zhuǎn)刑”案件的發(fā)生。1997年修訂刑法顯然注重了與民法的協(xié)調(diào)，以更好地防治犯罪。
四、對刑法民法化的幾點認識
自羅馬法以來，法律在法學(xué)傳統(tǒng)上分為兩類，即公法與私法。關(guān)于公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)學(xué)者們見解分歧。大體而言，一般都認
為凡規(guī)律國家或公共團體為其雙方或一方主體之法律關(guān)系，而以權(quán)力服從關(guān)系為基礎(chǔ)的為公法。例如憲法、所得稅法、刑法。僅規(guī)定私人間或私團體間相互關(guān)系，而以平等關(guān)系為其基礎(chǔ)者為私法。例如公司法、票據(jù)法、民法。我國學(xué)者長期否認公私法的劃分，而當(dāng)前強調(diào)公私法的劃分具有重大意義。它有助于樹立對待市民、市民社會領(lǐng)域的正確觀念，有利于公法尤其是刑法的正確定位，為我國市民社會的培育、社會主義市場經(jīng)濟法律體系的建立奠定堅實的理論基礎(chǔ)。但是，強調(diào)公私法的劃分并非否認自二戰(zhàn)以來所出現(xiàn)的公私法融合現(xiàn)象，相反，也是為了正確認識這一現(xiàn)象。我們認為，法律的終極關(guān)懷在于人，公法之設(shè)在于保護人民的私權(quán)，公私法融合的終極目的是為了更好的保障人民的私權(quán)。在市民刑法的構(gòu)建過程中（亦可稱為在法治國刑法文化的形成過程中）所出現(xiàn)的刑法民法化現(xiàn)象，是公私法融合的表現(xiàn)之一，其終極關(guān)懷也是人，其終極目的是為了更好的保障人民的私權(quán)，這也正是刑法民法化的內(nèi)在驅(qū)動力之所在。
中國傳統(tǒng)法制帶著濃郁的刑法色彩，傳統(tǒng)法律文化可以說就是刑法文化，民法逐漸為刑法所侵蝕直至幾乎完全融于刑法之中。民法從未獲得獨立地位，民事法規(guī)范雜處于刑法典中，犯罪與民事違法不分，民事責(zé)任與刑事責(zé)任不分，民事責(zé)任通過刑罰來實現(xiàn)。這直到清末修律才開始有所改變。如果把傳統(tǒng)刑法的產(chǎn)生、發(fā)展、興盛史稱為民法的刑法化史，那么現(xiàn)代市民刑法的構(gòu)建、繁榮史似乎可以認為是刑法的民法化史。梅因在其名著《古代法》中論述到：所有進步社會的運動，到此處為止，是一個“從身分到契約”的運動。一個國家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就知道。大凡落后的國家，民法少而刑法多；進步的國家，民法多而刑法少。象我國這樣一個具有濃厚刑法傳統(tǒng)的國家進行法制的現(xiàn)代化，建設(shè)社會主義法治國家，倡導(dǎo)和推進刑法的民法化尤顯重要。
有一點需要強調(diào)的是，我們認為應(yīng)該倡導(dǎo)和推進刑法的民法化并不等于要削弱刑法在社會主義法治國家中的地位和作用，而是倡導(dǎo)刑法的正確定位，即提倡刑法尊重市民、尊重市民社會領(lǐng)域、恪守謙抑的價值準(zhǔn)則，充當(dāng)最后保障法的角色。這實際上是為了使刑法這把雙刃劍充分發(fā)揮其積極作用，同時最大限度地降低其消極作用。這不是削弱，而是加強。
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