也談完善刑事執(zhí)行法制的基本思路

　近年來，刑事執(zhí)行學界提出了有關行刑發(fā)展的宏觀思路，其基本觀點是：把刑罰執(zhí)行視為完整的制度性系統(tǒng)，由此建立統(tǒng)一的刑事執(zhí)行法律體系，強化行刑權的配置。從監(jiān)禁刑運行的單維度拓展到對行刑法制的整體構建，無疑體現(xiàn)了刑事法理論的整體成熟，在現(xiàn)實反思的基礎上，對制度重構表現(xiàn)出深度的關切，也反映了論者對行刑發(fā)展的責任意識，筆者從中深受其益。但是制度創(chuàng)新的關鍵，取決于我們根據(jù)客觀條件和社會需要所做出的準確選擇。為此，我們可能需要進一步理清自己想要
一、現(xiàn)有行刑法制主流性改革思路的分析與評價
　　行刑法機制是刑事法機制的重要組成部分，它具有法制的共同特點。一般認為法制包括立法、執(zhí)法、守法、法律監(jiān)督等內容，也有人認為它僅屬法律運作，法制的全部內容應包括法律規(guī)則、法律觀念、法律運作、法律組織。其實無論人們對法制的內容如何分類，制度性的法律得以啟動直接依賴于兩個基素：規(guī)范與執(zhí)法權力。正像法人類學家的直覺，“法是這樣一種社會規(guī)范，當它被忽視或違犯時，享有社會公認的特許權的個人或團體，通常會對違犯者威脅使用或事實上使用人身的強制�！保ㄗⅲ篍·A·霍貝爾·初民的法律[M]．周勇譯．中國社會科學出版社，1993年第30頁。）這里，規(guī)范為執(zhí)法主體提供了行為時的依據(jù)，執(zhí)法體制則為規(guī)范的實現(xiàn)提供了權力后盾，兩者結合使得法律進入到最基本的活化狀態(tài)。應當說，目前學界對行刑法運行的現(xiàn)狀分析，提出的發(fā)展思路，都是緊密圍繞這兩個基素展開的。
　　1、法律首先表現(xiàn)為經緯社會生活的規(guī)則，因此行刑法制建設的基點之一：是完善有關立法。
　　目前建立統(tǒng)一的行刑體系是行刑法理論中的主流性觀點。具體的理由是：(1)我國刑事法應當是由實體性的刑法、程序性的刑事訴訟法、執(zhí)行性的刑事執(zhí)行法組成的統(tǒng)一整體，而事實現(xiàn)狀與這一要求相差甚遠，《監(jiān)獄法》的頒行雖彌補了我國刑事執(zhí)行法的空白，并成為我國有關行刑活動的主要法律依據(jù)，但它無論從內容上，還是從操作程序上、立法規(guī)格上，都無法同刑法、刑訴法協(xié)調一致。一部規(guī)制監(jiān)獄的法律，也不可能包含全部的刑罰執(zhí)行。所以“須要制定一部比監(jiān)獄法范圍更廣，規(guī)格更高，而且與刑法、刑訴法相統(tǒng)一、配合的刑事執(zhí)行法�！保ㄗⅲ簵畹钌�．余諍：國家刑事法律體系一體化：關于制定中華人民共和國刑事執(zhí)行法的建議[J]．中國監(jiān)獄學刊．1998.5。）(2)從行刑活動的整體性看，制定刑事執(zhí)行法典有現(xiàn)實意義。在我國管制、拘役、罰金、以及資格刑的執(zhí)行，基本處于經驗慣性操作，法制化程度不高，因此有必要通過統(tǒng)一的刑事執(zhí)行立法，“對同一性質的刑事執(zhí)行關系、行刑權關系和行刑權活動，實行統(tǒng)一的法律調整，而不是人為地把他們割裂，或者繼續(xù)讓其中一部分處于無法狀態(tài)�！保ㄗⅲ簭埥B彥：刑罰實現(xiàn)。現(xiàn)代法學[J]．1998年．第4期。）我個人也曾在很長時期支持這種主張。(3)從刑事執(zhí)行的獨立地位看，制定統(tǒng)一法典具有迫切性�！罢�確認識刑事執(zhí)行的獨立地位及重要作用是進行立法的必要前提，現(xiàn)代意義的目的刑、教育刑思想使刑事執(zhí)行開始突破了理論和實踐中的傳統(tǒng)界限，逐步擺脫其依附性和從屬性，它自身特有的性質、職能及任務的實現(xiàn)，在客觀上要求有一部統(tǒng)一完整的刑事執(zhí)行法典對其進行規(guī)范和調整。”（注：詳見張金桑：論刑事法律體系的建立與完善[J]．中國監(jiān)獄學刊．1998年第5期。）(4)統(tǒng)一刑事執(zhí)行立法是大勢所趨�！笆峭晟莆覈�刑事法律體系的需要，它有利于刑法目的和任務的實現(xiàn)，符合刑罪多元化演變的一般趨勢。”（注：袁登明等：刑事執(zhí)行立法理論研討會綜述[J]．法學家1998年第6期。）
　　2、行刑法由靜態(tài)轉入動態(tài)，有賴于強有力的法律組織。因此，行刑法制建設的基點之二：是實現(xiàn)司法權的合理配置。
