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刑法學(xué)體系的反思與重構(gòu)
【內(nèi)容提要】本文認(rèn)為，只有在理論刑法學(xué)、立法刑法學(xué)和司法刑法學(xué)三個既相區(qū)別又相聯(lián)系的子系統(tǒng)的基礎(chǔ)上建構(gòu)刑法學(xué)體系，才能使刑法學(xué)具有批判意識和理性精神，才能為刑法學(xué)的發(fā)展開辟道路。
一般認(rèn)為，刑法學(xué)體系是“將刑法學(xué)研究的對象具體化之后，對內(nèi)容加以排列組合而形成的結(jié)構(gòu)形式。對刑法學(xué)體系的研究和把握，表明對刑法學(xué)整體及其聯(lián)系的認(rèn)識程度，這是進(jìn)一步發(fā)展刑法學(xué)研究的一個重要條件”。[1]（第8頁）換言之，刑法學(xué)體系形式上是一種知識組合，實(shí)質(zhì)上是一種分析模式、邏輯結(jié)構(gòu)和思維進(jìn)路，以往注重的是其形式的一面，而對其實(shí)質(zhì)的一面則沒有給以足夠重視，結(jié)果是刑法學(xué)體系陷入目前的超穩(wěn)定狀態(tài)。反思傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系，目的在于發(fā)現(xiàn)問題，突出重圍，準(zhǔn)備重構(gòu)。
一
德國著名哲學(xué)家包爾生指出，所有歷史進(jìn)化都是一種分化過程。[2]（第315頁）刑法學(xué)體系也經(jīng)歷了一個分化過程。19世紀(jì)以前的刑法學(xué)是指刑事法學(xué)。隨著立法的發(fā)展和法學(xué)的發(fā)達(dá)，刑事法學(xué)中的許多內(nèi)容逐漸演變?yōu)楠?dú)立的學(xué)科，如犯罪學(xué)、監(jiān)獄學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、刑事偵查學(xué)、比較刑法學(xué)、刑法史學(xué)等都不再屬于刑法學(xué)的內(nèi)容，而是與刑法學(xué)相并列屬于刑事法學(xué)。[3]（第1頁）孟德斯鳩明確地將自由作為刑法的根基，使刑法第一次從血腥的鎮(zhèn)壓中解脫出來，貝卡利亞則沿著孟德斯鳩的思想路線前進(jìn)，提出了近代西方刑事法制的基本原則和框架。意大利學(xué)者利昂納評價道，貝卡利亞是第一位推動者，以其極大的動力發(fā)動了一場漸進(jìn)的和強(qiáng)大的刑事制度革命，這場革命徹底地把舊法制顛倒過來，以至使人難以想象出當(dāng)時制度的模樣。[4]貝卡利亞是第一個建立了刑法哲學(xué)體系的人，因此他被譽(yù)為“近代刑法學(xué)之父”。繼貝卡利亞之后，邊沁和費(fèi)爾巴哈都對刑法學(xué)的形成作出了貢獻(xiàn)。尤其是費(fèi)爾巴哈，把貝卡利亞的刑法哲學(xué)思想轉(zhuǎn)化為規(guī)范刑法學(xué)體系。正因如此，費(fèi)爾巴哈也被尊為近代刑法學(xué)之父。然而，刑法哲學(xué)體系并未像規(guī)范刑法學(xué)體系那樣獲得極大的關(guān)注和迅速的發(fā)展，以致后來的刑法學(xué)就是指規(guī)范刑法學(xué)。筆者認(rèn)為其原因在于，刑法學(xué)形成過程中，法學(xué)的形而上學(xué)階段很快被實(shí)證階段所代替，實(shí)證主義直接造就了傳統(tǒng)刑法學(xué)的體系面貌。
刑法學(xué)產(chǎn)生以來，歷史上先后出現(xiàn)過行為中心主義、行為人中心主義和社會危害性中心主義三種刑法學(xué)體系，盡管三者在理論內(nèi)容上存在巨大差異，但有一點(diǎn)是共同的，這就是它們都將刑法學(xué)體系的主干分為犯罪論與刑罰論兩大塊，沒有發(fā)生根本上的改觀。[5]（第658頁）這三種刑法學(xué)體系都是注釋刑法學(xué)體系，而沒有在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分化。因此，可以說它們處于同一理論分化階段。
由于眾所周知的原因，新中國直接翻版了前蘇聯(lián)刑法學(xué)者建構(gòu)的社會危害性中心論的刑法學(xué)體系，而且沿用至今。它將刑法學(xué)分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論四編。前三編合稱刑法總論，第四編又稱刑法各論。緒論除概述刑法學(xué)外，依次論述刑法的階級本質(zhì)和任務(wù)，刑法的指導(dǎo)思想和基本原則，刑法的體系和解釋，以及刑法的效力范圍。犯罪總論依次論述犯罪概念，犯罪構(gòu)成及其要件，排除社會危害性的行為，故意犯罪過程中的犯罪形態(tài)，共同犯罪，以及一罪與數(shù)罪等犯罪問題。刑罰總論依次論述刑罰的概念和目的，刑罰的體系和種類，量刑，數(shù)罪并罰，緩刑，減刑，假釋，時效，赦免等刑罰問題。罪刑各論除概述犯罪的分類和分則條文的結(jié)構(gòu)外，依次論述刑法典分則所規(guī)定的各類犯罪。楊春洗先生認(rèn)為，我國刑法理論的基本框架模式，形式上與前蘇聯(lián)刑法理論大同小異，但在具體內(nèi)容方面，吸收了不少英美法系和大陸法系刑法理論中的優(yōu)秀成果，并積極總結(jié)吸收了我國改革開放以來的立法司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，形成了目前這種多數(shù)人認(rèn)為是具有中國社會主義特色的刑法學(xué)體系。這一基本框架結(jié)構(gòu)已經(jīng)成為我國刑法理論的定式，近年的研究雖然沒有突破這一框架，但在具體內(nèi)容方面也有不少新的發(fā)展和變化�？偟内厔菔牵涸诳傉撝校w論部分中的刑法基本原則、刑法適用范圍的研究討論加深，篇幅加大，但關(guān)于刑法的性質(zhì)、任務(wù)、指導(dǎo)思想以及歷史沿革方面的篇幅縮小，有一些轉(zhuǎn)入了法理、法史的研究之中。犯罪概念與特征方面，由過去的單一的對犯罪的階級性研究，趨向于對于犯罪的社會性以及形式特征的研究，同時也展開了對于罪與非罪的界限方面的一般規(guī)律的研究。犯罪構(gòu)成方面，開始了系統(tǒng)的反思，并對大陸法系和英美法系的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了系統(tǒng)的、歷史的考察。在此基礎(chǔ)上，加強(qiáng)了對刑事責(zé)任、法人犯罪、未完成形態(tài)犯罪、共同犯罪以及一些特殊類型犯罪的犯罪構(gòu)成的研究。在刑罰方面，加強(qiáng)了刑罰功能、非刑罰處理方法以及法人刑罰問題的研究。不少學(xué)者還對刑罰體系和種類提出了新的設(shè)想和論證。[6]這說明，刑法學(xué)體系的分化仍在進(jìn)行之中，只不過尚未獲得實(shí)質(zhì)性的突破。
進(jìn)一步說，我國“初步建立起來”[1]（第10頁）的刑法學(xué)體系是一種注釋體系或解釋體系，后來隨著刑法學(xué)界對刑事責(zé)任、刑事立法等問題研究的重視和深入，這些新的范疇即被納入既存的刑法學(xué)體系中。[1]（第8頁）此后，隨著刑事責(zé)任日漸成為刑法理論研究的熱點(diǎn)，大多數(shù)學(xué)者逐漸認(rèn)為刑事責(zé)任也和犯罪和刑罰一樣，是刑法學(xué)的基本范疇。但刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中的地位及其與犯罪和刑罰的關(guān)系，理論上則出現(xiàn)了“罪——責(zé)——刑”說、“責(zé)——罪——刑”說和“罪——責(zé)”說等不同見解。[7]這種探尋刑事責(zé)任恰當(dāng)?shù)匚坏呐�，�?shí)際上觸及到了刑法學(xué)體系問題。此外，刑事立法問題現(xiàn)在也被納入刑法學(xué)體系中，但由于傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系是一種注釋體系，所以不可能給刑事立法問題提供足夠的思維空間。于是，“刑法學(xué)的研究已經(jīng)到頭，沒有什么新的東西了”的錯覺產(chǎn)生并在一定程度上影響著刑法理論研究，這種感受旋即遭到刑法學(xué)界的許多批評。