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論刑法中的客觀主義和主觀主義
【內(nèi)容提要】主客觀統(tǒng)一是刑法理論與實(shí)踐中的重要問題，而對(duì)這一問題的理解卻頗為混亂。本文從理論層面對(duì)主觀主義和客觀主義的基本概念、框架結(jié)構(gòu)及矛盾關(guān)系進(jìn)行分析、探討。筆者認(rèn)為，主觀主義和客觀主義的對(duì)立，是近代刑法理論發(fā)展的主要線索，同時(shí)也是當(dāng)代刑法學(xué)研究的重要課題。刑法中主觀主義與客觀主義的分歧，作為不同的思維方式，表露出犯罪與刑罰關(guān)系的內(nèi)在矛盾，而作為兩種互為補(bǔ)充的基本理論，則共同揭示了刑罰的社會(huì)功能。文章指出，刑法中的主客觀統(tǒng)一，聚焦于……主觀與客觀原本是一對(duì)哲學(xué)范疇，同時(shí)也是刑法理論中的重要概念。在刑法中，主觀主義和客觀主義的矛盾關(guān)系不是一個(gè)純粹的理論問題，而是對(duì)犯罪、刑罰以及二者關(guān)系的注釋和說明。
刑法學(xué)是以犯罪、刑罰以及二者關(guān)系為研究對(duì)象的法律學(xué)科。和人的其他行為一樣，犯罪作為危害社會(huì)的行為，是主觀見之于客觀的活動(dòng)。在犯罪行為的認(rèn)識(shí)上，如果將主觀罪過、目的和動(dòng)機(jī)與客觀外部行為事實(shí)絕對(duì)的對(duì)立起來，片面強(qiáng)調(diào)一個(gè)方面而否定另一個(gè)方面，就會(huì)導(dǎo)致犯罪認(rèn)定以及刑罰裁量上的錯(cuò)誤和偏差。為了避免這種錯(cuò)誤和偏差，我國(guó)刑法學(xué)將主客觀統(tǒng)一作為一項(xiàng)基本原則貫穿于全部理論之中。
刑法學(xué)中的主客觀統(tǒng)一原則，是以辯證唯物主義哲學(xué)為理論根據(jù)的。它在刑法中的指導(dǎo)作用有兩個(gè)方面：其一，犯罪作為行為，是主觀因素與客觀因素的有機(jī)統(tǒng)一，兩者既相互沖突，又密切聯(lián)系，相輔相成，缺一不可；其二，堅(jiān)持實(shí)事求是，依照法定構(gòu)成犯罪的條件認(rèn)定危害行為的性質(zhì)，防止主觀臆斷，克服定罪量刑過程中的片面性，充分發(fā)揮刑法的社會(huì)功效。
主觀和客觀的矛盾關(guān)系，是刑法理論中一個(gè)難度較大的研究課題。就我國(guó)現(xiàn)今理論研究和司法實(shí)踐中的分歧、爭(zhēng)論來看，其深層原因都不可避免地歸結(jié)為思想觀念、理論根據(jù)和思維方式的對(duì)立，而主觀主義和客觀主義正是這些對(duì)立關(guān)系的集合。我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)這一問題沒有展開深入的探討，特別是關(guān)于主觀主義與客觀主義概念的界定、二者分歧的焦點(diǎn)、主客觀要件統(tǒng)一的基礎(chǔ)、主客觀統(tǒng)一原則在不同范圍中的特點(diǎn)，以及刑法學(xué)中對(duì)主觀因素與客觀因素內(nèi)容在認(rèn)識(shí)上的差異等等，無論理論界還是實(shí)務(wù)部門，對(duì)這類問題的認(rèn)識(shí)都比較模糊、混亂，一些論著對(duì)此類問題的解釋也比較簡(jiǎn)單、粗糙。因此，有必要對(duì)刑法中“主觀主義”和“客觀主義”的問題進(jìn)行分析和清理。刑法學(xué)發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)提示我們，脫離對(duì)理論層次矛盾的分析，缺乏對(duì)傳統(tǒng)思想的反省，就不會(huì)有刑法科學(xué)的進(jìn)步和發(fā)展。
一、刑法中主客觀對(duì)立的誤偏
我國(guó)刑法學(xué)認(rèn)為，犯罪是具有社會(huì)危害性的刑事違法行為，犯罪行為包括主觀因素和客觀因素兩個(gè)方面的內(nèi)容，將兩者絕對(duì)對(duì)立起來，否認(rèn)他們之間的相互聯(lián)系，必然導(dǎo)致認(rèn)識(shí)的片面性。我國(guó)刑法中的主觀主義和客觀主義正是在這一意義上提出的。在近代西方刑法理論中，基于對(duì)刑事責(zé)任基礎(chǔ)的不同理解形成了兩個(gè)相互對(duì)立的學(xué)術(shù)流派，西方刑法學(xué)將其稱為主觀主義和客觀主義。我國(guó)刑法學(xué)通常是在下面兩種情況下使用主觀主義和客觀主義概念的：（注：有人認(rèn)為刑法理論上主觀主義與客觀主義，有三種含義：其一，從判斷結(jié)果對(duì)何人妥當(dāng)出發(fā)，凡判斷結(jié)果只對(duì)判斷者為妥當(dāng)時(shí)，為主觀判斷屬主觀主義；反之，判斷內(nèi)容不但對(duì)判斷者本人，而且對(duì)一般人亦屬妥當(dāng)者，為客觀判斷屬客觀主義。其二，在判斷內(nèi)容之價(jià)值上，分為個(gè)人價(jià)值和社會(huì)及國(guó)家價(jià)值，當(dāng)發(fā)生價(jià)值沖突時(shí)，視個(gè)人價(jià)值為重的為主觀主義，重視社會(huì)及國(guó)家價(jià)值的為客觀主義。其三，在價(jià)值判斷對(duì)象上。價(jià)值判斷的對(duì)象限于人的行為。在觀察人的行為時(shí)，著重主觀要素，如動(dòng)機(jī)、意思、性格與人格的是主觀主義，著重客觀外部動(dòng)作及外界所引起結(jié)果的，是客觀主義。參見蔡墩銘：《現(xiàn)代刑法思潮與刑事立法》，臺(tái)北漢林出版社1977年第2版，第31頁。就我國(guó)刑法中指出的主觀主義與客觀主義，主要是就第三種情況而言的。）