　　目前最具代表性的方案是建立統(tǒng)一的刑事執(zhí)行部門，強化行刑權的地位。方案的根據(jù)如下：從權力制約權力的原理看，行刑權是刑罰權的一項獨立的基本權能，刑事執(zhí)行司法活動具有自身的特殊屬性，有必要統(tǒng)一于一個部門，使其與量刑權、法律監(jiān)督權的行使平衡，這符合我國刑事法規(guī)定的公、檢、法、司四大機關分工負責、互相配合、互相制約的總體原則。從行刑低效應的現(xiàn)狀看，行刑機制改革已具有迫切性。我國行刑權一直處于分散狀態(tài)，自由刑執(zhí)行一分為二，監(jiān)禁刑由監(jiān)獄負責，非監(jiān)禁刑由公安機關執(zhí)行，財產刑、死刑歸法院管轄，結果是繁重的審判、治安事務沖淡了其對行刑的應有關注。為此有人將其歸納為兩大矛盾：行刑規(guī)范要求與行刑［權］多元化實際狀況的矛盾、行刑科學化要求與行刑立法嚴重滯后的矛盾。并指出只有實現(xiàn)刑事執(zhí)行司法體制的改革和行刑權的統(tǒng)一，才能從根本上解決問題。況且目前監(jiān)獄法律主體地位的嚴重缺損，與行刑權過于弱化有直接關系，這表明調整現(xiàn)有行刑司法體制的必要性。從相應擴大行刑機關的權力看，行刑權的集中對改變我國重審判、輕執(zhí)行，重懲罰、輕改造的司法慣性，打破刑罰制度的僵滯局面，不失一種制度性對策。從現(xiàn)實條件上看，在我國，由國家司法部門管轄下的監(jiān)禁性行刑，已形成了系統(tǒng)的管理運行模式和穩(wěn)定的執(zhí)法力量，監(jiān)獄承擔著主要的行刑職能。在保證這一部分行刑穩(wěn)定的情況下，實現(xiàn)行刑權局部調整，不會引起過大的震蕩，權力調整有基礎。（注：袁登明等：刑事執(zhí)行立法理論研討會綜述[J]．法學家1998年第6期。）
　　3、以上肯定性評價建立在行刑一體化的假設之上，這使得事情變得不那么簡單。只要我們深入到行刑一體化與刑事法一體化的關系中，剖析刑罰權、刑事執(zhí)行權、行刑權的動態(tài)性聯(lián)結，就會發(fā)現(xiàn)其假設的合理性才是問題的關鍵。
　　應當肯定的是，面對行刑法機制運作中的弊端，突出行刑的法治特征，并從司法權力的調配考慮其走向，無疑具有一定的戰(zhàn)略眼光。在權力分散的情況下，行刑部門的內部體制調整，的確無法根本解決我國刑罰執(zhí)行中的整體板結現(xiàn)象，統(tǒng)一行刑權則可以把行刑視為一個整體，這顯然是調集現(xiàn)有權力資源，提高行刑整體效益的一種方式。因為形成能夠控制各類刑事執(zhí)行起關鍵作用的權力，及時反饋和完善行刑法的薄弱面，實現(xiàn)刑種、刑罰與非刑罰方式之間的聯(lián)動，對帶活整個刑事法機制的運行，是有積極作用的。而且統(tǒng)一立法的形式，也便利于決策者根據(jù)社會變化和實踐需要，及時做出相應的法律調整，為權力實施提供根據(jù)。但是客觀地說，目前行刑一體化只是一個初具輪廓的大思路，它距離制度性實踐還有很長的一段路要走。筆者留意到在行刑一體化的理論主張中，有關行刑法與制度發(fā)展的具體設計存在著較大差異，這表明對各種現(xiàn)實方案還存在一個具體辨析、論證的過程。不僅如此，行刑一體化的思路中還有一些基本問題有待清理：統(tǒng)一的刑事執(zhí)行立法，究竟對現(xiàn)有刑罰活動有多大的牽引力；執(zhí)行權的相對集中是否會對量刑權產生負面作用；在行刑領域突出司法獨立，會不會阻礙行刑法機制與社會預防犯罪機制的雙向良性運行；大規(guī)模地立法與制度調整，有無現(xiàn)實選擇的價值？等等，在追問這些問題時，我們發(fā)現(xiàn)行刑權作為刑事法的后位性權力，有一定的被動性，它的啟動來自于裁判權的行使。集中統(tǒng)一后的行刑權要發(fā)揮出效率，仍然要以刑事法已經完善為假設基礎，這顯然是不現(xiàn)實的，同時行刑法形式的統(tǒng)一與行刑法內容的完善有時并不一致，統(tǒng)一可能意味著為保持體系而取舍有關細節(jié)性內容，而分散的行刑法規(guī)群則可以直接面對執(zhí)法實踐需要。
　　二、從法律的歷史構成談完善刑事執(zhí)行

法的重點選擇