李海東先生就此指出，這些批評即使不從事物的內(nèi)容而僅從事物的邏輯發(fā)展角度來看，無疑也是正確的。但是這種感受也確實(shí)從一個角度點(diǎn)出了刑理論研究中的一個實(shí)質(zhì)性的問題：轉(zhuǎn)換論述或者重新切塊組織并不是刑法理論的發(fā)展。李海東先生一語中的地指出，這種感受以一種易于為人所接受的方式指出了刑法理論研究可能面臨的危機(jī)：我們的刑法理論研究是不是總體上存在著某種根本性的偏差，才會出現(xiàn)這種剛剛起步就已經(jīng)達(dá)到了理論終點(diǎn)的感受？司法實(shí)踐為什么會對如此發(fā)達(dá)的刑法理論充耳不聞？難道我們在實(shí)際工作中的同事的責(zé)任感和理解力就與我們會有這么大的區(qū)別？李海東先生深刻地指出，今天的中國刑法理論本質(zhì)上還處在我們上一代刑法學(xué)者們的認(rèn)識框架中。[8]（第2-3頁）這些都說明，傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系已經(jīng)無法型構(gòu)刑法學(xué)的理論內(nèi)容，刑法學(xué)體系面臨著何去何從的歷史抉擇。
在此背景下，陳興良先生在其《刑法哲學(xué)》一書中先聲奪人地指出，“從體系到內(nèi)容突破既存的刑法理論，完成從注釋刑法學(xué)到理論刑法學(xué)的轉(zhuǎn)變”，乃是刑法學(xué)研究的歷史使命；認(rèn)為“罪刑關(guān)系的基本原理應(yīng)該成為具有中國特色的社會主義刑法學(xué)體系的中心”，并勾勒出了“罪刑關(guān)系中心論”的刑法學(xué)體系的基本框架。[5]（第1頁）張明楷先生則認(rèn)為廣義的刑法學(xué)包括刑法解釋學(xué)、理論刑法學(xué)（刑法哲學(xué)）、刑法史學(xué)和比較刑法學(xué)，并主張一種中間意義上的刑法學(xué)，即刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)的統(tǒng)一體；同時指出，只有以法哲
學(xué)為基礎(chǔ)解釋現(xiàn)行刑法的學(xué)科，才是真正的刑法學(xué)，不能要求我國的刑法學(xué)從刑法解釋學(xué)向刑法哲學(xué)轉(zhuǎn)變。[3]（第1頁以下）
馮亞東先生則主張，在注釋刑法學(xué)之外建立概念刑法學(xué)和理論刑法學(xué)，而概念刑法學(xué)是對刑事法律關(guān)系的基本類型及各個具體關(guān)系中的諸要素進(jìn)行邏輯演繹式的思辨分析；認(rèn)為只有超脫于法條的罪狀規(guī)定而對生活中犯罪現(xiàn)象的諸要素進(jìn)行系統(tǒng)的研究，才有可能使在諸要素基礎(chǔ)上抽象出的概念的內(nèi)涵與外延精密化，從而為建立科學(xué)完善的犯罪認(rèn)識體系提供堅實(shí)的理論基礎(chǔ)。[9]（第216頁）如果說，傳統(tǒng)刑法學(xué)體系以及陳張二先生所主張的刑法學(xué)體系都是平面單質(zhì)的，那么，馮先生所主張的刑法學(xué)體系則是分層多質(zhì)的。
必須看到，盡管上述學(xué)者以及其他許多學(xué)者對建構(gòu)新的刑法學(xué)體系作了可貴的努力，但傳統(tǒng)刑法學(xué)體系至今尚未突破，新的刑法學(xué)體系尚未建立起來。應(yīng)當(dāng)說，法學(xué)院系的刑法教科書所采用的理論體系，是刑法學(xué)體系現(xiàn)狀的最重要標(biāo)志。瀏覽一下我國迄今出版的刑法教科書，可以得出上述結(jié)論。如果不檢討傳統(tǒng)刑法學(xué)體系的問題，就無法促成刑法學(xué)體系的更新，也就不能為刑法學(xué)研究提供思維方式上的支持，刑法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展就會受到極大的束縛。
二
對傳統(tǒng)刑法學(xué)體系的傳統(tǒng)評價是，這一理論體系“和《刑法》的體系相互照應(yīng)，相互協(xié)調(diào)”，它“沒有完全照搬《刑法》的體系，而是參照《刑法》的體系和內(nèi)容，按照一定的理論和邏輯，建立了一個有機(jī)的理論體系”，“這一體系基本容納了我國刑法科學(xué)的主要內(nèi)容，大致反映了我國刑法學(xué)研究的基本概況，為未來刑法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展奠定了一個良好的理論框架”。[10]隨著時間的檢驗(yàn)，這一評價越來越令人難以置信。
刑法學(xué)體系不僅是相關(guān)知識的組合方式，更展現(xiàn)出一種分析模式、邏輯結(jié)構(gòu)和思維進(jìn)路，是刑法學(xué)方法論的集中反映。所以，評價一種刑法學(xué)體系，就應(yīng)看它所采用的分析模式、邏輯結(jié)構(gòu)和思維進(jìn)路是否以及在多大程度上適應(yīng)刑法學(xué)的性質(zhì)和職能。陳興良先生曾指出，反思傳統(tǒng)刑法學(xué)體系的標(biāo)準(zhǔn)包括研究對象是否正確、理論基礎(chǔ)是否可靠、研究方法是否科學(xué)和理論結(jié)構(gòu)是否合理四項(xiàng)。[5]（第656頁）但這四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)與筆者所主張的標(biāo)準(zhǔn)并不矛盾，只不過陳先生側(cè)重于從外在方面進(jìn)行評價，而筆者側(cè)重于從內(nèi)在方面進(jìn)行評價。
傳統(tǒng)刑法學(xué)體系的出發(fā)點(diǎn)，是將刑法學(xué)的研究對象界定為法律所規(guī)定的犯罪與刑罰。刑法學(xué)的研究對象雖然后來被修改為“刑法及其所規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰”，但其將刑法學(xué)視為“立法者的產(chǎn)品說明書”（陳興良語）的思維定勢并未改變。這種思維定勢，是對刑法學(xué)的性質(zhì)與職能的誤解。刑法學(xué)是近代以來，為了給刑事立法和刑事司法提供理論基礎(chǔ)和技術(shù)指導(dǎo)而產(chǎn)生的，因此刑法學(xué)是實(shí)踐科學(xué)，而不是理論科學(xué)。德國倫理學(xué)家包爾生說，所有的科學(xué)都可劃分為兩類，即理論科學(xué)和實(shí)踐科學(xué)。前者的目的是知識，后者則尋求通過人的行動控制事物，它們告訴我們怎樣使世界有助于我們的目的。倫理學(xué)是實(shí)踐科學(xué)，它的職能就是展示人生必須以何種方式渡過，以實(shí)現(xiàn)它的目標(biāo)或目的。醫(yī)學(xué)也是實(shí)踐科學(xué)，醫(yī)學(xué)的職能是教給人們醫(yī)生的技藝，以幫助身體達(dá)到它最完善的發(fā)展和最有利的狀態(tài)。法學(xué)和神學(xué)也是實(shí)踐科學(xué)，它們本身都不是一種專門的、獨(dú)立的科學(xué)，法學(xué)院和神學(xué)院都是技術(shù)訓(xùn)練學(xué)校，前者培養(yǎng)法官和公務(wù)人員，后者培養(yǎng)布道士和精神勸導(dǎo)者。包爾生指出，倫理學(xué)的職能是雙重的：一是決定人生的目的或至善；一是指出實(shí)現(xiàn)這一目的的方式或手段。前者屬于善論；后者屬于德論。包爾生的整個倫理學(xué)體系，都是以倫理學(xué)的這兩種職能來建構(gòu)的。[2]（第7頁以下）可見，實(shí)踐科學(xué)不但不排斥哲學(xué)層面的考察，相反還以實(shí)踐哲學(xué)為理論基礎(chǔ)；不過，實(shí)踐科學(xué)的立足點(diǎn)和側(cè)重點(diǎn)卻在實(shí)踐層面上。包爾生的倫理學(xué)體系就是自道德哲學(xué)始，而于道德規(guī)范學(xué)終。美國著名法學(xué)家博登海默所著《法理學(xué)》一書的副標(biāo)題就是“法律哲學(xué)和法律方法”。顯然，刑法學(xué)的職能也應(yīng)是雙重的：一是決定刑法的目的；二是指出實(shí)現(xiàn)這一目的的方式或手段。