其一，作為對(duì)立的“擇一歸罪”之謬誤。在這種場(chǎng)合下，主觀主義和客觀主義即指主觀歸罪和客觀歸罪。其基本含義是，將犯罪構(gòu)成的主觀要件和客觀要件割裂開來，片面強(qiáng)調(diào)其中一方而否定另外一方，而導(dǎo)致與主客觀統(tǒng)一原則相背離。（注：有學(xué)者認(rèn)為，將主觀主義與客觀主義理解為主觀歸罪與客觀歸罪是錯(cuò)誤的，而實(shí)際上在不同場(chǎng)合使用這對(duì)概念時(shí)含義是變化的。參見陳興良著：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第552頁。）所謂“客觀歸罪”，是將行為的外在表現(xiàn)及結(jié)果事實(shí)作為認(rèn)定犯罪和適用刑罰的唯一標(biāo)準(zhǔn)，至于行為人實(shí)施行為及造成結(jié)果時(shí)的心理態(tài)度則不予過問。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)在于行為所造成的客觀危害，刑罰的任務(wù)則是根據(jù)危害行為的性質(zhì)和程度對(duì)行為人進(jìn)行處罰�？陀^歸罪的特點(diǎn)是，無行為事實(shí)則無社會(huì)危害，有現(xiàn)實(shí)危害的行為才具有可罰性；其典型形式為“結(jié)果責(zé)任”或“事實(shí)責(zé)任”。這種客觀主義在實(shí)踐通常表現(xiàn)為，要么對(duì)缺乏主觀要件的意外事件、無責(zé)任能力人的侵害行為認(rèn)定為犯罪，要么以行為造成的實(shí)際結(jié)果來確認(rèn)犯罪性質(zhì)，無視行為人對(duì)結(jié)果所持的心理態(tài)度，從而導(dǎo)致客觀歸罪。
與此相反，所謂“主觀歸罪”是從犯罪構(gòu)成主觀方面要件解釋犯罪成立根據(jù)的，他們看到了犯罪、行為兩個(gè)方面要件的地位和關(guān)系，主觀心理是支配、決定因素，身體動(dòng)作、危害結(jié)果等事實(shí)，則處于被支配的從屬地位，是主觀罪過的外化，行為危害的客觀事實(shí)根源于主觀的犯罪意圖。所以，外在的行為事實(shí)只有與同時(shí)存在的認(rèn)識(shí)、意志因素相一致，即在故意或過失的心理態(tài)度支配下才有意義，才能被認(rèn)定為犯罪。主觀歸罪的特點(diǎn)是，缺乏故意、過失的行為及結(jié)果事實(shí)不構(gòu)成犯罪，如果有犯罪意圖，即使行為及結(jié)果事實(shí)無現(xiàn)實(shí)的危害或危險(xiǎn)，仍具有可罰性。刑事責(zé)任承擔(dān)與否取決于行為人對(duì)自己行為及結(jié)果的認(rèn)識(shí)與控制。至于是否造成現(xiàn)實(shí)的危害且并不重要。主觀歸罪在實(shí)踐中的表現(xiàn)，是將錯(cuò)誤思想或犯意表示當(dāng)作犯罪處理，或者將事前的犯意當(dāng)作事中的犯意，從而導(dǎo)致主觀歸罪。（注：參見趙秉志等主編：《刑法學(xué)通論》，高等教育出版社1993年版，第43頁。）
以“擇一歸罪”為內(nèi)容的主觀主義和客觀主義，當(dāng)然是一種片面的認(rèn)識(shí)，其謬誤顯而易見。犯罪是在意識(shí)支配下的自覺行為，是主觀見之于客觀的活動(dòng)，從不同角度闡述主觀條件或客觀條件在犯罪成立中的重要性和不可代替性是合理的，但同時(shí)否定和排斥另一方，又使其各自的觀點(diǎn)失去了科學(xué)性。另一方面，割裂主客觀要件聯(lián)系的“擇一歸罪”，其形成過程也有特定的原因和條件，例如，主客觀統(tǒng)一的基礎(chǔ)應(yīng)該如何確定，實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)是什么；怎樣確認(rèn)行為人實(shí)施行為時(shí)的心理態(tài)度，如何根據(jù)相同或相似的行為事實(shí)推定主觀罪過的形式、故意的內(nèi)容，等等。當(dāng)這些問題還沒有得到解決，或難以解決的情況下，主觀主義或客觀主義傾向是無法避免的。而且，將刑法主觀與客觀相統(tǒng)一的內(nèi)容和范圍限定在犯罪構(gòu)成的主客觀要件之間是否合適，也是一個(gè)值得研究的問題。
其二，作為對(duì)立的刑事歸責(zé)基礎(chǔ)之偏頗。在此意義上，主觀主義和客觀主義代表兩種對(duì)立的刑法理論及思維方式。在近代西方刑法學(xué)中，存在著兩個(gè)相互對(duì)立的學(xué)派——刑事古典學(xué)派和刑事實(shí)證學(xué)派。前者從犯罪與刑罰的關(guān)系出發(fā)，將刑事責(zé)任的基礎(chǔ)確認(rèn)為犯罪行為及所造成的危害；犯罪行為，
既是刑罰一般預(yù)防的內(nèi)容，又是懲罰的對(duì)象，犯罪的可罰性僅在于具體行為的危害性。后者則從說明犯罪原因和關(guān)注個(gè)別預(yù)防的立場(chǎng)上，主張犯罪是人內(nèi)在品性、人格的表露，刑事責(zé)任的承擔(dān)者是行為人，刑事責(zé)任的前提是行為人反社會(huì)危險(xiǎn)人格的存在。兩種刑法思想的對(duì)立被稱為“行為與行為人”的矛盾，其中古典學(xué)派的“行為論”被冠以“客觀主義”刑法理論(Objektive Zurechung)，實(shí)證學(xué)派的“行為人論”被稱作“主觀主義”(Persona Zurechung)的刑法思想。
應(yīng)該指出的是，刑事古典學(xué)派并非提倡客觀歸罪，而是突出行為及危害事實(shí)在刑事責(zé)任中的決定作用。古典學(xué)派的犯罪理論認(rèn)為犯罪成立的條件有三，即構(gòu)成要件的符合性、違法性和有責(zé)性。構(gòu)成要件的符合性，是確定行為及危害事實(shí)在刑事法律中的犯罪類型，它從結(jié)構(gòu)、框架和輪廓上限定犯罪的成立；違法性，是要求符合構(gòu)成要件的行為必須分割或者威脅法律保護(hù)的利益，從客觀上限定了犯罪的成立；有責(zé)性，是具有責(zé)任能力且主觀上具有故意過失及期待可能性時(shí)才可能對(duì)行為人進(jìn)行非難。只有同時(shí)具備三個(gè)條件才成立犯罪。（注：參見張明楷：《新刑法與客觀主義》，載《法學(xué)研究》1997年第6期，第93頁。）質(zhì)言之，古典學(xué)派也主張?jiān)谥饔^與客觀因素統(tǒng)一的情況下認(rèn)定犯罪，但這種主客觀統(tǒng)一是以行為及實(shí)害為基礎(chǔ)的。