　　我國行刑機制形成于封閉的社會環(huán)境，并長期處于行政控制，有關立法的相對薄弱是有目共睹的事實。目前規(guī)范非監(jiān)禁性行刑的法律主要有《刑事訴訟法》的刑罰執(zhí)行部分，執(zhí)行部門制訂的有關法律性文件等，執(zhí)法透明度不高，行刑內容與相關程序的設置都十分粗糙。相對而言，規(guī)范有關徒刑、死刑緩期執(zhí)行的法律雖有較高的立法規(guī)格，而且1994年頒行的《監(jiān)獄法》實際承擔了刑事執(zhí)行法的主干作用，但它自身仍有兩大缺陷有待彌補：第一，行刑基本法律內容與程序有待配套性細則的具體化；第二，現(xiàn)代立法形式與保守刑罰觀在一定程度上發(fā)生了融合。因為這部法律是把徒刑執(zhí)行基本定位為監(jiān)禁刑執(zhí)行的，完全基于矯治而采取行刑的轉處技術，除假釋外，幾乎處于行刑法律的空白狀態(tài)。結果是行刑成本極高，整個機制處于低水平運作�？磥恚�要真正解決刑事執(zhí)行中的諸多癥結，從完善整個刑事法內容入手才是治本之策。
　　不過，解決問題的關鍵可能不在于制定統(tǒng)一的行刑法典，而是在刑事立法中載現(xiàn)一以貫之的法律原則，并完善刑罰適用與行刑運作的程序性法律環(huán)節(jié)。這意味著三層涵義：(1)要充分發(fā)揮刑事法的規(guī)制作用，應注意行刑法的前位因素——刑罰適用。通過改變刑罰板結的法律現(xiàn)象，對行刑制度進行外部性的有效救濟，即關注刑事法的一體化；(2)實現(xiàn)在不同刑種、刑度、以及刑罰與非刑罰方式的有機聯(lián)結，須用清晰的設計思想構架行刑法律的具體內容和程序，即關注行刑一體化；(3)在行刑制度發(fā)展定型情況下，對有關法律進行解構和重組并非上策。著眼于行刑法律中的薄弱環(huán)節(jié)，突出對非監(jiān)禁刑執(zhí)行的立法，細化監(jiān)禁刑法律內容，實現(xiàn)刑法體系的平衡，可能更有價值。具體地說：
　　1、行刑立法應有所不為。即保留現(xiàn)有的法律格局，用舊瓶裝新酒。法律包括行刑法代表了時間的連續(xù)性和空間結構的穩(wěn)定性，它更多地表現(xiàn)為制度經驗的結果。
　　筆者同意這樣的說法，“從根本上說，法治響應的是社會生活，是社會的產物，并作為整體來說是功利性的，而不是超驗的�！保ㄗⅲ禾K力等：學問中國．[M]．江西人民出版社．1998．172。）這里法治主要是指法制度。同樣，行刑活動要適應社會需要，實際就是刑罰實現(xiàn)的過程，它是通過刑罰機制的總體協(xié)調取得刑事法預期效益的過程。（注：張紹彥：行刑變革與刑罰實現(xiàn)．[M]．法律出版社．1999．95。）因此，它首先得必須保持行刑法律規(guī)則的穩(wěn)定性和變應性，并把這種變應建立在制度實驗和穩(wěn)定運行的基礎上。既然“社會生活中的秩序所關注的是建構人的行動或行為的模式，而且只有使今天的行為與昨天的行為相同，才能確立起這種模式……因而法律必須巧妙地將過去與現(xiàn)在勾結起來，同時又不忽視未來的迫切要求。法律中的許多變化都是緩慢的而又漸進發(fā)生的……法律秩序中受到影響的部分會在某種程度上發(fā)生變化，而其原有結構的大部分則仍保持不變�！保ㄗⅲ海勖溃軪·博登海默·法理學、法律哲學與法律方法[M]．鄧正來譯．中國政法大學出版社。）行刑法制度的發(fā)展作為一個新舊因素轉換和整合的過程，同樣需要在維護凝聚法制傳統(tǒng)與適變間保持某種平衡。
　　具體地說，行刑法的完善應保持它現(xiàn)有的外在形式，然后再根據(jù)財產刑、死刑、非監(jiān)禁刑與監(jiān)禁刑的各自特點，分別用監(jiān)獄法、限制自由有關規(guī)定、罰金執(zhí)行細則等單行性法規(guī)，來規(guī)制行刑活動。目前采取統(tǒng)一立法途徑來改變現(xiàn)有的法律架構，還缺乏足夠的理由。第一，我們至今還沒有清晰地看到統(tǒng)一立法的實際價值。因為再完善的行刑法都只是局部性立法，它不可能涉及刑罰結構的合理調整，面對刑法對現(xiàn)有刑罰結構的固化，以及非監(jiān)禁刑適用極低的現(xiàn)實，可供行刑立法選擇的空間相當有限。而作為規(guī)范社會生活迫不得己的方式，刑罰執(zhí)行固守著自己的狹小領域，行刑法在刑事法整體運行中所表現(xiàn)出的某種次動性，就更為直觀。在這個意義上看行刑法具有保守性。因此，試圖用統(tǒng)一的行刑立法實現(xiàn)刑事法重心向行刑階段的轉移，可能是過于樂觀的預測。第二，我國行刑法律格局處于自發(fā)性狀態(tài)，它源自社會生活，是基于對犯罪的本能反映，兩者決定了其原始合理性，即執(zhí)法便利。構建行刑法體系以執(zhí)法便利為由是無可厚非的，它所形成的法律慣勢正是法治持續(xù)推進的表現(xiàn)。而且法律經驗的積累，社會法觀念的形成，都離不開一種與社會生活相親合的行刑模式。第三，行刑立法要想在實質上突破原有的法律框架，單靠理論預設是不夠的，法律經驗的積累和刑罰技術的綜合運用，都是不可或缺的實踐環(huán)節(jié)。而在目前監(jiān)獄法與其他刑事執(zhí)行法內容嚴重失衡的情況下，統(tǒng)一立法的技術條件并不成熟。