刑法學(xué)體系亦應(yīng)自刑法哲學(xué)始，而于刑法規(guī)范學(xué)終。與倫理學(xué)體系不同的是，刑法學(xué)在實(shí)踐的層面上要對包括立法與司法兩個既相銜接又相區(qū)別的階段進(jìn)行研究，所以刑法學(xué)體系在規(guī)范刑法學(xué)的層面上應(yīng)分化為立法刑法學(xué)和司法刑法學(xué)兩部分。我們注意到，博登海默《法理學(xué)》對法律方法的論述，就是分立法與司法兩個層面進(jìn)行的。因此，完整的業(yè)經(jīng)分化的刑法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)包括理論刑法學(xué)（刑法哲學(xué)）、立法刑法學(xué)和司法刑法學(xué)三個子系統(tǒng)。傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系雖然也認(rèn)為刑法學(xué)是實(shí)踐科學(xué)或應(yīng)用學(xué)科，但卻由于把活生生的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰問題凝固為法律上的規(guī)定而將實(shí)踐科學(xué)等同于注釋體系。這種失誤導(dǎo)致了傳統(tǒng)刑法學(xué)分析模式、邏輯結(jié)構(gòu)和思維進(jìn)路上的嚴(yán)重偏差。
首先，分析模式的渾沌性。這種渾沌性的要害就是缺乏分化。思維科學(xué)的研究認(rèn)為，早期人類群體思維的直觀、渾沌性特征，表明原始思維是點(diǎn)的思維；古代個體思維的整體性特征，表明樸素的辯證思維是分化中的點(diǎn)的思維；15世紀(jì)下半葉以來個體思維重分析的特征，表明抽象思維是線性思維；19世紀(jì)以后，群體和個體思維既重分析又重綜合的特征，表明認(rèn)識單一矛盾的常規(guī)辯證思維是面的思維；二戰(zhàn)以來，群體思維重系統(tǒng)研究的特征，表明常規(guī)的辯證思維已發(fā)展到立體思維這一現(xiàn)代形式”[11]刑法學(xué)體系分化為刑法哲學(xué)、立法刑法學(xué)和司法刑法學(xué)，以對刑法學(xué)性質(zhì)和職能的全面認(rèn)識為前提并以立體思維與之相適應(yīng)。傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系所表現(xiàn)的渾沌性，從思維方式角度看，就是點(diǎn)的思維、線的思維、面的思維支配著整個刑法學(xué)體系，而看不到立體思維的地位。比如點(diǎn)的思維問題。傳統(tǒng)刑法學(xué)體系給人的最大感受就是，不知道這一體系是立基于立法還是立基于司法，抑或立基于立法和司法之間。實(shí)際上，傳統(tǒng)刑法學(xué)體系把研究對象界定為法律所規(guī)定的犯罪與刑罰，就是把表現(xiàn)為法律過程的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰問題凝固為一個抽象的點(diǎn)來研究；這個點(diǎn)僅僅是一種立法結(jié)果，而這個點(diǎn)之前的立法過程和這個點(diǎn)之后的司法過程都在思維之外。例如，英國學(xué)者邊沁早就針對犯罪概念指出：“根據(jù)討論的題目不同，這個詞的意義也有所區(qū)別。如果這個概念指的是已經(jīng)建立的法律制度，那么，不論基于何種理由，犯罪都是被立法者所禁止的行為。如果這個概念指的是為創(chuàng)建一部盡可能好的法典而進(jìn)行的理論研究，根據(jù)功利主義的原則，犯罪是指一切基于可以產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生某種罪惡的理由而人們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止的行為�！盵12]顯然這是一種立體思維。而我國犯罪概念通說則停留在一個點(diǎn)上，正如有的學(xué)者所說，“至多不過是做到了與生活中人們直觀形成的犯罪觀相照應(yīng)；而對刑事立法和司法來說，它幾乎沒有提供任何有意義的信息”。[9]（第3頁）近年來，我國學(xué)者也主張實(shí)現(xiàn)犯罪概念的分化，[13]但由于整個刑法學(xué)體系不是立體的，要保持原有體系的協(xié)調(diào)性，這種主張就難以納入現(xiàn)行的刑法學(xué)體系。再如，罪數(shù)論通說將復(fù)雜的一罪分為實(shí)質(zhì)的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。這一分法同時跨越了立法和司法兩個層面，把立法和司法兩個層面凝固為一個點(diǎn)，是一種騎墻的理論。事實(shí)上，被列為處斷的一罪的牽連犯，在立法上也有被規(guī)定為一罪的大量例子。點(diǎn)的思維不僅使刑事立法過程被排除在理論體系之外，還使得“刑法理論與司法實(shí)踐的要求相去甚遠(yuǎn)，往往是理論上洋洋萬言，實(shí)踐中知所云”，更嚴(yán)重的是使刑法學(xué)者的理論思維受到了
束縛。[5]（第670頁）再如線性思維問題。線性思維表現(xiàn)為思維的割裂性。中國與前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成模式都沒有反映司法過程，而西方犯罪構(gòu)成模式都密切關(guān)注著司法過程。線性思維廣泛存在于我國的立法和司法活動中。例如，刑事訴訟法本來以保障刑法的實(shí)施為目的，但在刑法修訂的前一年（即1996年）修訂刑事訴訟法時，對已在刑法中大量存在的單位犯罪的訴訟程序問題完全忽視了。又如面的思維問題。直接來源于前蘇聯(lián)的我國犯罪構(gòu)成理論，被認(rèn)為是一種平面整合的耦合式結(jié)構(gòu)。[5]（第550頁）但與此同時，四個犯罪構(gòu)成要件被認(rèn)為是一個有機(jī)整體。然而，這四個基本要件如何排列，卻至少有三種觀點(diǎn)，[14]這些觀點(diǎn)被不同的刑法教科書所采用，在平面思維的框架內(nèi)都能自圓其說。這不禁使人發(fā)問：四個可以輪流坐莊的基本要件之間的內(nèi)在有機(jī)統(tǒng)一究竟何在呢？反觀人陸法系的犯罪構(gòu)成理論，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和責(zé)任性真正形成了立體結(jié)構(gòu)。眾所周知，英美法系犯罪構(gòu)成體系也是立體的。分析模式的渾沌性，使刑法學(xué)體系無法精確清晰地為刑事立法和刑事司法提供理論基礎(chǔ)和技術(shù)指導(dǎo)，盡管我們早就知道刑法學(xué)是應(yīng)用學(xué)科。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，傳統(tǒng)刑法學(xué)盡管強(qiáng)調(diào)其應(yīng)用學(xué)科性質(zhì)，但僅僅是一種注釋體系，實(shí)際上就是一種司法刑法學(xué)，而沒有給刑事立法提供什么理論基礎(chǔ)和技術(shù)指導(dǎo)。事實(shí)上，刑事立法實(shí)踐的研究是一項(xiàng)十分繁復(fù)的理論工作，刑法哲學(xué)和司法刑法學(xué)都不可能對此進(jìn)行專門研究。英國法學(xué)家邊沁的大作《立法理論——刑法典原理》就很好地說明了立法刑法學(xué)的不可或缺。而且，從某種意義上講，立法刑法學(xué)比司法刑法學(xué)更重要，因?yàn)闆]有正義的立法就不可能有公正的司法。侯國云先生關(guān)于我國刑法對過失犯罪法定刑的規(guī)定歷來都缺乏通盤考慮和統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的批評意見，[15]也從一個側(cè)面反映了立法刑法學(xué)的必要性和重要性。僅就為刑事司法實(shí)踐服務(wù)而言，傳統(tǒng)刑法學(xué)體系也是令人遺憾的。例如，我國刑法早就有了過失危險犯的立法例（如刑法第332條），只是由于立法刑法學(xué)的闕如而在立法上并未把過失危險犯作為一類犯罪作通盤考慮和統(tǒng)一規(guī)定，于無意之中偶然符合了過失危險犯的構(gòu)成，但傳統(tǒng)刑法學(xué)卻一直認(rèn)為，我國刑法上的過失犯都是結(jié)果犯，而沒有危險犯，這在各種刑法教科書中成為流弊。