同時(shí)，刑事實(shí)證學(xué)派的主觀主義也并非主觀歸罪，而是將支配行為的內(nèi)在因素，解釋為行為人的人格。在實(shí)證學(xué)派看來，對(duì)犯罪本質(zhì)的了解莫過于追溯犯罪產(chǎn)生的根源，探討刑罰與犯罪的關(guān)系莫過于考察刑罰的目的，而以實(shí)證的方法進(jìn)行這類研究則更準(zhǔn)確、更科學(xué)。犯罪作為危害社會(huì)的行為是由人實(shí)施，可是人們?yōu)槭裁匆獙?shí)施違法有害的行為而不是合法有益的行為；為什么有些人經(jīng)常犯罪，而大多數(shù)人卻不去犯罪呢？實(shí)證科學(xué)證明，個(gè)人的性格、人格特征，是在生理、心理與外部社會(huì)環(huán)境，諸如，家庭、教育、經(jīng)濟(jì)狀況等因素相互作用下形成，并通過個(gè)人的行為表現(xiàn)出來。個(gè)人因生理、心理特征以及外部特定環(huán)境的不同，形成個(gè)性化的人格差異，也就是說人格形成的犯罪的發(fā)生，集中于這些具有反社會(huì)危險(xiǎn)人格的人群。他們認(rèn)為，古典學(xué)派主張犯罪是意志的自由選擇，任何人都會(huì)因選擇的失誤而跨入犯罪的行列的觀點(diǎn)是毫無根據(jù)的，人的意志不是自由的，犯罪的產(chǎn)生是由個(gè)人的生理、心理以及社會(huì)環(huán)境等諸多因素決定的，犯罪行為不過是行為人危險(xiǎn)人格的表征，犯罪的實(shí)質(zhì)應(yīng)該是行為人的人身危險(xiǎn)而不是行為本身。而且，刑罰作為社會(huì)自我防衛(wèi)的措施，其目的不是單純施以懲罰，給行為人造成痛苦，也并非依靠重刑威嚇實(shí)現(xiàn)犯罪的一般預(yù)防，而是通過對(duì)行為人的改善和矯治，化解其人格危險(xiǎn)性的傾向，達(dá)到減少和預(yù)防犯罪的目的。因此，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)不是犯罪的行為，而是行為人。實(shí)證學(xué)派將行為人的人格作為罪刑關(guān)系的主要線索理論，被稱之為刑法中的“主觀主義”。
刑事古典學(xué)派與實(shí)證學(xué)派關(guān)于“刑事歸責(zé)基礎(chǔ)”的對(duì)立，不同于“擇一歸罪”中主觀與客觀的相互排斥。首先，二者對(duì)主觀和客觀的含義有不同的理解，“刑事歸責(zé)基礎(chǔ)”的對(duì)立將犯罪行為（包括心理態(tài)度和行為事實(shí)）作為客觀因素，將行為人的性格或人格傾向作為主觀因素，矛盾的焦點(diǎn)在于，行為的危害性與行為人的危險(xiǎn)性何為刑事責(zé)任基礎(chǔ)。而“擇一歸罪”分歧，則限定在犯罪行為本身內(nèi)在的故意過失和外在的行為結(jié)果事實(shí)之間。其次，根據(jù)我國(guó)刑法學(xué)通常理解，犯罪構(gòu)成中主客觀要件的統(tǒng)一，主要是作為定罪原則進(jìn)行解釋和說明的，而社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的結(jié)合只在量刑中才有意義。再次，雖然“擇一歸罪”和“單向歸責(zé)”都背離了主客觀統(tǒng)一的基本原則，但是在刑法中的意義和作用卻有根本的區(qū)別，一般來說，作為歸責(zé)基礎(chǔ)的主客觀矛盾是一個(gè)理論上的問題，貫穿刑法學(xué)犯罪、刑罰理論的全部?jī)?nèi)容，而作為擇一歸罪的主客觀沖突，涉及的是個(gè)罪具體行為及罪過形式和內(nèi)容，更具有實(shí)踐的特點(diǎn)。
關(guān)于主觀主義和客觀主義的問題，在我國(guó)刑法學(xué)中存在著一些模糊認(rèn)識(shí)，影響刑法理論和司法實(shí)踐對(duì)罪刑關(guān)系的正確理解。一是將主客觀統(tǒng)一限定在構(gòu)成要件的一致性上，否認(rèn)行為與行為人的有機(jī)結(jié)合是主客觀統(tǒng)一的重要內(nèi)容，從而忽略在理論層面上對(duì)這一問題的討論。二是無條件的排斥和反對(duì)一切以主觀或客觀因素為基礎(chǔ)的統(tǒng)一形式，將主觀主義或客觀主義的片面性擴(kuò)大化，忽略了其中的合理因素，回避了刑法公正與功利之間的矛盾，將犯罪與刑罰的關(guān)系簡(jiǎn)單化，因此，這是一個(gè)應(yīng)當(dāng)引起刑法學(xué)反思的問題。
二、刑法主觀主義與客觀主義讀解
刑法中的主觀主義和客觀主義作為不同的刑法思想，源自于近代西方兩個(gè)主要的刑法學(xué)術(shù)流派。歷時(shí)兩個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展、變革，經(jīng)過學(xué)者們前赴后繼的爭(zhēng)論、修正和折衷，兩種理論在許多方面都已達(dá)成共識(shí)；盡管今天二者的對(duì)立遠(yuǎn)不像當(dāng)初那樣尖銳、激烈，但其中的主要矛盾并沒有得到根本解決，二者之間的爭(zhēng)論一直在繼續(xù)著；而且根據(jù)各自理論建立起來的刑事制度也沒有達(dá)到理論闡述的那樣完美無缺。由此可見，主觀主義與客觀主義作為刑法理論的紛爭(zhēng)不僅是近代刑法學(xué)發(fā)展的一條主要線索，而且仍舊是現(xiàn)代刑法學(xué)研究的主要課題。
�。ㄒ唬┕诺鋵W(xué)派正統(tǒng)理論的奠基
刑事古典學(xué)派也稱為舊派，是以十七、十八世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想為理論基礎(chǔ)，以反對(duì)封建專制統(tǒng)治和罪刑擅斷刑罰制度為基本內(nèi)容的學(xué)術(shù)派別。該學(xué)派產(chǎn)生并形成于十八世紀(jì)中葉，最初由貝卡利亞(CesareBeccaria)、邊沁(Bentham)、費(fèi)爾巴哈(Feuerbach)等人創(chuàng)立，十九世紀(jì)以德國(guó)哲學(xué)家康德(Immanuel Kant)、黑格爾(Hegel)的思想為代表，二十世紀(jì)賓丁(Karl Binding)、畢克邁耶(Birkmeyer)、貝林格(Beling)、麥茲格(Mezger)等人修正并發(fā)展了這一理論，日本的大場(chǎng)茂馬、小野清一郎、瀧川奈良也被認(rèn)為是后期古典學(xué)派的代表。（注：日本有學(xué)者按不同發(fā)展階段將古典學(xué)派劃分為前期和后期，貝卡利亞、黑格爾等人為前期古典派，賓丁貝林格等人為后期古典派；而大場(chǎng)博士因師從畢克邁耶，堅(jiān)持古典學(xué)派的主張，小野和瀧川則以罪刑法定主義反對(duì)實(shí)證派被認(rèn)為是后期古典學(xué)派支持者的。）被西方刑法學(xué)者們劃為古典學(xué)派代表人物的如：貝卡利亞、邊沁、費(fèi)爾巴哈的功利主義者，以及康德、黑格爾等報(bào)應(yīng)論者的思想之間存在較大的差異，但在將犯罪行為作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)這一點(diǎn)上具有共同性。古典學(xué)派的功利主義者們，從刑罰對(duì)犯罪行為的一般預(yù)防出發(fā)，主張刑罰造成的痛苦和損失應(yīng)大于或者具體犯罪行為可能帶來的滿足和快感（貝卡利亞），根據(jù)犯罪行為的特點(diǎn)設(shè)置與其相應(yīng)的刑罰手段，以起到良好的預(yù)防作用（邊沁），或者根據(jù)趨利避害的本性通過“心理強(qiáng)制”的作用，抑制犯罪行為的實(shí)施（費(fèi)爾巴哈）�？傊�，一般預(yù)防指向的是犯罪行為及造成的危害。而這一學(xué)派的報(bào)應(yīng)主義者們，則從懲罰的意義上將刑事責(zé)任指向具體的犯罪行為�？档隆耙匝圻�眼”的等量報(bào)應(yīng)，黑格爾充滿思辯的“等價(jià)報(bào)應(yīng)”一方面否定了刑罰對(duì)犯罪的預(yù)防功能，另一主面指出了懲罰的原因來自于犯罪行為，刑罰的公正性就在于它針對(duì)行為而不指向行為人，只懲罰已經(jīng)發(fā)生的犯罪，而不過問將來是否再發(fā)生類似的犯罪。就是由于將犯罪及刑事責(zé)任的基礎(chǔ)落腳于行為，古典學(xué)派才被