　　2、行刑立法應有所為。它重在解決行刑的瓶頸問題——監(jiān)禁刑執(zhí)行和非監(jiān)禁刑執(zhí)行中具體細節(jié)性內容與相關程序的完善。
　　筆者深信，行刑法律的真正生命力在于它具有操作性，能夠活化于社會生活之中，而不在于必須有統(tǒng)一的獨立的法律形式。即衡量立法的有效尺度是“立法的目的、實施手段與規(guī)范作用結果能夠實現(xiàn)協(xié)調一致，法律能得到最經濟、最便利的實施。（注：李曉安、曾敬：法律效應探析[J]．中國法學．1997年第2期。）這一點我們可以從國外的立法經驗中得到有益的啟發(fā)。目前除俄羅斯等極個別國家制訂了統(tǒng)一的刑法典外，多數(shù)國家并沒有刻意追求其立法形式的統(tǒng)一，即使一些屬于大陸法系的發(fā)達國家，也通常是沿襲傳統(tǒng)做法，行刑法內容與程序均散見于刑事訴訟法、監(jiān)獄法規(guī)和其他單行性行刑法規(guī)中。而事實表明，這種立法形式上的相對保守，并沒有影響到行刑多元化發(fā)展，阻礙刑事執(zhí)行成為整個刑罰過程中最活躍階段。原因在于其行刑的法律細節(jié)較為完善，有關程序規(guī)定系統(tǒng)而明確。其中刑罰執(zhí)行中的變更規(guī)定顯得較為靈活。反而就新近頒布行刑法典的國家而言，其法律實效的準確評價還有待時日。
　　在我國，行刑法一直是刑事立法的薄弱環(huán)節(jié)，從表象上看是缺乏一種法典形式，其實不然。深究其因我們會發(fā)現(xiàn)：(1)管制刑因執(zhí)行內容過于空泛而形同虛設，(2)有關罰金刑適用的法律規(guī)定相當粗糙，以及罰金與自由刑執(zhí)行技術的綜合運用缺乏法律支持。(3)居于我國刑罰中心的監(jiān)禁刑，一直處于固化狀態(tài)。比如除減刑、假釋外，監(jiān)禁刑的變更執(zhí)行基本上取決于受刑人的受刑能力，而不是他的悔改程度，加上人們對假釋適用的保守態(tài)度，以及減刑制度本身的不合理，導致其整個行刑法處于低水平運行。具體結果是短期徒刑犯的重犯率高居不降，長刑犯的增多導致行刑成本的急劇上升，受刑人重新犯罪率與社會犯罪率呈現(xiàn)超常規(guī)的正增長現(xiàn)象�？梢娢覀兡壳靶枰�的不是提高行刑立法規(guī)格，而是要給予有關司法部門一個制度實驗的空間，即給予其更大的自主性，使其得以及時積累行刑經驗，詳化行刑的技術環(huán)節(jié)。
　　我們應當還記得《監(jiān)獄法》頒行所帶來的立法體驗，當時人們曾對它的頒行抱以厚望，認為這標志著監(jiān)獄文明化步入了一個新的時期，但事實上卻是它更迫切地提出了監(jiān)獄改革的需要問題，而且把監(jiān)獄行刑的具體執(zhí)行內容與有關程序的完善，一再凸現(xiàn)出來。可見行刑法律的建立完善應放在以下方面：(1)盡快制訂監(jiān)獄法實施細則，對減刑的雙向運用、罪犯行為規(guī)范、罪犯生活管理制度、罪犯權利保護的程序設置、分類處遇制度、青少年犯的矯治等進行具體規(guī)制；(2)對管制刑的懲罰力度進行合理界定，建立管制刑與徒刑的轉處程序，用提高其適用率來推動行刑社會化發(fā)展；(3)繼續(xù)詳化假釋、緩刑執(zhí)行、監(jiān)外執(zhí)行管理監(jiān)督辦法；(4)擬制罰金刑的適用、其與自由

刑互換條件、程序等試行性法律規(guī)定等。
　　3、以退為進。用分散性立法方式，為行刑制度的調整提供主動性、自主性選擇的余地。
　　我們應當看到：“當代中國，即有傳統(tǒng)社會轉為現(xiàn)代社會的問題，又有計劃經濟轉變?yōu)槭袌鼋洕�的問題，同時中國又面臨著如何走向世界的問題，而世界已經出現(xiàn)后現(xiàn)代征象，這樣，改變開放的中國就面對著傳統(tǒng)性、現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性的前所未有的大匯集、大沖撞、大綜合”，（注：易天魁：中國社會發(fā)展時空結構。社會學研究。1999年第6期。）面對這一時空壓縮的大背景，行刑法律的構建顯然須有前沿意識。而放棄統(tǒng)一的立法方式，就是讓我們在完善法律內容與程序方面處于主動地位。因為以監(jiān)獄法為主干來統(tǒng)一行刑法，明顯不可取。