刑法領(lǐng)域需要研究的問題本身就是分層分類的，刑法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)有所分工，否則，在司法刑法學(xué)中不得不分出精力和篇幅涉及刑法哲學(xué)問題和刑事立法問題，結(jié)果是什么都想研究，什么都研究不好。傳統(tǒng)刑法學(xué)是一種平面單質(zhì)的注釋體系，這種體系不可能為刑法哲學(xué)的研究提供多大的理論空間，而在狹小的注釋體系縫隙中加入某種程度的刑法哲學(xué)研究，這種研究就不可能是充分展開的。許多刑法教科書的前面都有關(guān)于犯罪本質(zhì)乃至刑法本質(zhì)的論述，而這種論述一方面十分單薄，一方面對后面的規(guī)范注釋幾乎排不上用場，于是成了一個沉甸甸的理論裝飾物。這種裝飾物對整個注釋體系往往還產(chǎn)生某種負(fù)面導(dǎo)引。例如社會危害性理論，李海東先生指出，社會危害性說不僅通過其“犯罪本質(zhì)”的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據(jù)，而且也在實(shí)踐中對于國家法治起著反作用。[8]（第8頁）也就是說，面向司法實(shí)踐的注釋體系，傳達(dá)給法官的信息實(shí)際上是一種應(yīng)當(dāng)傳達(dá)給行政官的信息。李海東先生又指出，與“社會危害性說”異曲同工的是刑法理論研究中在方法論上對于規(guī)范科學(xué)的基本背離，其中最典型的是可以以不變應(yīng)萬變的“辯證統(tǒng)一說”。辯證統(tǒng)一說與所謂“主客觀一致”、“原則性與靈活性的結(jié)合”諸如此類的“原則”的一個共同特點(diǎn)是，用哲學(xué)的、政治的、經(jīng)濟(jì)的、社會的或者倫理的抽象展開來代替法律學(xué)本身的規(guī)范邏輯與論證以及刑事法律認(rèn)定中的實(shí)際規(guī)則。這些原則完全偏離了規(guī)范與實(shí)踐的目的，尋找新的立法契機(jī)者不知所云，司法機(jī)關(guān)更是無從下手適用；這些原則出現(xiàn)的地方，基本都是理論上說不清或者自相矛盾的時候，用這類原則來代替法律學(xué)中的規(guī)范定量研究是目前刑法研究中形式繁榮、以數(shù)量代質(zhì)量和刑法理論與司法實(shí)踐脫節(jié)的一個根本原因，是中國刑法理論發(fā)展的重大障礙。如果這些東西可以代替規(guī)范的論證，那么我們刑法學(xué)者就應(yīng)當(dāng)推出這一講壇，而讓位于哲學(xué)家、政治家或者經(jīng)濟(jì)學(xué)家，因?yàn)樗麄儗τ谶@些問題的掌握要比我們高明得多。[8]（第9-10頁）
上述情況表明，刑法學(xué)體系如果不在分化的基礎(chǔ)上整合，就必然使分析模式出現(xiàn)渾沌性。
陳興良先生的《刑法哲學(xué)》一書，的確為突破傳統(tǒng)刑法學(xué)體系注入了理論動力，但他主張將刑法學(xué)體系改造成刑法哲學(xué)的觀點(diǎn)似乎是走向了另一個極端。刑法哲學(xué)是對刑法現(xiàn)象的本質(zhì)進(jìn)行探討的理論體系，是為刑事立法和司法實(shí)踐提供理論基礎(chǔ)的體系，而對刑事立法和司法實(shí)踐的理論支持，無法代替技術(shù)或方法的支持。因此，刑法學(xué)在刑法哲學(xué)之外，必須有技術(shù)層面的研究。博登海默的《法理學(xué)》就不僅研究法律哲學(xué)，還研究法律方法。刑法哲學(xué)的目的在于知識和理念，技術(shù)層面的研究即規(guī)范刑法學(xué)則在于運(yùn)用。張明楷先生反對將刑法學(xué)實(shí)行從刑法注釋體系向刑法哲學(xué)體系的轉(zhuǎn)化，從某種程度上是正確的。但張先生主張刑法學(xué)應(yīng)是刑法哲學(xué)和刑法解釋學(xué)的統(tǒng)一體，則似乎失之偏頗。事實(shí)證明，如果不將刑法哲學(xué)從刑法注釋體系分化出來作為刑法學(xué)體系的一個子系統(tǒng)，刑法學(xué)的理論基礎(chǔ)就不可能是系統(tǒng)而堅實(shí)的。李海東先生似乎堅持一種相似的看法，未必不失之偏頗�？傊�，將刑法學(xué)要么定位于哲學(xué)層面，要么定位于規(guī)范層面的非此即彼的思路，都是不可取的。
陳正云先生認(rèn)為，對刑法理論的闡述可分為兩大類：一是刑法規(guī)范的注疏解釋，即對刑法規(guī)范的構(gòu)成和適用予以闡釋，其著眼點(diǎn)在于刑法的應(yīng)用性，注重的是刑法規(guī)范的應(yīng)用價值；二是刑法價值和使命的哲理解釋，即對刑法規(guī)范所蘊(yùn)涵的價值和刑法所應(yīng)擔(dān)負(fù)的使命進(jìn)行哲理性闡釋，其著眼點(diǎn)在于刑法的哲理性，注重的是刑法規(guī)范的哲理價值。刑法的注疏解釋和哲理解釋對于刑法理論的深化和發(fā)展都休戚相關(guān)。[16]（第6頁）這種觀點(diǎn)代表了刑法學(xué)界對需要建立的刑法學(xué)新體系的普遍看法。顯而易見的是，這種刑法學(xué)新體系是斷層的和不完整的。傳統(tǒng)刑法學(xué)體系分析模式的渾沌性在這種刑法學(xué)體系中并未完全克服，刑事立法實(shí)踐并未獲得至少是與刑事司法實(shí)踐同等的理論關(guān)注。
馮亞東先生提出在注釋刑法學(xué)和理論刑法學(xué)之外建立概念刑法學(xué)，距離刑法學(xué)的科學(xué)分化確實(shí)近了一步，但概念刑法學(xué)無法給予立法什么有益的關(guān)照，理論刑法學(xué)與注釋刑法學(xué)之間的斷層仍然無法彌補(bǔ)。美國法學(xué)家博登海默針對概念法學(xué)指出，概念法理學(xué)的理想就在于創(chuàng)設(shè)一個全面的法律概念系統(tǒng)，并試圖把這些概念精練為各種絕對的實(shí)體性概念，作為嚴(yán)格規(guī)范結(jié)構(gòu)中演繹推理的可靠和恒久不變的支柱；一如博登海默引用美國大法官卡多佐的觀點(diǎn)所指出的，當(dāng)概念被視為真實(shí)存在并以全然無視后果的方式被發(fā)展到其邏輯的極限時，概念就不再是仆人而是暴君了，概念的專橫乃是產(chǎn)生大量非正義現(xiàn)象的根源。[17]（第189頁）馮亞東先生所主張的概念刑法學(xué)與概念法學(xué)的不同之處在于，概念法學(xué)宣稱法律概念是以先驗(yàn)的方式輸入人腦中的，而且在法律秩序形成之前它們就以一種潛意識的形式存在了；并不是法律秩序創(chuàng)造了有助于實(shí)現(xiàn)其目的的概念，而恰恰是這些概念創(chuàng)造了法律秩序并產(chǎn)生了法律規(guī)則；而馮先生所主張的概念刑法學(xué)是對現(xiàn)實(shí)刑法現(xiàn)象的總結(jié)和升華。盡管如此，概念刑法學(xué)同概念法學(xué)一樣不可能達(dá)到自己的目的。早在先秦時代，一些
思想家就認(rèn)識到概念與現(xiàn)實(shí)的距離。給予語言問題最細(xì)密思考的是莊子。我國學(xué)者認(rèn)為莊子的思考主要包括三個方面：第一，抽象的概念不能把握具體事物；第二，概念是靜止的，無法表達(dá)變化；第三，有限的概念不能表達(dá)無限。[18]晚期希臘的懷疑論者提出過三個命題：事物的存在是無法確定其是否真實(shí)的；即使它們是真實(shí)的，也是不可認(rèn)識的；即使它們是可以認(rèn)識的也是不可言說的。西方中世紀(jì)哲學(xué)中關(guān)于一般概念的性質(zhì)以及這些概念與現(xiàn)實(shí)中存在的特定客體的關(guān)系的著名論戰(zhàn)，即唯實(shí)論與唯名論之戰(zhàn)，也從另一個側(cè)面說明概念只具有相對確定性和相對穩(wěn)定性。[17]（第31-35頁）一般認(rèn)為，自古希臘至今的整個西方哲學(xué)史，共經(jīng)歷了三個階段和兩個轉(zhuǎn)向：古希臘羅馬時期的本體論階段；近代時期的認(rèn)識論階段；現(xiàn)代時期的語言哲學(xué)階段。從第一個階段到第二個階段的轉(zhuǎn)變是從本體論向認(rèn)識論的轉(zhuǎn)變，即認(rèn)識論轉(zhuǎn)向；從第二個階段到第三個階段的轉(zhuǎn)變是從認(rèn)識論向語言哲學(xué)的轉(zhuǎn)變，即語言學(xué)轉(zhuǎn)向�？茖W(xué)主義與人本文義這兩大現(xiàn)代西方哲學(xué)思潮的合流以及后現(xiàn)代主義的語言不可交流論，都從一個側(cè)面反映了概念只具有相對確定性和相對穩(wěn)定性。[19]總之，試圖將刑法學(xué)體系分化為理論刑法學(xué)、概念刑法學(xué)和注釋刑法學(xué)的努力，并不是科學(xué)的。