稱為“客觀主義”。刑事古典學(xué)派的基本觀點(diǎn)是，強(qiáng)調(diào)行為及危害作為犯罪的客觀方面，是犯罪的本質(zhì)也是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)和裁量刑罰的根據(jù)，因此當(dāng)然成為刑法學(xué)研究的核心問題。古典派的刑法思想是以下列理論為基礎(chǔ)建立起來的：
1.自由意志論。自由意志源自于唯心主義哲學(xué)思想，其主要內(nèi)容是闡明人的身體和生命服從自然的規(guī)律，是自然界中的一部分，因而是不自由的；而人的思想、意志則不同，它獨(dú)立于客觀自然不受外在因素強(qiáng)制。人的意志是自由的，可以選擇和支配自己的行為，并且只有在意志自由的情況下實(shí)施的行為才能表現(xiàn)人的目的和需要，才被稱為人的行為；也只有在這樣的情況下，人才對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。（注：參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第53頁。）自由意志論申明兩個(gè)觀點(diǎn)：第一，意志是支配犯罪行為的內(nèi)在力量，缺乏主觀意思的身體動(dòng)作所造成的危害，不是犯罪。第二，意志對(duì)行為的選擇是自由的而不是被迫的，因此要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。
2.道義責(zé)任論。道義責(zé)任論是關(guān)于刑事責(zé)任根據(jù)的解釋論，它以自由意志論為基礎(chǔ)，認(rèn)為犯罪是在主觀意思支配下實(shí)施的危害社會(huì)的行為，主觀意思是犯罪內(nèi)在的決定因素。意志是自由的，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己行為以及所造成的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)人們能夠辨別和控制自己的行為，同時(shí)又能夠選擇合法、善的行為時(shí)，卻作出相反的決定，實(shí)施了犯罪、惡的行為，這種惡意志必然要受到道義的責(zé)難，因而道義責(zé)任應(yīng)當(dāng)成為刑事責(zé)任的根據(jù)。刑罰是對(duì)犯罪行為的譴責(zé)，其根據(jù)是道義對(duì)惡意志的非難。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第37頁。）道義責(zé)任論也提出兩個(gè)主張，第一，道德是法律的基礎(chǔ)，道義責(zé)任是刑事責(zé)任的根據(jù)。第二，主觀惡意和客觀行為是構(gòu)成犯罪的兩個(gè)方面，所以刑事責(zé)任中也包含著對(duì)惡意志的否定。
3.行為論。行為論認(rèn)為，犯罪是危害社會(huì)利益的行為。犯罪的本質(zhì)在于行為對(duì)法律所保護(hù)的利益造成了現(xiàn)實(shí)的危害或危險(xiǎn)，行為人是因?yàn)樾袨闃?gòu)成犯罪才受到處罰的，而且行為的性質(zhì)和危害程度是刑罰裁量的尺度。所以，行為不但是認(rèn)定犯罪的決定性因素，即“沒有行為就沒有犯罪”，同時(shí)也是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。行為論認(rèn)為，行為并非指脫離主觀因素單純的肢體動(dòng)作，而是行為人主觀心理的外化，是心理活動(dòng)的外在表現(xiàn)。犯罪是通過行為表現(xiàn)主觀罪過而被刑法禁止并處以刑罰的，離開行為及結(jié)果事實(shí)主觀心理活動(dòng)則無法感知和判斷。古典學(xué)派因以行為論為理論基礎(chǔ)而被稱為客觀主義。（注：參見陳興良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第56頁。）行為論中含蘊(yùn)的基本思想是，第一，只有行為才是法律規(guī)范的對(duì)象，法律不懲罰思想，法律規(guī)定的犯罪只能是行為。第二，只有通過行為及危害事實(shí)判定或推測(cè)主觀罪過、目的等心理態(tài)度；才能使主觀與客觀統(tǒng)一起來。（注：參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第126頁。）
4.報(bào)應(yīng)論。報(bào)應(yīng)論與行為論密切聯(lián)系，認(rèn)為犯罪的實(shí)質(zhì)是行為對(duì)法益的現(xiàn)實(shí)侵害或危險(xiǎn)，是對(duì)法律所維護(hù)的公正和秩序的破壞。刑罰作為懲罰犯罪的手段，是國(guó)家就危害行為對(duì)行為人的一種報(bào)應(yīng)。犯罪給社會(huì)造成損害，給社會(huì)成員造成痛苦，國(guó)家通過刑罰將痛苦和損害施加于犯罪人作為一種回報(bào)，以實(shí)現(xiàn)法律的正義和恢復(fù)被破壞了的秩序。從康德的道義報(bào)應(yīng)到黑格爾的法律報(bào)應(yīng)，以及后來的麥茲格(Mezger)、團(tuán)藤重光等人提出的正義與合目的性的相對(duì)報(bào)應(yīng)，盡管各自從不同的角度和立場(chǎng)主張公平和正義是刑罰的終極追求，但給犯罪人以必要的懲罰作為對(duì)犯罪行為的報(bào)應(yīng)，在這一點(diǎn)上他們是共同的。依照?qǐng)?bào)應(yīng)論，刑罰的作用是“以惡制惡”，刑罰的份量根據(jù)罪責(zé)的大小來確定以力求罪刑相均衡。（注：參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，第106頁。）報(bào)應(yīng)論想要說明的是，第一，善惡有報(bào)，罪罰相當(dāng)，是正義之要求，刑法之根本；以刑法功能的正義性論證刑罰的正當(dāng)化。第二，懲罰犯罪，罪刑因果，回顧已然之犯罪，關(guān)注已發(fā)生之危害；主張刑罰對(duì)犯罪的滯后性、被制約性和被決定性。