　　盡管有相當部分學者認為根據(jù)我國現(xiàn)實條件與需要，用非監(jiān)禁刑替代監(jiān)禁刑、非刑罰化方式替代刑罰等，都不是中國行刑發(fā)展的路徑。但監(jiān)禁刑并非不可松動，至少非監(jiān)禁刑執(zhí)行的法律成份，應在行刑法結構比重上與前者對等。因為監(jiān)獄的相對謙抑，無論從刑罰的綜合成本考慮還是其被大多數(shù)國家認同上說，都存在著事實上的合理性。另一方面，不以現(xiàn)有監(jiān)獄法為主干，統(tǒng)一的行刑法又很難與我國行刑現(xiàn)狀相適應。足見，與其為維系統(tǒng)一的立法形式，我們被迫舍棄行刑法律的細節(jié)性內容，不如借勢于分散性立法，逐步調整刑事司法權力間的關系，在刑罰機制運行中形成權力的杠桿，去構架制度上的一體化。
　　三、通過刑事司法權的調整，啟動行刑法機制的良性運行。
　　突出裁判權對行刑階段的介入，啟動行刑法機制的良性運行，這是本文對刑事司法權進行合理配置的基本立場。它與主張強化執(zhí)行部門的權力有明顯的不同。我們知道司法權是存在于國家行政部門、立法機構、社會與個人之外的中立力量，它由此載現(xiàn)社會公正，簡稱司法獨立。而刑事司法權作為權力整體，不僅在結構上集合了各種組織因素，在功能上還應具備有機體的所有活力和潛能，加上它相對立法權、行政權存在的獨立性，表明這一權力有其內在的核心——刑事裁判權。具體從行刑領域看，刑事執(zhí)行權對刑事裁決權的依附、拱衛(wèi)，以及兩種法律權力的耦合與連動，對行刑整體運行產生至為重要的影響。
　　須事先說明的是，本文從刑事法實踐狀態(tài)，談刑事裁判權與刑事執(zhí)行權（注：刑事裁判權與刑事執(zhí)行權都是針對刑法意義上的犯罪而設置的權力形式。在目前情況下，我國刑事執(zhí)行沒有包括勞動教養(yǎng)等行政性強制制裁形式。）的關系，旨在討論權力機制的實際架構。在刑事法機制研究中，刑罰權是一個相當耳熟的概念。刑罰權分為制刑權、求刑權、量刑權、行刑權等的權力內容，也有人認為它分為制刑權、量刑權與行刑權等三種權力構成。（注：詳見樊鳳林主編：《刑罰通論》（中國政法大學出版社，1994版第32-33頁。）張明楷：《刑法學》上冊（法律出版社，1999年版，第394頁）。以及馬克昌主編：《刑罰通論》（武漢大學出版社，1999年版第31頁）。）但是透視刑事法律的運行過程，我們不難看到所謂量刑權、行刑權都不過是用理性分析、建構而成的抽象架構，它表現(xiàn)為一種理論策略，即在刑事法律活動中，把制刑、量刑、行刑等權力形式提升起來，將其歸納為一種總體形式——刑罰權。而社會實踐中刑事法機制是一個多重圖式，具體地說，對犯罪人刑事責任的裁量與執(zhí)行都不限于實現(xiàn)刑罰。因此從刑事制度構建的角度上，刑事裁判權、刑事執(zhí)行權比行刑權、量刑權更容易被直接把握。
　　1、我們注意到無論屬于那種法系，一個國家的刑罰種類時有更新，刑罰制度的變應能力較強，總是與緊密審判與行刑的做法有關。
　　行刑機關對刑罰更新的影響一般表現(xiàn)在某一特定領域，難以實現(xiàn)刑罰制度的整體完善。而行刑的變更方式首先取決于刑罰種類的多樣化，并需要在決定刑罰時就綜合考慮。因此法官對刑罰技術的選擇余地越大，行刑就越顯得靈活。那么在調整刑事司法權結構時，能否通過拓展法官權力，來優(yōu)化行刑制度？回答是明確的。
　　在我國，分散性的行刑立法顯然不能解決刑罰靈活適用的問題，而集中執(zhí)行權的行使，尚無現(xiàn)實制度的可比性，利用裁判與執(zhí)行活動的固有聯(lián)系，突出核心權力的杠桿作用，則可以不進行大規(guī)模體制調整而解決這一問題。國外也有相關的制度經驗可資借鑒。如法國學者認為，在行刑個別化措施的適用上，“最好是由法官作出決定，以防發(fā)生任何專斷行為。……實際上，公共權力機關已經走上了這一道路，依據(jù)某些局部的經驗已取得了較好結果。”（注：［法］卡斯東·斯特芬尼：法國刑法總論精義。[M]．羅結珍譯。中國政法大學出版社，1998年．452。）而且根據(jù)法國刑訴法規(guī)定，每一個大審法院設有一名或數(shù)名法官專門負責判決的執(zhí)行，稱為刑罰執(zhí)行法官，該法官有權決定對犯人服刑的原則和主要方式，減刑與假釋等，在此之外，設置由刑罰執(zhí)行法官、檢察官、監(jiān)獄長為主的刑罰實施委員會，制約法官的決策行為。重大問題的處理檢察官也可直接行使監(jiān)督權（注：法國刑事訴訟法典，余叔通、謝朝華譯。