其次，邏輯結(jié)構(gòu)的矛盾性。這種矛盾性的要害就是刑法理念、刑法原則以及刑法規(guī)范之間的不相容。如上所述，由于對刑法學(xué)性質(zhì)和職能的片面性認(rèn)識，傳統(tǒng)刑法學(xué)體系產(chǎn)生兩大弊端：一是將理論刑法學(xué)與規(guī)范刑法學(xué)混為一談，二是將立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)混為一談。而這種分析模式的渾沌性勢必引致邏輯結(jié)構(gòu)的矛盾性。例如，陳興良先生指出，傳統(tǒng)刑法學(xué)體系把馬克思主義犯罪觀作為犯罪論的理論基礎(chǔ)，而在刑罰論中根本不涉及馬克思主義刑罰觀，結(jié)果是在犯罪論中把犯罪的社會危害性當(dāng)作定罪量刑的根據(jù)，而在刑罰論中又把預(yù)防犯罪的刑罰目的視為用刑施罰的指南，這就造成了犯罪論與刑罰論兩大塊之間內(nèi)在邏輯性上的矛盾。[5]（第670頁）再如，我國1979年刑法沒有規(guī)定罪刑法定原則，而規(guī)定了與罪刑法定原則水火不容的類推制度，并有許多違背罪刑法定主義的具體規(guī)定，表明這部刑法典在價值訴求上是有著內(nèi)在矛盾的。但刑法學(xué)的注釋體系卻認(rèn)為類推制度不僅不與罪刑法定原則相矛盾，還是罪刑法定原則的有益補(bǔ)充，我國刑法實(shí)行的是一種以罪罰法定為主，以類推為輔的相對罪刑法定主義，這在邏輯上是缺乏理性的。又如，我國的犯罪構(gòu)成模式是以三十年代蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成模式為基礎(chǔ)的。正如有的學(xué)者所指出，維辛斯基式的刑法理論結(jié)構(gòu)與基礎(chǔ)本身，不僅在實(shí)踐中是失敗的，而且在理論上也是行不通的。它只是特定歷史條件下的一個政治產(chǎn)物，很大程度上與民主國家所要求的憲政與法律秩序并沒有必然的聯(lián)系。[8]（第3頁）而犯罪構(gòu)成本來是罪刑法定主義的產(chǎn)物和表現(xiàn)。進(jìn)一步說，中國與前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成模式在價值追求上取向于政治國家的權(quán)力要求，而西方犯罪構(gòu)成模式在價值追求上則取向于市民社會的權(quán)利要求。又如，罪刑法定原則之下的法定刑只能有相對法定刑與絕對法定刑兩種，可是面對立法現(xiàn)實(shí)，刑法理論上解釋為法定刑還有一種是絕對不確定的法定刑。此外，如果不把規(guī)范刑法學(xué)進(jìn)一步分為立法刑法學(xué)和司法刑法學(xué)，刑法學(xué)的許多重要范疇就不能準(zhǔn)確定位。例如，行為犯、舉動犯、危險犯和結(jié)果犯等犯罪形態(tài)并非僅僅是司法中的構(gòu)成要件問題，更是立法技術(shù)問題，由于傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系是一種注釋體系，所以上述犯罪形態(tài)問題僅僅作為司法問題，而對在立法上運(yùn)用這些犯罪形態(tài)設(shè)置犯罪構(gòu)成要件的規(guī)律和方法則完全存而不論。
最后，思維進(jìn)路的封閉性。這種封閉性的本質(zhì)就是缺乏系統(tǒng)的觀念和方法。這種封閉性同樣也是由于對刑法學(xué)性質(zhì)和職能的片面性認(rèn)識決定的。20世紀(jì)40年代到50年代，開始了影響深遠(yuǎn)的第三次技術(shù)革命，自然科學(xué)正向深度和廣度兩個方向飛速發(fā)展。自然科學(xué)各學(xué)科廣泛滲透，相互影響，日益密切地聯(lián)系在一起，形成一個統(tǒng)一的、完整的科學(xué)體系。信息論、系統(tǒng)論和控制論等現(xiàn)代方法的出現(xiàn)，正標(biāo)志著人類認(rèn)識進(jìn)入了從事物的整體聯(lián)系和發(fā)生、發(fā)展過程來系統(tǒng)考察物質(zhì)世界的立體思維時代。要對事物作全面深刻的認(rèn)識，僅僅依靠辯證分析和辯證綜合已經(jīng)不能滿足需要，而必須運(yùn)用系統(tǒng)分析和系統(tǒng)綜合的方法。系統(tǒng)分析和系統(tǒng)綜合對刑法學(xué)的一個基本要求，就是在研究方法上將刑法學(xué)作為法學(xué)這一母系統(tǒng)的子系統(tǒng)之一，同時刑法學(xué)又由若干子系統(tǒng)組成。從刑法學(xué)體系的現(xiàn)狀看，它具有明顯的封閉性，而缺乏系統(tǒng)性。例如，對刑法作為憲法子法之一和憲法其他子法之保障法的性質(zhì)和地位不甚重視，即使提到刑法與憲法和其他法律的關(guān)系，也主要是強(qiáng)調(diào)它們之間的區(qū)別，至于其內(nèi)在聯(lián)系則不夠重視，從而表現(xiàn)為一種非立體思維。陳興良先生在《刑事法評論》（第1卷）的卷首語中說，“本論叢以《刑事法評論》為名，意在刑事法的名目下，進(jìn)行貫通的與聯(lián)系的研究，打破‘刑’字號各法之間壁壘分明、不相涉及的傳統(tǒng)，倡導(dǎo)建立刑事法的基礎(chǔ)理論”。刑法與關(guān)系最為直接的“刑”字號各法之間尚且壁壘分明、不相涉及，何況與其他各法呢？又如，何秉松先生指出，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論“根本不注意犯罪構(gòu)成與環(huán)境之間的相互聯(lián)系相互作用，更不對犯罪進(jìn)行結(jié)構(gòu)和性能的分析，不研究犯罪構(gòu)成的產(chǎn)生發(fā)展變化，因此就不可能全面地正確地認(rèn)識犯罪構(gòu)成”。[20]思維進(jìn)路的封閉性，是造成李海東先生提到的那種刑法理論研究剛剛起步就到達(dá)了理論終點(diǎn)的感受的原因之一。陳正云先生也指出，“我國刑法學(xué)理論中的洋洋大觀、汗牛充棟的科研成果大多屬于規(guī)范性闡釋，應(yīng)用性居多，重復(fù)性居多，哲理性、基礎(chǔ)性的較少，因此，便存在著表面繁榮下的膚淺、不足的危險和危機(jī)，而這種危險和危機(jī)往往又被表面的繁榮所隱蓋，從而使人們往往難以察覺，或不愿察覺，從而造成隨著時間的推移，眾多的刑法理論成果或因社會生活變化而成為過眼煙云，銷聲匿跡，或因法律的修改而成為歷史的‘古董’，甚至是廢紙一堆，能經(jīng)得起歷史老人的敲擊而錚錚作響的具有文化價值的刑法理論中的‘舍利子’者，寥寥無幾”。[16]（第8頁）可見，傳統(tǒng)刑法學(xué)體系限制了刑法科學(xué)的理論思維空間。傳統(tǒng)刑法學(xué)體系對刑法學(xué)性質(zhì)和職能理解的片面性，與其思維方式的非立體性或非系統(tǒng)性，共同決定了思維進(jìn)路的封閉性。當(dāng)今刑法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)盡量以系統(tǒng)的思維方式廣泛吸收其他學(xué)科的先進(jìn)成果與科學(xué)方法，唯有如此才能使刑法學(xué)研究的思維進(jìn)路保持通暢。謝暉先生曾指出：“雖然法學(xué)在當(dāng)今已是一門高度學(xué)科化、專門化的學(xué)問體系，法學(xué)家也因?yàn)樯鐣止ぶ绊懚蔀閷ｉT的法學(xué)家群體，但這絕不意味著對法學(xué)家開放的學(xué)術(shù)視野的人為分割，而只是一種研究對象的劃分。因此，法學(xué)家必須擺脫‘就法論法’、‘就法釋法’的研究模式，否則不可能深入到法律的本質(zhì)領(lǐng)域�！盵21]（第12頁）