上述思想是刑事古典學(xué)派學(xué)說中的基本內(nèi)容，這些觀點(diǎn)相互聯(lián)系、相互融合構(gòu)成了較為完整的客觀主義刑法理論體系，盡管當(dāng)代西方刑法理論的發(fā)展使得傳統(tǒng)兩派之間的對(duì)立發(fā)生了很大變化，盡管經(jīng)過修正、整合后的新古典學(xué)派學(xué)說依然存在著偏頗和謬誤，但作為刑法思想仍舊是當(dāng)今西方刑法各學(xué)術(shù)流派重要的理論根據(jù)。由這些思想所派生的罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等主張至今也仍被許多國(guó)家的刑事制度所采用。
（二）實(shí)證學(xué)派理論視角的轉(zhuǎn)換
當(dāng)近代西方以古典學(xué)派理論支持的刑事制度陷入困境。面對(duì)犯罪急劇增長(zhǎng)的嚴(yán)峻形勢(shì)，刑法的社會(huì)功能幾乎趨近于零。在這種情況下，以主觀主義為基本理論的實(shí)證學(xué)派逐漸興起。最初是由意大利學(xué)派的幾位學(xué)者，以實(shí)證科學(xué)的方法，對(duì)西方社會(huì)特定條件下犯罪產(chǎn)生的原因、犯罪形態(tài)、犯罪人類型以及預(yù)防犯罪的措施等問題進(jìn)行了廣泛深入的研究，并站在反對(duì)的立場(chǎng)對(duì)古典學(xué)派理論提出了尖銳的批評(píng)。
19世紀(jì)后期自然科學(xué)發(fā)展迅速并取得重大成果，受自然科學(xué)發(fā)展的影響，刑法學(xué)等一些社會(huì)科學(xué)，也將自然科學(xué)的研究方法運(yùn)用于理論的證明中來。因而被稱之為實(shí)證學(xué)派。意大利的精神病學(xué)家龍勃羅梭(Lombrosr)以其“刑事人類學(xué)”主張，成為這一學(xué)派早期的代表人物。他的學(xué)生菲利(Ferri)和德國(guó)的李斯特(Liszt)作為刑事社會(huì)學(xué)派的倡導(dǎo)者，修正和發(fā)展了刑事人類學(xué)的理論并將這一學(xué)派推向新階段。意大利的格拉馬蒂卡、法國(guó)的安塞爾以及日本的牧野英一、團(tuán)藤重光等人是這一理論后來的支持者。（注：實(shí)證學(xué)派在其發(fā)展中發(fā)生了很大變化，后來的支持者對(duì)這一理論進(jìn)行了修正，這里主要指其基本思想。）
實(shí)證學(xué)派理論的主要內(nèi)容是，反對(duì)古典學(xué)派道義責(zé)任下的報(bào)應(yīng)論主張，倡導(dǎo)預(yù)防犯罪是刑罰的主要功能，并向傳統(tǒng)刑法理論中的罪刑關(guān)系提出挑戰(zhàn)，宣傳刑罰預(yù)防犯罪的主動(dòng)性，提出刑事責(zé)任的基礎(chǔ)不是行為而是行為人。其主要思想如下：（注：參見劉麒生：《郎伯羅梭氏犯罪學(xué)》，商務(wù)印書館1938年版，第362頁。）
1.決定論。決定論與自由意志論相對(duì)立，源自于自然因果關(guān)系理論。實(shí)證學(xué)派從自然科學(xué)的因果論中得到啟發(fā)，將犯罪現(xiàn)象看作是由某種原因所引起的必然結(jié)果，犯罪作為人的一種特殊行為，是由生理、遺傳、心理等異常因素，和特定的自然、社會(huì)以及家庭環(huán)境決定的。他們認(rèn)為，人的行為并不是自由的，因?yàn)橹渌麄兊囊庵臼遣蛔杂傻�；基因遺傳、骨骼異常、心理障礙、性格扭曲等內(nèi)在因素，在社會(huì)動(dòng)蕩、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、政治紊亂、生活貧苦、缺少教育等外部惡劣環(huán)境作用下，行為人沒有任何選擇的余地，這是必然產(chǎn)生犯罪的原因。實(shí)證學(xué)派的主倡者們，通過實(shí)證科學(xué)的方法從生理學(xué)、遺傳學(xué)、心理學(xué)、犯罪學(xué)、社會(huì)學(xué)、哲學(xué)等不同方面對(duì)這一理論展開論證。得出的結(jié)論是，犯罪行為不是意志的自由選擇，而是被決定了的；支配犯罪行為的不是道義非難的惡意志，而是行為人反社會(huì)的危險(xiǎn)人格，這種危險(xiǎn)人格，是心理、生理與社會(huì)環(huán)境相互作用的結(jié)果。（注：參見劉麒生：《郎伯羅梭氏犯罪學(xué)》，商務(wù)印書館1938年版，第362頁。）
2.社會(huì)責(zé)任論。社會(huì)責(zé)任論與道義責(zé)任相對(duì)立，與決定論密切聯(lián)系。由于犯罪行為是被內(nèi)在的生理、心理因素和外在的社會(huì)因素決定的，那么社會(huì)也應(yīng)負(fù)有不
可推卸的責(zé)任；不應(yīng)該以懲罰個(gè)人來保全社會(huì)，應(yīng)該將保護(hù)個(gè)人的權(quán)利與保護(hù)社會(huì)利益結(jié)合起來。改善那些反社會(huì)的人，使他們重返社會(huì)是國(guó)家的義務(wù)。實(shí)證學(xué)派認(rèn)為，由于不存在意志自由，那么，所謂道義對(duì)惡意志的非難是刑事責(zé)任根據(jù)的主張就毫無道理，既然犯罪造成的社會(huì)利益和秩序的侵害，從社會(huì)出于自我防衛(wèi)的立場(chǎng)，刑罰對(duì)犯罪的處罰就不僅僅是為給行為人造成痛苦，而是使反社會(huì)的人重新適應(yīng)社會(huì)。因此，刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是一種社會(huì)責(zé)任。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第17頁。）