中國政法大學出版社，1998年．284。）。意大利的做法與之相似，由設置在上訴法院的監(jiān)察法官負責自由刑執(zhí)行中的重大事務（注：意大利刑法典，黃風譯，中國政法大學出版社，1998年．225。），只有德國的做法不同，根據(jù)德國刑訴法第451條規(guī)定，刑罰執(zhí)行由檢察院負責具體實施，監(jiān)獄附屬于檢察部門（注：德國刑事訴訟法典，李昌珂譯，中國政法大學出版社，1995年．321。），但涉及刑罰執(zhí)行的重大變更仍應由法院最終裁定。即使在俄羅期，刑罰執(zhí)行部門的職責也限于行刑管理，而且行刑權分屬于刑罰執(zhí)行檢查處、地方自治機關、勞改機關、以及國家稅務機關等不同部門。看來，刑事裁判權對刑事執(zhí)行權進行有效制約，是一條重要的司法經驗，進而優(yōu)化行刑制度，如不考慮其核心權力的支配作用，也只會徒勞無功。
　　2、裁判權在刑事執(zhí)行過程中繼續(xù)發(fā)揮作用，符合法律運行的基本邏輯，也符合社會生活的實踐智慧。
　　在刑事司法權結構內部突出裁判權的核心作用，將其延伸到行刑階段，不存在對社會進行權力擴張。相反它反映了司法中立對司法體制構架的基本要求，為我們引入公正、人權、效益等法律理念創(chuàng)造了制度條件。尤其在一個注重實效，忽略形式合理性的傳統(tǒng)國家，這種權力結構調整對改變傳統(tǒng)法文化意識，培養(yǎng)公眾的法觀念等，都會產生特殊意義。
　　而且在具體論證過程中，筆者發(fā)現(xiàn)：第一，從理論上說，法官適度介入行刑，會令其更關注審判后的行刑效應，改變其重裁量輕執(zhí)行的心理慣勢，這是提高刑事法整體效益的現(xiàn)實途徑。比如法官可以細化管制刑執(zhí)行的具體內容，如用公務性、無償性的具體勞動形式，把管制刑的執(zhí)行落到實處；可以借助于監(jiān)外執(zhí)行方式，擴大對未成年犯的延伸性矯治等。第二，從長遠意義上說，法官在履行行刑階段的審判職責時，可以逐步把對犯罪人施予的非刑罰化處置，納入刑事法的程序規(guī)范，這樣既確保公民權利和司法公正，又保證行刑技術的綜合運用。第三，法官在一定程度上涉問行刑事務，能保證刑罰的穩(wěn)妥適用，實現(xiàn)司法權之間的相互制約，保證刑事法律的權威性和公正性。這在現(xiàn)行機制運行中已有體現(xiàn)，比如我國刑法規(guī)定，法院行使對罪犯減刑、假釋的裁決權。第四，我國刑事裁判權對刑事執(zhí)行重大事務的介入，有著相當深厚的傳統(tǒng)。法院除行使減刑、假釋決定權外，還具體負責罰金刑、死刑執(zhí)行等等。此時改由專門執(zhí)行部門替代法院這些職能

，結果可能是：裁判權對行刑運作的反映更加遲鈍，而且執(zhí)行權體系徒具統(tǒng)一形式，而缺乏實質上的支配能力。第五，刑事裁判權適度擴大對行刑階段的滲透，能夠形成統(tǒng)籌其運作的主干力量，并可以借助于最高法院的司法解釋，逐步完善行刑法律具體適用的內容與程序，拓展行刑法律完善的途徑，從根本上改變現(xiàn)行有關法律過于粗放的現(xiàn)象。
　　3、強調法官在刑事司法中的主導作用，須相應淡化刑事執(zhí)行權的獨立性。
　　裁判權的主導地位，與我國現(xiàn)有刑事執(zhí)行權的配置沒有根本沖突，但可能招致批評。由于歷史原因，我國行政權對刑事執(zhí)行的滲入遠遠大過刑事裁決與刑事執(zhí)行的聯(lián)結，裁決權本身是一種弱項權力，加上法官隊伍素質與執(zhí)法要求有相當距離，傳統(tǒng)法律理論對公、檢、法、司系統(tǒng)制衡的詮釋，人們對這一司法體制調整的效果存在疑慮。其實刑事裁決權與刑事執(zhí)行權共有的消極性，是刑事法逐步從社會生活中退縮的必然反應。而刑事執(zhí)行權從行政權中分離出來向裁判權的靠攏，形成了對核心權力的有力支持，它旨在避免司法權內部的結構沖突，減少機制內的損耗。從另一方面看，監(jiān)禁刑本身所固有的封閉性和刑罰的強制特點，表明刑事執(zhí)行權力過于集中是有風險的。所以，我們與其容忍司法權與行政權的錯存，國家權力資源過于向行政方面傾斜，不如在刑事法一體化中通過抑制執(zhí)行權，尋求解脫行刑困境的途徑。（注：對此我們還應從目前監(jiān)獄機制的局部調整中得到啟發(fā)。我國監(jiān)獄屬于自成一體的司法系統(tǒng)，因缺乏與社會生活的關聯(lián)，在社會轉型之初，它曾使自己長期處于財政極度困難和行刑疲于應對，而不為社會理解的狀況。近年來為拓展行刑經費來源，司法部開始試辦市屬監(jiān)獄，并有了成效。監(jiān)獄雙重屬性的出現(xiàn)有復雜的原因，但這至少說明，表象上統(tǒng)一、獨立的執(zhí)行權體系，有可能會嚴重脫離社會需要而缺乏活力。）