為什么傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系有如此弊端，還能夠長期支配我國刑法學(xué)研究呢？為什么早就有人對傳統(tǒng)刑法學(xué)體系進(jìn)行反思，可是傳統(tǒng)理論體系卻遲遲不能突破呢？這確實(shí)值得深思。筆者認(rèn)為思維方式的陳舊和滯后僅是一種表面原因，刑法學(xué)長期未能獲得法學(xué)學(xué)科的獨(dú)立品格恐怕才是深層次的癥結(jié)。謝暉先生指出，新中國廢除國民黨“六法全書”的政治措施，是新中國法學(xué)依附于政治的開端，從此開始了自上而下的按蘇聯(lián)模式展開的法學(xué)政治化改造運(yùn)動。法學(xué)界沒有努力去探索一種植根于本土的新法學(xué)，而只是簡單地照搬了蘇聯(lián)維辛斯基時代的法學(xué)理論
，并把它當(dāng)作不可懷疑的教條全盤接受。1978年以來，中國的改革開放事業(yè)推動了法學(xué)的發(fā)展，但直到1988年以前，法學(xué)明顯依附于政治或主要服從政治需要的特征尚未改觀。其表現(xiàn)之一就是在大學(xué)法學(xué)課堂上回蕩的仍然是50年代從蘇聯(lián)引進(jìn)的法學(xué)理論，法學(xué)尚未找到獨(dú)立發(fā)展的出路。1988年以來，中國法學(xué)界開始了一次長達(dá)數(shù)年的“權(quán)利本位”和“義務(wù)重心”問題的爭論，這是新中國成立以來法學(xué)獨(dú)立的真正標(biāo)志。其標(biāo)志性成果反映在“中青年法學(xué)文庫”等叢書中。[22]筆者認(rèn)為這一述評是客觀公允的。陳興良先生的《刑法哲學(xué)》就是“中青年法學(xué)文庫”中的作品之一。早在1991年，陳先生就呼吁建立嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的刑法理論的“專業(yè)槽”[5]（第701頁）時至今日，應(yīng)當(dāng)說這種“專業(yè)槽”尚未建成，大學(xué)課堂里所用的刑法學(xué)教科書與10年前沒有什么根本不同，而這種來源于蘇聯(lián)的刑法學(xué)體系本身就是政治運(yùn)動的副產(chǎn)品；一些刑法學(xué)仍在強(qiáng)調(diào)刑法學(xué)體系與刑法體系的基本一致性，刑法學(xué)體系仍僅是一種注釋體系，刑事立法在很大程度上仍是政治家法律思想的表達(dá)，因此刑法學(xué)體系與刑法體系的基本一致本身就表明刑法學(xué)尚未擺脫對政治的依附。
三
李海東先生指出：“中國有許多出色的刑法學(xué)者，但中國刑法理論卻面臨著觀念上、方法上和內(nèi)容上多方面的重建�！盵8]（第17頁）刑法學(xué)體系的重建就是最重要最根本的重建。如上所述，筆者認(rèn)為，刑法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)由理論刑法學(xué)（刑法哲學(xué)）、立法刑法學(xué)和司法刑法學(xué)三個既相聯(lián)系更相區(qū)別的子系統(tǒng)組成。沒有制約的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗，而沒有批評的學(xué)術(shù)必然產(chǎn)生謬論。只有建構(gòu)這樣的刑法學(xué)體系，才能使刑法學(xué)獲致必不可少的學(xué)術(shù)批評而具有自覺、自省的理性精神，才能使刑法學(xué)自身的免疫力得以生成。但反思易，重建難。限于能力和篇幅，這里略談一二。
�。ㄒ唬├碚撔谭▽W(xué)的體系
市民社會與政治國家的分化和對立，是生產(chǎn)方式和生活方式發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。市民社會與政治國家的分化，自從私人利益產(chǎn)生以后就在悄悄地進(jìn)行，但這種分化一直未取得實(shí)質(zhì)意義。在近代以前，政治國家與市民社會在現(xiàn)實(shí)中是基本重合的，表現(xiàn)為整個社會高度政治化，市民社會淹沒于政治國家之中。正如馬克思所說：“中世紀(jì)的精神可以表述如下：市民社會的等級和政治意義上的等級是同一的，因?yàn)槭忻裆鐣褪钦紊鐣驗(yàn)槭忻裆鐣挠袡C(jī)原則就是國家的原則�！盵23]（第256頁）市民社會與政治國家實(shí)質(zhì)意義上的分化，是資本主義市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。因?yàn)橘Y本主義私有制完全拋棄了共同體的一切外觀并消除了國家對所有制發(fā)展的任何影響；同時，由于私有制擺脫了共同體，國家獲得了和市民社會并列并且在市民社會之外的獨(dú)立存在。[24]市民社會理論就是建立在這樣一種時代背景和社會模式基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，它是17、18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動的產(chǎn)物。從宏觀上，可將各種各樣的市民社會理論歸入兩大流向：一是肇始于洛克的“社會先于、高于國家”的市民社會理論；一是由康德、黑格爾等人倡導(dǎo)的“國家先于、高于社會”的市民社會理論。[25]（第65頁）“國家與社會的分離與對立，不僅成了西方世界實(shí)體社會建構(gòu)的模式，而且也成了近代以來西方政治、法律學(xué)界的主導(dǎo)思維模式�！盵25]（第65頁）近代以來，不僅客觀世界發(fā)生著分化，主觀世界也在分化。法不同于法律，這是法律思想家們長期予以探討的問題。斯賓諾莎對“物理之必然”——“自然法”（法）與人定法（法律）行了區(qū)分，并對法律中應(yīng)含有自然法寓意特別強(qiáng)調(diào)；霍布斯認(rèn)為，哲學(xué)不應(yīng)研究現(xiàn)行法律（法律），而應(yīng)研究自然法（法）；洛克區(qū)分了自然狀態(tài)下的自然法（法）與政治社會狀態(tài)下的人定法（法律）；孟德斯鳩區(qū)分了自然法（法）與人為法（法律）；盧梭區(qū)分了自然法（法）與實(shí)在法（法律）；康德區(qū)分了“自然的權(quán)利”（法）與“實(shí)在法規(guī)定的權(quán)利”（法律）；黑格爾區(qū)分了“理念的自由”（法）與它的真實(shí)的現(xiàn)實(shí)性的“普遍形式”（法律）；等等。不僅近代思想家們對法和法律進(jìn)行了區(qū)分，而且在現(xiàn)當(dāng)代，除了一些實(shí)證主義法學(xué)家外，新自然法學(xué)、新自由主義的權(quán)利法學(xué)以及法人類學(xué)等流派，都注重對法和法律的區(qū)分。馬克思主義的經(jīng)典作家同樣注意法與法律的區(qū)分。[21]（第3頁）刑法學(xué)就是在社會模式二元分化的歷史條件下，在法和法律相區(qū)分的思想基礎(chǔ)上，以權(quán)利制約權(quán)力（刑罰權(quán)）的理論形態(tài)之一。因此，理論刑法學(xué)的歷史比規(guī)范刑法學(xué)要悠久。理論刑法的使命是為刑事立法實(shí)踐和刑事司法實(shí)踐提供理論基礎(chǔ)，而非技術(shù)指導(dǎo)。英國法哲學(xué)家迪亞斯說：“法哲學(xué)研究涉及法的性質(zhì)、功能、廣泛的基礎(chǔ)及其適用、改善和改革。”[26]
眾所周知，人類知識發(fā)展的過程是一個從簡單到復(fù)雜的過程。人類開始從自然界分離出來，面對陌生的自然界，開始關(guān)心客觀世界是什么構(gòu)成的。盡管人們的認(rèn)識在不斷深化，但由于世界的復(fù)雜性以及歷史的局限性，各種不同的本體論回答未能也不可能說服所有的人，于是人們開始考察人對自然界認(rèn)識的過程及其能力問題。盡管自然科學(xué)在不斷發(fā)展，盡管許多富有智慧的哲學(xué)家們對此作了種種深入的研究，但同樣未能也不可能得到完全一致的見解，于是人們進(jìn)而開始關(guān)心人正確表達(dá)并交流各自見解的能力。人們有關(guān)刑法知識的發(fā)展也必然經(jīng)歷這樣一個過程。可見，刑法哲學(xué)只有對刑法是什么亦即本體論問題、刑法如何研究亦即刑法認(rèn)識論問題、刑法如何解釋亦即刑法語言學(xué)問題進(jìn)行全面的闡述，才是真正完整的刑法哲學(xué)體系。下面就前兩者略加闡述。