3.行為人論。行為人論與行為論相對(duì)立，這一觀點(diǎn)從行為與行為人的關(guān)系出發(fā)，將刑事責(zé)任的基礎(chǔ)從行為轉(zhuǎn)向行為人。實(shí)證學(xué)派根據(jù)實(shí)證科學(xué)得出結(jié)論，認(rèn)為人們因生理和心理上的個(gè)體差異，以及成長(zhǎng)過程中的社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、家庭成員的品行、結(jié)交的朋友、接受教育的程度、職業(yè)、周圍人的影響等因素的作用，形成了不同性格或人格特征，這種性格或人格特征，作為一種潛在的內(nèi)部力量決定著人們的行為，犯罪行為的發(fā)生并不是意志的自由選擇，而是行為人反社會(huì)危險(xiǎn)人格的顯露。（注：參見［意］菲利：《實(shí)證派犯罪學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第41頁。）在實(shí)證學(xué)派的學(xué)者們看來，犯罪行為不但給社會(huì)造成現(xiàn)實(shí)的危害，而且行為人的人身危險(xiǎn)性對(duì)社會(huì)利益構(gòu)成潛在威脅。因此犯罪的性質(zhì)表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的危害和潛在的危險(xiǎn)。另一方面，從預(yù)防犯罪的角度看，一個(gè)人的行為與行為之間是相互聯(lián)系的，而每一個(gè)行為都與行為人人格的個(gè)性特征相聯(lián)系，如果危險(xiǎn)人格與犯罪行為的內(nèi)在聯(lián)系一旦被揭示出來，不但行為人過去、現(xiàn)在的犯罪行為可以從中得到說明和解釋，而且依據(jù)這種人身危險(xiǎn)性及程度，也可以對(duì)他未來的行為作出預(yù)測(cè)和判斷。以作出有針對(duì)性的防范。
4.功利論。（注：實(shí)證學(xué)派從個(gè)別預(yù)防出發(fā)提出功利論的主張是與一般預(yù)防相對(duì)立的，是通過對(duì)有犯罪傾向的人采取措施以預(yù)防犯罪的發(fā)生。參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第143頁、186—188頁。）功利論與報(bào)應(yīng)論相對(duì)立，這一理論從犯罪產(chǎn)生的原因入手，分析和討論預(yù)防犯罪的根本方法。實(shí)證學(xué)派認(rèn)為，犯罪作為一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，必須動(dòng)用各種社會(huì)力量，采取各種方法進(jìn)行預(yù)防；刑罰是專門對(duì)付犯罪的法律措施，它的主要功能就是預(yù)防犯罪。功利論反對(duì)將刑罰作為單純懲罰和報(bào)應(yīng)的手段，認(rèn)為這樣就失去刑法的社會(huì)價(jià)值和意義，如果刑法不能有效的阻止犯罪，而只是跟在犯罪的后面，對(duì)已經(jīng)造成的無可挽回的社會(huì)危害束手無策，那么，即使給犯罪人以再嚴(yán)厲的處罰也無濟(jì)于事。所以，僅僅為了造成犯罪人痛苦并不是刑罰的目的，刑罰只有發(fā)揮預(yù)防犯罪的功能才能對(duì)社會(huì)及公民的利益進(jìn)行真正的有效的保護(hù)。
應(yīng)該注意的是，實(shí)證學(xué)派的功利論是從個(gè)別預(yù)防的立場(chǎng)提出對(duì)特定的人采取預(yù)防。早期的實(shí)證主義者們，主張對(duì)具有反社會(huì)危險(xiǎn)傾向的人采取個(gè)別預(yù)防，后來的支持者們則提出，個(gè)別預(yù)防應(yīng)該指向犯罪人的再次犯罪。實(shí)證學(xué)派的功利論對(duì)一般預(yù)防持反對(duì)態(tài)度，批評(píng)一般預(yù)防的錯(cuò)誤在于，輕信重刑威嚇產(chǎn)生的預(yù)防效果，容易導(dǎo)致重刑化；而且實(shí)踐證明，犯罪人實(shí)施犯罪時(shí)，大多的是無視刑罰的嚴(yán)厲，或存在僥幸心理，設(shè)法逃避法律制裁。
綜上所述，客觀主義和主觀主義是由諸多理論支持的刑法基本理論和思想是兩種刑法觀二者之間的關(guān)系主要表現(xiàn)為：
起始于不同立場(chǎng)——法律報(bào)應(yīng)的唯一手段與社會(huì)預(yù)防的特殊形式；
采取不同的方法——概念的邏輯推證與具體的科學(xué)實(shí)證；
追求不同的目標(biāo)——懲罰犯罪伸張正義與預(yù)防犯罪實(shí)現(xiàn)功利；
設(shè)定不同的基礎(chǔ)——行為的社會(huì)危害與行為人的人身危險(xiǎn)；
由此可以得知：主觀觀主義與客觀主義，是通過對(duì)刑事責(zé)任基礎(chǔ)的確定，來論證刑罰功能的內(nèi)容究竟是懲罰還是預(yù)防。他們的爭(zhēng)論從根本上揭示了犯罪與刑罰二者關(guān)系的內(nèi)在矛盾。
三、主觀主義與客觀主義的合理內(nèi)核
傳統(tǒng)的主觀主義與客觀主義雖然在對(duì)犯罪成立條件、刑事責(zé)任基礎(chǔ)和刑罰適用的根據(jù)等問題上存在著偏頗與謬誤，在某種程度上擴(kuò)大了主觀與客觀之間的對(duì)立，割斷了二者的聯(lián)系；（注：傳統(tǒng)的主觀主義和客觀，主要是指早期古典學(xué)派和實(shí)證學(xué)派的思想和主張。）但另一方面，由于主、客觀因素自身特點(diǎn)以及罪刑關(guān)系發(fā)生過程中具體條件的限制，簡(jiǎn)單地將二者折衷、調(diào)和，并不能真正解決主客觀對(duì)立的實(shí)質(zhì)性問題。兩百多年刑法理論的發(fā)展和刑事制度交替更換的反復(fù)驗(yàn)證，使兩種不同思想的分爭(zhēng)不再停留于主觀與客觀的絕對(duì)對(duì)立這一古老的問題上，二者統(tǒng)一已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)；當(dāng)今刑法理論中，主觀主義與客觀主義分歧的焦點(diǎn)已轉(zhuǎn)移到如何認(rèn)識(shí)、理解二者統(tǒng)一的基礎(chǔ)及方式的問題上來。主、客觀主義作為當(dāng)代刑法理論的思想基礎(chǔ)存在著自身的合理性，理解和掌握它們的合理內(nèi)核是實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一的重要條件。因此有必要加以分析和研究。
�。ㄒ唬┛陀^主義的慎重嚴(yán)密
在刑法的基本理論中，客觀主義首先是作為一種思維方式來表現(xiàn)其理論特征的，根據(jù)這種思維方式所闡釋的罪刑關(guān)系，具有謹(jǐn)慎嚴(yán)密邏輯性強(qiáng)等特點(diǎn)。我們?cè)趯?duì)傳統(tǒng)理論批判的同時(shí)，還應(yīng)該將它作為一種優(yōu)秀的文化遺產(chǎn)加以繼承。在客觀主義的刑法理論中，以下三個(gè)方面的問題是值得我們思考的：