　　4、重點理順審判體制，設置刑事執(zhí)行法庭負責辦理受刑人的減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等裁決，繼續(xù)負責罰金刑、死刑的執(zhí)行，并擴大他們對各種刑罰轉處的決定權。
　　走出刑事執(zhí)行權的囿限，從司法獨立考慮，賦予裁判權更大的自主性是現(xiàn)實可行的。值得注意的是目前在法院體制改革研討中，健全執(zhí)行機構雖受到了重視，但它卻因民事案件執(zhí)行難而引發(fā)，其體制調整可能會忽視刑事執(zhí)行力量的專門配置，因而筆者建議成立刑事執(zhí)行法庭。這樣執(zhí)行法官在配合國家財政部門實施罰金刑時，終于可以根據(jù)罰金執(zhí)行受阻的情況，進行自由刑的替代嘗試，他們可以通過對各種自由刑執(zhí)行中減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等法律適用，摸索監(jiān)禁與非監(jiān)禁方式互為轉處的制度經驗，真正松動行刑的板結現(xiàn)象。
　　當然，刑事裁判權對自由刑執(zhí)行的涉問，仍應以量刑的方式出現(xiàn)，它不直接干預行刑管理事務。因為自由刑的執(zhí)行是一項時間長，事務相當繁重的法律活動，專門行刑機關的存在能保證刑事執(zhí)行的常態(tài)運行。而且在制度建設上，我們同樣不應對司法中立的原則抱以任何的偏執(zhí)。裁判權的無限度膨脹帶來法律程序技術與社會道德、政治性因素的過大背離，也可能導致法律在實質上的不公正。所以如同一個硬幣的兩面，執(zhí)行權的相對獨立又可以在司法權內部形成合理的制約力量。
　　四、刑事執(zhí)行規(guī)范與權力的內部調整的焦點與基本走勢
　　在完善法律規(guī)范和調整司法權關系的同時，行刑法機制內部存在的重大癥結，值得人們予以高度重視，并提具體治理方案。而且刑事執(zhí)行活動如何與社會預防犯罪機制聯(lián)動，也是我們要予論證的問題。
　　1、為了突出刑事執(zhí)行權的法律地位，有必要理順監(jiān)獄的現(xiàn)有體制，走出國家舉債式經營的怪圈。
　　監(jiān)獄現(xiàn)有體制改革是一個相當復雜的問題。正像人們所認識的那樣，監(jiān)獄懲罰改造罪犯的同時承擔相應的經濟任務，有悖于法律運行的基本原理。從現(xiàn)實角度看，它導致監(jiān)獄機構臃腫與警力不足的矛盾日益尖銳；從長遠意義說，它給予了國家與社會公眾一種錯覺，監(jiān)獄有能力解決至少能部分解決行刑所需財力問題，這反而掩蓋了監(jiān)獄經費極度困難的現(xiàn)實。而且監(jiān)獄經濟與行刑職能相混雜，極易為司法腐敗留下滋生的溫床，嚴重影響到國家法律的尊嚴。但由于歷史原因，這種監(jiān)企合一的體制已具有相當?shù)膽T性，它的現(xiàn)實運作至今仍有不得已的原因。加上多重利益糾纏在一起，導致了其轉型的困難。然而，就在國家對警察經費和罪犯生活經費給予基本保障，監(jiān)獄生產享受國家有關稅收減免待遇的情況下，監(jiān)獄企業(yè)仍處于舉債式經營。它已經不是在支撐行刑運作，而是維系因歷史形成的監(jiān)獄小社會系統(tǒng)。由于屬國家執(zhí)法的敏感部門，這種企業(yè)不存在破產問題，其整體上的經營不善必將導致更多的債務，這些債務最終都會以不同方式轉嫁給國家。而事實證明，擴大生產規(guī)模并沒有增加罪犯勞動的崗位，因而它不是有效組織罪犯勞動改造的途徑。對此我們不妨做一假設，如果在早些時期，國家能夠把這筆債務的少量部分直接當做行刑的投入，監(jiān)獄基礎設施的改善程度肯定會比目前狀況好。時至今日監(jiān)獄體制轉刑已無進退選擇。因為突出監(jiān)獄的法律功能，是社會需要這個最大的現(xiàn)實決定的，監(jiān)獄經濟遲早應退出行刑領域。在目前情況下筆者建議：(1)監(jiān)獄法實施細則的擬制應繼續(xù)回避所謂經濟管理的內容；(2)國家逐步加大對監(jiān)獄行刑的直接投入；(3)利用自然減員，監(jiān)獄逐步縮小自己的生產規(guī)模，并有計劃地把其附屬性生活系統(tǒng)真正推向社會；(4)嘗試根據(jù)監(jiān)獄內部需求形成生產的內循環(huán)，或圍繞公用事業(yè)進行有償服務等。促使罪犯勞動向半職業(yè)培訓方向轉化。