首先，關(guān)于刑法本體論。市民社會與政治國家二元化社會模式下的刑法，也就是罪刑法定主義的刑法，在性質(zhì)上截然不同于近代以前的刑法。國家與社會分化以前，刑法具有三種特性：一是完全作為政治統(tǒng)治的工具，是主權(quán)者的命令，刑罰權(quán)來源于權(quán)力，法律虛無主義常常使刑法成為多余的統(tǒng)治工具；二是刑法在法律體系中至高無上甚至是唯一的法律；三是刑法與其他社會控制手段混雜在一起，刑法泛道德化。國家與社會二元分化，實(shí)質(zhì)上是人的生存狀態(tài)發(fā)生了質(zhì)變。馬克思曾將人的生存狀態(tài)歸結(jié)為三種形態(tài)；人的依賴關(guān)系是第一種形態(tài)；以物的依賴性為基礎(chǔ)的人的獨(dú)立性，是第二大形態(tài)；建立在個人全面發(fā)展和他們的社會生產(chǎn)能力成為他們的社會財富基礎(chǔ)上的自由個性，是第三大狀態(tài)。市民社會與政治國家的分化和對立，實(shí)質(zhì)上標(biāo)志著人的生存狀態(tài)從第二種形態(tài)發(fā)展到第三種形態(tài)。因?yàn)榧议L制的、古代的（以及封建的）狀態(tài)隨著商業(yè)、奢侈、貨幣、交換價值的發(fā)展而沒落下去，現(xiàn)代社會則隨著這些東西一道發(fā)展起來。[23]（第225頁）在二元化社會模式下，憲法成為凌駕于國家與社會之上，平衡權(quán)力與權(quán)利的根本大法。在法治主義的憲政體制下，刑法也具有三種特性：一是刑法不僅反映權(quán)力的要求，更以權(quán)利為基礎(chǔ)和宗旨，刑罰權(quán)來源于權(quán)利；二是刑法作為憲法的“子法”以及憲法其他子法的“保障法”；三是刑法與其他社會控制手段相分離，刑法表現(xiàn)出謙抑性。因此，刑法哲學(xué)關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的基本理念都應(yīng)從二元化社會模式下的刑法性質(zhì)展開。我國來自于前蘇聯(lián)的傳統(tǒng)刑法觀則是建立在一元化社會模式和思維模式上的。例如，強(qiáng)調(diào)刑法的階級性和工具性（刑法被視為“刀把子”），本質(zhì)上就是認(rèn)為刑法的正當(dāng)性根據(jù)是權(quán)力；將刑法的目的概括為“懲罰犯罪，保護(hù)人民”的政治命題，本質(zhì)上也是認(rèn)為刑法對權(quán)力的保護(hù)；將犯罪的本質(zhì)特征歸結(jié)為社會危害性，而所謂“社會”即是一元化的社會，“社會”不過是國家的
代名詞，因此“社會危害性”的底蘊(yùn)就是對權(quán)力的危害；甚至用“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”這樣的政治命題代替對犯罪的法學(xué)分析，使前述潛臺詞浮出水面。這里僅以犯罪本質(zhì)問題為例略論刑法哲學(xué)的基本理念。
從歷史上看，犯罪本質(zhì)的社會危害性說是一元化社會模式下的犯罪本質(zhì)觀，也是集權(quán)主義的犯罪本質(zhì)觀。一如李海東先生所云，當(dāng)我們打開19世紀(jì)以前的文獻(xiàn)，幾乎到處都可以看到對犯罪進(jìn)行政治的、社會的、道德的、宗教的等所謂“實(shí)質(zhì)性”評價。17、18世紀(jì)，啟蒙思想家開始把犯罪視為對法律權(quán)利的侵犯。18世紀(jì)后期，德國的刑事司法由于《加洛林納法典》所規(guī)定的犯罪類型之宗教、倫理色彩濃重，致使該法典的解釋和適用極不穩(wěn)定，公民的自由、權(quán)利得不到保障。為了防止國家刑罰權(quán)過度介入倫理、宗教領(lǐng)域，保障公民的自由和權(quán)利，費(fèi)爾巴哈在1799年開始證明每一個刑法條款后面作為保護(hù)對象的個人和國家的權(quán)利，從而提出了日后一度成為犯罪本質(zhì)通說的“權(quán)利侵害說”�？梢�，“權(quán)利侵害說”代替“社會危害性說”成為通說，是二元化社會代替一元化社會的必然要求。而中國社會直到20世紀(jì)80年代前，一直處于一元化社會模式之下，經(jīng)濟(jì)的非市場化、政治的非民主化以及文化的非多元化、個人的非原子化，各種因素相互作用成為中國從蘇聯(lián)直接接受犯罪本質(zhì)的社會危害性說的終極原因。自由主義思想家哈耶克指出，特定的經(jīng)濟(jì)制度與特定的政治制度、文化價值是內(nèi)在相關(guān)的：在經(jīng)濟(jì)上選擇了真正的自由市場經(jīng)濟(jì)，就不可能選擇政治上的中央集權(quán)，也不可能選擇文化上的一元專制主義；而選擇了計劃經(jīng)濟(jì)，必然與政治上的民主主義、文化上的自由主義無法共存。[27]社會危害性說與罪刑法定主義的緊張關(guān)系是無法消弭的，相反，社會危害性說與類推制度倒是天然相配的。作為權(quán)利之子的刑法學(xué)，在蘇聯(lián)和我國變成了權(quán)力之子�？梢�，社會危害性說是以義務(wù)為本位的一元化社會模式的產(chǎn)物，在以權(quán)利為本位的二元化社會模式下必將消亡。
權(quán)利侵害說在成為西方刑法學(xué)關(guān)于犯罪本質(zhì)的通說后不久，即被法益侵害說所替代。西方刑法學(xué)者認(rèn)為，用權(quán)利侵害說不能完全說明實(shí)定法所規(guī)定的犯罪，因?yàn)橛行┬袨槿缇旆浮⒆诮谭缸锖惋L(fēng)俗犯罪等并沒有侵害權(quán)利，而仍被規(guī)定為犯罪；把犯罪看成是對法益的侵害，則可以解決這一矛盾。法益侵害性說經(jīng)歷了一個從現(xiàn)實(shí)論的概念向方法論的概念發(fā)展的過程，但方法論的法益觀被西方學(xué)者逐漸拋棄，因此現(xiàn)在通說概念仍然是現(xiàn)實(shí)論的概念。[28]但是，法益侵害說本身有不可克服的理論缺陷：首先，并非所有侵犯法益的行為都是犯罪；法益概念過于抽象，并且范圍很難確定。因此，法益侵害說受到許多西方刑法學(xué)者的批評。比如，重視理性思辯的意大利刑法學(xué)界最終有不少人無可奈何地得出了一個為英美法系所普遍接受的結(jié)論：“犯罪的實(shí)質(zhì)是不可描述的�！盵29]其實(shí)，不是犯罪的實(shí)質(zhì)不可描述，而是描述的方法不對頭。筆者認(rèn)為，社會危害性說、權(quán)利侵害性和法益侵害性說有一個共同缺陷：把犯罪的質(zhì)和本質(zhì)混為一談。在犯罪的質(zhì)的意義上，權(quán)利侵害性是科學(xué)的。這是因?yàn)�，�?quán)利和義務(wù)是法學(xué)和刑法學(xué)的基石范疇；以權(quán)利侵害性描述犯罪的質(zhì)，是權(quán)利本位的法的邏輯結(jié)論；權(quán)利是與法律行為最為密切的法學(xué)范疇；權(quán)利侵害說可以將法益侵害說與規(guī)范違反說統(tǒng)一起來；用權(quán)利侵害性可以解釋侵害國家利益和社會利益的犯罪。這樣一來，刑法學(xué)所關(guān)心的犯罪的質(zhì)就有三個，即權(quán)利侵害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性。犯罪本質(zhì)的刑法哲學(xué)研究，必須通過對這三個“質(zhì)”進(jìn)行系統(tǒng)綜合才能得出科學(xué)的結(jié)論。[30]