1.客觀基礎(chǔ)的科學(xué)性
如前所述，客觀主義并非否認(rèn)犯罪成立要件中的主客觀統(tǒng)一，只是將犯罪的客觀因素作為認(rèn)定犯罪的決定性條件。換言之，犯罪成立要件中的主客觀統(tǒng)一，是以行為及危害事實(shí)為基礎(chǔ)的。這一觀點(diǎn)的合理性是應(yīng)該肯定的�？陀^主義認(rèn)為，主觀因素與客觀因素的相互聯(lián)系、相互作用，可以通過犯罪的形成和犯罪的認(rèn)定兩個(gè)相反的過程來描述：
首先，從犯罪的形成過程看，主觀罪過、目的是客觀行為及危害的原因，即罪過在先行為在后，主觀惡意志支配和決定著行為及危害事實(shí)。（注：惡意志包括，有意實(shí)施危害行為、希望或放任危害結(jié)果發(fā)生的惡意，以及違反注意義務(wù)造成危害結(jié)果發(fā)生的惡意。）根據(jù)自由意志論的主張，否認(rèn)意志的自由，或者否認(rèn)行為受意志的支配都不能構(gòu)成犯罪。因?yàn)椋挥性谝庵咀杂傻那闆r下實(shí)施的行為，才是行為人真實(shí)的意思表示，才能反映行為人的愿望和需要，并且只有由主觀惡意志支配的行為才具有可罰性。犯罪形成過程是由內(nèi)向外，由主觀因素到客觀因素，意志決定行為。（注：參見陳興良：《刑法的人性論基礎(chǔ)》，中國(guó)方正出版社1996年版，第30-32頁。）
其次，從犯罪的認(rèn)定過程看，犯罪行為以及所造成的危害是可以通過感官直接感知的客觀事實(shí)。犯罪是由作為行為規(guī)范的法律規(guī)定所禁止的行為，明文禁止的犯罪只能是客觀行為。另一方面，犯罪是對(duì)社會(huì)利益的侵害，所以危害行為的現(xiàn)實(shí)發(fā)生是造成社會(huì)的危害或危險(xiǎn)的前提。因此，只有通過外在行為，才能直觀和認(rèn)定構(gòu)成要件的符合性及違法性，對(duì)犯罪作出認(rèn)定。不僅如此，對(duì)犯罪的認(rèn)定，實(shí)際上就是對(duì)犯罪構(gòu)成主客觀要件統(tǒng)一的認(rèn)定，客觀方面的條件容易把握，但犯罪心理是一種精神活動(dòng)，對(duì)它的了解只能根據(jù)行為事實(shí)提供的線索和信息進(jìn)行判斷或推測(cè)，除此之外別無其他途徑。也就是說，就主觀因素的確定而言，客觀因素的作用具有決定性。由于構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的確認(rèn)都是以行為及危害事實(shí)為起點(diǎn)和根據(jù)的，所以，主觀因素與客觀因素在犯罪認(rèn)定中的邏輯關(guān)系則被概括為，行為
及危害在前，主觀罪過、目的在后，犯罪認(rèn)定是一個(gè)由外向內(nèi)的過程，客觀因素在犯罪認(rèn)定中具有決定作用。（注：大陸法系國(guó)家刑法理論，在犯罪成立要件的內(nèi)容以及排序所表現(xiàn)出的邏輯關(guān)系，體現(xiàn)了客觀主義對(duì)客觀要素重要作用的肯定。）
犯罪認(rèn)定中主客觀統(tǒng)一的問題，不僅涉及一般犯罪構(gòu)成，而且在具體犯罪構(gòu)成中的問題尤為突出。例如，罪過形式的確認(rèn)，故意內(nèi)容的認(rèn)定以及法定結(jié)果與罪過形式的矛盾等問題時(shí)常造成理論上的分歧和實(shí)踐上的爭(zhēng)論，將客觀因素作為主客觀統(tǒng)一的基礎(chǔ)，在特定情況下具有決定作用，不但在理論上是合理的，而且在實(shí)踐中也是行得通的。
2.追求正義的合理性
報(bào)應(yīng)論是客觀主義的重要思想，他們認(rèn)為，懲罰犯罪是針對(duì)犯罪行為造成社會(huì)危害的一種回報(bào)，刑罰是對(duì)犯罪人的報(bào)應(yīng)，這種報(bào)應(yīng)之所以合理，在于它是根據(jù)社會(huì)契約以國(guó)家的名義對(duì)犯罪人實(shí)施的，他要體現(xiàn)和追求的是法律的公正。從這種刑罰報(bào)應(yīng)的合理性出發(fā)，刑罰懲罰犯罪，是通過給犯罪人造成痛苦和損害來告戒人們，實(shí)施侵害他人或社會(huì)利益的罪惡行為必然付出沉重代價(jià)，因?yàn)榉刹辉试S這種不公正的現(xiàn)象存在。
刑罰對(duì)犯罪的懲罰，實(shí)際上，是在社會(huì)利益受到嚴(yán)重侵害后法律所表現(xiàn)出的否定態(tài)度，如果單純?yōu)楸憩F(xiàn)這種否定和譴責(zé)的嚴(yán)厲而采取以重刑對(duì)重罪并無限循環(huán)，或者以嚴(yán)酷刑罰相威嚇求得對(duì)犯罪的一般預(yù)防，恐怕非但不能實(shí)現(xiàn)法律的公正和正義，而且會(huì)走向反面，造成社會(huì)對(duì)法律的失望和抵觸心理，有損法律的威嚴(yán)。所以報(bào)應(yīng)論的合理性并不在于無限制的采用重刑，也不能由于主張懲罰犯罪可能會(huì)導(dǎo)致重刑化趨向而否定報(bào)應(yīng)論的合理性。報(bào)應(yīng)論對(duì)正義的追求，應(yīng)該是通過刑罰對(duì)犯罪的懲罰樹立法律的威信，使社會(huì)成員在內(nèi)心確信法律是公正的，法律是不可違反的，違法犯罪是一種錯(cuò)誤的選擇。質(zhì)言之，報(bào)應(yīng)論追求的正義是：懲罰犯罪，強(qiáng)化守法意識(shí)，鼓勵(lì)守法行為，以維護(hù)社會(huì)對(duì)法律信賴和敬畏的內(nèi)心信念，這就是刑法的社會(huì)價(jià)值和功能之所在。（注：德國(guó)波恩大學(xué)的雅格布斯(Jakobs)教授認(rèn)為，刑法的機(jī)能是保障規(guī)范的同一性，刑法的矛盾不是消極的一般預(yù)防，而是使市民知道法律的不可違反，并培養(yǎng)市民對(duì)法律的信任和忠誠(chéng)，犯罪不僅是對(duì)法益的破壞主要是對(duì)規(guī)范的否認(rèn)。參見［德］雅格布斯：《行為、責(zé)任、刑法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第1—8頁。）“以惡報(bào)惡”、威嚇預(yù)防的傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)觀念之所以受到批評(píng)，其原因就在于，他們沒有闡述通過懲罰報(bào)應(yīng)以實(shí)現(xiàn)法律的威嚴(yán)和被社會(huì)的普遍信賴，是報(bào)應(yīng)論對(duì)正義的合理追求。