　　2、刑事執(zhí)行機制向法律的回歸，是以司法中立為基礎，使其活動真正為市民社會所接受。因此整個機制應考慮向社會開放。
　　司法獨立是法律公正的制度保證。國為“法律機構與社會的必要隔阻”（注：蘇力·法治及其本土資源：中國政法大學出版社，1998年．145。），能讓公眾對法律產生神圣感和信任感。但作為制度現(xiàn)象，它也有負作用。具體地說，執(zhí)行權向裁判權的靠攏有可能削弱法治與社會的親合力，而即使是監(jiān)獄這一封閉性概念，都存在與社會生活有機聯(lián)結的需要。監(jiān)獄界于刑事法運行與社會生活之間的邊緣地帶，在刑罰即成事實的情況下，受刑人監(jiān)獄化與受刑人大多須重返社會生活的現(xiàn)實，會形成深刻的悖論。所以，我們一再被提醒行刑矯治不同于刑罰，有人將其歸納為監(jiān)獄人文性與刑法規(guī)范性的對照。（注：許章潤·監(jiān)獄學：群眾出版社，1991年．45。）看來，從社會預防犯罪的角度看，刑事司法權在后期運作的淡出，與它在前期的獨立具有同樣重要的意義。在刑事執(zhí)行領域中，通過規(guī)范與權力的合理構建引入一種社會化的非政府性的因素，意義深遠。它能讓公眾近距離地了解監(jiān)獄及其他行刑運行的狀況，了解行刑司法活動性質與現(xiàn)實困境，感受法治，并由此增強自身預防犯罪的責任意識。而且正象著名學者�？滤�言，“所有不直接經過國家機器的權力機制和效應，……在維護國家方面會比國家自身的機制更為有力�！保ㄗⅲ海鄯ǎ菝仔獱枴じ？拢骸陡？略L談錄·權力的眼睛》，嚴鋒譯，上海人民出版社，1996年．163。）目前國外的主要做法是：由各種專家、學者聯(lián)同有關司法官員組成刑罰實施委員會之類的機構，他們參與對受刑人處遇的具體決策，并由社會志愿人員給予各類受刑人經常性的生活指導等。專家參與行刑決策不乏來自社會的批評，但社會參與行刑的做法卻是應予肯定的。在我國社會力量參與行刑的具體做法還沒有完全定型，但在制度建設上給予其發(fā)展空間是有必要的。
　　應當明確的是，以司法

中立為基礎實現(xiàn)執(zhí)行權結構向社會的適度開放，并完善刑事執(zhí)行法律內容與程序，將不同于在行政權控制下的執(zhí)行模式。它經過了中間權力的過濾，能夠增進社會對制度機制的信任，保證出獄人真正回歸的是市民社會。在我國長期的行刑運作中，司法機關與社會保持著相當緊密的關系，從客觀上看公安基層機關與社區(qū)生活最相接近，管制、拘役刑等非監(jiān)禁刑都曾是在專門機關、基層行政管理部門和群眾監(jiān)督下聯(lián)合完成的，并有過顯著的社會效果。從縱向上看，我國勞動改造制度也長期處于半開放性狀態(tài)，引入社會力量改造罪犯積累了一些成功的經驗。但是刑事執(zhí)行活動雖有民間力量的參與，更多地卻是依賴于行政慣性的推動，加上因歷史原因造成的法律本身的薄弱，使得出獄人不是直接進入市民社會，而是進入了政治社會。所以一旦社會整體進入改革開放的年代，政治社會之外形成了更大范圍的市民社會，加上社會轉型期間基層行政部門的控制力消弱，社會各界對行刑的關注力日益淡薄等綜合影響，我們會明顯地感覺到行刑活動頓時陷入了既無規(guī)范，又缺乏社會強力支持的困境。這表明保持行刑機制的相對封閉不是根本出路，因此在執(zhí)行權向裁判權靠攏之時，應盡量保留它在管理上的社會化做法，并繼續(xù)尋找引入民間力量的有效途徑。
　　當然，社會力量進入行刑領域表現(xiàn)出很大的不確定性。即使是所謂教育家、社會活動家、心理學家等專業(yè)人員，并不總是公正無私的，至少不是都能準確地把握刑罰、矯治與人權保護的標準。因此有必要保持刑事執(zhí)行權力的中堅作用。這樣，一方面刑事執(zhí)行部門兌現(xiàn)裁判結果，保證基本的社會公正；另一方面這一權力結構的開放性，削減了刑罰的封閉特點，使其不斷與外界保持交流。
　　五、結論
　　以上觀點表明：在刑事執(zhí)行法制的構建上，我們應更關注它的現(xiàn)實進程和焦點問題，而不是賦予其過于理想的色彩，并立足于刑事司法機制的整體架構，科學地論證它的后期運行。換言之，行刑法機制的良性運行可能不在于全盤性的制度設計，而在于核心機制的調整和內部功能的完善；可能不在于大規(guī)模的刑事執(zhí)行立法，而在于持久地司法磨合，以及健全刑事執(zhí)行法律的具體內容與程序。而且在行刑法規(guī)范與刑事司法權力之間，形成更緊密的互動關系。

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