其次，關(guān)于刑法認(rèn)識論，哈耶克認(rèn)為，人類社會發(fā)展的路徑有漸進(jìn)理性與建構(gòu)理性兩種觀念，前者是“自生自發(fā)”的秩序，后者則是“人造的秩序”。漸進(jìn)理性是自然的、長期的、由社會內(nèi)部因素促成的并且經(jīng)過不斷試錯而形成的合理路徑，它絕非個人所能控制與改變，甚至也難以為人類所全面把握。所以，順其自然是對待社會發(fā)展的最好態(tài)度。相反，建構(gòu)理性主義者認(rèn)為在人類理性的充分性基礎(chǔ)上，憑借個人理性，足以知道并能根據(jù)社會成員的偏好而考慮建構(gòu)社會制度所必須的所有細(xì)節(jié)。這在哈耶克看來，是一種“致命的自負(fù)”。歸根結(jié)底，自生自發(fā)的秩序是最有生命力的秩序，而人為秩序則難以長久生存。因此，哈耶克倡導(dǎo)一種進(jìn)化論的理性主義。[31]貝卡利亞將犯罪概念的重心放在形式方面，這是刑事古典學(xué)派的歷史貢獻(xiàn)，但卻認(rèn)為對犯罪社會危害性的理論界定與犯罪概念的形式概念之間并不存在邏輯上的矛盾，是一種典型的建構(gòu)論唯理主義，“各種犯罪實(shí)質(zhì)概念在當(dāng)代的遭遇就反映了這樣一種狀況：它們以存在理性的立法者（這本身就是一個神話）為前提，試圖以絕對必要和維護(hù)社會生活的‘最基本的’條件為標(biāo)準(zhǔn)來限制刑罰權(quán)的發(fā)動，但在現(xiàn)實(shí)中卻有大量的犯罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了上述范圍。”[32]我國刑事立法也是受著建構(gòu)論理性主義的支配，總想制定一部完善的刑法典，但所制定的刑法典又是極不完善的。刑法哲學(xué)應(yīng)當(dāng)對刑事立法能力和司法能力進(jìn)行探討。
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立法刑法學(xué)的使命是為刑事立法實(shí)踐提供理論和技術(shù)的雙重指導(dǎo)，但應(yīng)以后者為重心。立法刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)由刑法基本原則論、犯罪構(gòu)成設(shè)計論與刑罰制度選擇論三大部分組成。下面僅涉及前兩者。
刑法基本原則是在刑法哲學(xué)的理念基礎(chǔ)上得出的。罪刑法定主義、權(quán)利保護(hù)主義和責(zé)任主義應(yīng)當(dāng)成為立法刑法學(xué)上研究的基本原則。社會危害性中心論的注釋刑法學(xué)體系，完全拋開或者變相拋開了罪刑法定主義，實(shí)質(zhì)上是一種擴(kuò)張性刑法觀。從屬性保護(hù)原則是大陸法系刑法理論上公認(rèn)的刑法基本原則，甚至罪刑法定主義也由之而出。社會危害性說是對刑法的超規(guī)范解釋，也就是對刑法作超憲法的解釋。時至今日，刑法至上和刑法自主的“大刑法”觀念仍然在某種程度上影響著一些學(xué)者的理論思維。因此，刑法基本原則論對于刑事立法的意義就在于，教育立法者遵從刑法“子法”和“保障法”的精神。
犯罪構(gòu)成設(shè)計論以研究犯罪設(shè)計的規(guī)律為己任。我國刑法理論在這方面是非常薄弱的。以欺詐犯罪的立法為例。我國刑法學(xué)界對欺詐、詐欺以及詐騙等語詞之間的相互關(guān)系很不統(tǒng)一，在外國法律的翻譯方面也表現(xiàn)了某種隨意性，其實(shí)這不是一個孤立現(xiàn)象，而是由于對欺詐犯罪立法原理缺乏認(rèn)識。筆者認(rèn)為，從語義分析角度看，詐騙犯罪是欺詐犯罪的特殊形態(tài)。因此，在犯罪構(gòu)成設(shè)計上就應(yīng)當(dāng)有所反映。就此而言，可以將欺詐犯罪分為詐騙犯罪和其他欺詐犯罪。從理論上講，不違反本義的欺詐犯罪構(gòu)成模式有以下兩類十種：一類是只要求犯罪故意要件而不要求犯罪目的要件的構(gòu)成模式；另一類是同時要求犯罪故意要件和犯罪目的要件的構(gòu)成模式。這兩類構(gòu)成模式都可以采用以下形態(tài)立法：一是客觀上僅需要有欺詐行為即可的形態(tài)；二是客觀上要求欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的形態(tài)；三是客觀上要求欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——被害人基于錯誤認(rèn)識而行使權(quán)利的形態(tài)；四是客觀上要求欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——被害人基于錯誤認(rèn)識而行使權(quán)利——被害人或第三人的利益損失的形態(tài)；五是客觀上要求欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——被害人基于錯誤認(rèn)識而行使權(quán)利——被害人或第三人的利益損失——行為人獲得利益或使第三人得之的形態(tài)。詐騙犯罪的傳統(tǒng)構(gòu)成模式一般要求行為客觀上五個要素都具備，主觀上還要具備犯罪目的要件。筆者認(rèn)為，只要具備主觀上的犯罪故意和犯罪目的
，客觀上的欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——被害人基于錯誤認(rèn)識而行使權(quán)利，即可稱之為詐騙犯罪。所以，詐騙犯罪是指采用上述第二類構(gòu)成模式中的后三種形態(tài)立法的欺詐犯罪。不言自明，其余七種構(gòu)成模式都是“其他欺詐犯罪”。欺詐犯罪的上述分類，反映了欺詐犯罪的時代變化。德國聯(lián)邦司法部曼弗雷德·默亨施臘格博士曾指出，實(shí)踐已經(jīng)表明盡管刑法典傳統(tǒng)的犯罪規(guī)定，例如詐騙，依然是追究經(jīng)濟(jì)犯罪的主要基礎(chǔ)之一，但已不足以對經(jīng)濟(jì)犯罪中的某些新現(xiàn)象進(jìn)行懲處。特別是詐騙犯罪的規(guī)定主要是針對個人一目了然的經(jīng)濟(jì)案件設(shè)計的，并且是為了保護(hù)個人財產(chǎn)，但這種立法方式對于現(xiàn)代生活中錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)背后隱藏的欺詐犯罪行為是無能為力的，而且這種欺詐行為針對的不是個人，而是經(jīng)濟(jì)制度。早在100多年前，當(dāng)時的立法機(jī)構(gòu)就已斷言，詐騙的定義對于普通的生活環(huán)境是夠用了，但在股份業(yè)方面適用這一定義就不靈了。在投資欺詐等方面，將欺詐行為與財產(chǎn)損失聯(lián)系在一起，就會給案件審判帶來困難。[33]在經(jīng)濟(jì)刑法中規(guī)定抽象危害構(gòu)成的做法，在20世紀(jì)70年代后期，開始為德國立法者所采用。典型的有信貸欺詐犯罪與資助欺詐犯罪，都只要求有欺詐行為即可。然而，我國刑法對金融詐騙罪的規(guī)定以及合同詐騙罪的規(guī)定，仍然沿用了詐騙犯罪構(gòu)成模式的老路子。這不僅使犯罪的控制和預(yù)防過于遲滯，還使刑罰十分嚴(yán)厲，這種制度不是懲于前，而是罰于后，不能說是教育性和人道性的，究其原因，乃在立法原理的匱乏�？梢�，犯罪構(gòu)成設(shè)計論是不可或缺的，也是刑法哲學(xué)和司法刑法學(xué)所無法回答的。
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司法刑法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)包括刑法解釋論、定罪論、量刑論和行刑論四大部分。刑法解釋論是刑法基本原則在司法領(lǐng)域的具體化，而定罪論、量刑論和行刑論則直接為刑事司法實(shí)踐提供理論和技術(shù)的指導(dǎo)，特別是技術(shù)的指導(dǎo)。
筆者認(rèn)為，由刑法哲學(xué)、立法刑法學(xué)和司法刑法學(xué)組成的刑法學(xué)體系，除了具有指導(dǎo)刑事立法和司法實(shí)踐，為刑法理論研究開拓空間的意義外，對于法學(xué)教育制度的合理化也是至關(guān)重要的。概而言之，法學(xué)本科的刑法學(xué)教學(xué)，應(yīng)當(dāng)立足于司法刑法學(xué)，而向立法刑法學(xué)和刑法哲學(xué)傾斜；刑法學(xué)專業(yè)的碩士研究生，應(yīng)當(dāng)立足于立法刑法學(xué)，而向刑法哲學(xué)傾斜；刑法學(xué)專業(yè)的博士生，應(yīng)當(dāng)立足于刑法哲學(xué)，而同時向立法刑法學(xué)和司法刑法學(xué)傾斜。
收稿日期：2000-07-03
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