懲罰、報(bào)應(yīng)作為刑法的基本功能本來是無可懷疑的，但在理論上的分歧仍然很大。傳統(tǒng)刑法學(xué)一直將刑法的懲罰功能和預(yù)防功能對(duì)立起來，康德、黑格爾單純的報(bào)應(yīng)論，從自然報(bào)應(yīng)的意義上否定預(yù)防；邊沁、費(fèi)爾巴哈則主張以重刑威嚇，通過心理強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。雖然新古典學(xué)派曾力圖將二者結(jié)合起來，但又難以確定統(tǒng)一的基礎(chǔ)。我國(guó)刑法學(xué)對(duì)報(bào)應(yīng)論的看法基本上持否定態(tài)度，似乎報(bào)應(yīng)論有背于我國(guó)刑法預(yù)防犯罪的目的。客觀主義刑法思想給我們的啟示是，犯罪行為是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，刑罰的報(bào)應(yīng)，是懲罰與預(yù)防有機(jī)結(jié)合的基礎(chǔ)。
3.罪刑因果關(guān)系的客觀性
客觀主義是將犯罪與刑罰作為法律現(xiàn)象來討論二者關(guān)系的。在罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則下，犯罪對(duì)刑法具有約制性。犯罪是刑罰適用的前提，刑罰是犯罪的法律后果，在這一場(chǎng)合下，沒有犯罪就沒有刑罰。犯罪的性質(zhì)、危害程度以及各種犯罪情節(jié)，直接決定刑罰的適用和強(qiáng)度。因此，行為及危害事實(shí)不但作為認(rèn)定犯罪的決定性因素，而且是裁量刑罰的主要根據(jù)�？陀^主義在刑罰與犯罪的關(guān)系上主張刑罰的被動(dòng)性，這是與他的報(bào)應(yīng)論密切聯(lián)系的，它論證了在刑法范圍內(nèi)對(duì)犯罪的預(yù)防是以懲罰犯罪為前提的；刑罰作為犯罪的結(jié)果，不可能也不允許適用于犯罪發(fā)生之前。（注：根據(jù)罪刑均衡原則，犯罪與刑罰的因果關(guān)系要求，犯罪相對(duì)刑罰具有決定性、始發(fā)性，刑罰則處于后繼性、從屬性的地位。）
預(yù)防的含義是在犯罪之前阻止或避免其發(fā)生，但由于罪刑關(guān)系的特定性，刑罰作為懲罰手段對(duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪是無法發(fā)揮其預(yù)防功能的，可是對(duì)于罪犯再次犯罪卻有預(yù)防的可能性。這樣，客觀主義的刑法思想不但為刑罰預(yù)防功能的發(fā)揮劃定了范圍，同時(shí)也為檢驗(yàn)刑罰是否具有這一功能提供了方法。即刑罰對(duì)犯罪的預(yù)防寓于對(duì)已然之罪的懲罰之中，而對(duì)預(yù)防功能的檢驗(yàn)則以再犯率的升降為參照。
關(guān)于犯罪與刑罰的關(guān)系，我國(guó)學(xué)者有人提出罪刑關(guān)系二元論，即相對(duì)已然之罪為報(bào)應(yīng)之刑，相對(duì)未然之罪為預(yù)防之刑，而且已然和未然、懲罰和預(yù)防既是對(duì)立的又是統(tǒng)一的。（注：參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第297頁。）但是如何統(tǒng)一，統(tǒng)一的基礎(chǔ)怎樣卻是一個(gè)難題。懲罰是刑罰的應(yīng)有之意，預(yù)防雖然包含在懲罰之中卻不是自在的，它的存在顯然具有立法者的目的性。
�。ǘ┲饔^主義的大膽創(chuàng)新
主觀主義以行為人為中心對(duì)犯罪與刑罰展開討論，它要解決的問題是查找古典學(xué)派理論失敗的原因以彌補(bǔ)刑罰在預(yù)防犯罪上的欠缺。如上所述，主觀主義所主倡的主觀因素不同于罪過、目的。在客觀主義那里，罪過與行為在犯罪形成過程中是不可能分開的，否則就無法形成犯罪；而在犯罪的認(rèn)定過程中，由于情況復(fù)雜，認(rèn)定者可能會(huì)武斷地將二者分開造成錯(cuò)誤，所以在認(rèn)定犯罪中強(qiáng)調(diào)主客觀的統(tǒng)一。主觀主義主張的主觀因素，則是行為人“反社會(huì)的危險(xiǎn)人格”或者“可能導(dǎo)致犯罪的人身危險(xiǎn)性”，這是能與具體犯罪行為“相互分離”的主觀因素。正如新實(shí)證學(xué)派所言，行為不過是行為人人格的征表，犯罪行為雖然也是對(duì)人格的表征，但這只是行為人人格的個(gè)別表現(xiàn)，而個(gè)別行為并不表現(xiàn)人格的全部甚至完全可能是一個(gè)偶然。因此，對(duì)未然犯罪的預(yù)防所必須引入的一個(gè)概念就是——危險(xiǎn)人格，于是他們提出了不同于客觀主義的觀點(diǎn)和主張。這種思維方式的轉(zhuǎn)換，不僅在立法和司法實(shí)踐中得到了體現(xiàn)，而且也給理論以啟發(fā)和思考。（注：日本的團(tuán)藤重光教授，作為實(shí)證學(xué)派基本思想的支持者提出人格行為論的主張，他認(rèn)為：行為是行為者人格主體性現(xiàn)實(shí)化的身體動(dòng)靜，而人格是從各種行為中推定出來的特定人的主體特征。參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第346頁。）
1.刑罰預(yù)防功能的特殊性
實(shí)證學(xué)派一開始就把犯罪作為一種社會(huì)現(xiàn)象來考察和研究的。他們分別從行為人的種族、遺傳、骨骼等生理原因，和情感、意志、責(zé)任感等心理素質(zhì)的反常狀態(tài)，以及內(nèi)在的生理心理與外在的自然、社會(huì)和家庭環(huán)境交互作用，來說明犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生的根源。他們根據(jù)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)和邏輯推證得出結(jié)論，犯罪并不是行為人基于自由意志的選擇，而是由異常的心理生理因素，在特殊的社會(huì)環(huán)境下所形成的性格或人格的個(gè)性特征決定的。要防止這種有害社會(huì)的犯罪現(xiàn)象，其根本方法是，改革社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)制度，提高文化教育水準(zhǔn)，改善市民生活環(huán)境等等。而刑罰作為法律手段，只是解決犯罪這一社會(huì)問題的輔助性措施，實(shí)證派所關(guān)注的，正是刑罰在預(yù)防犯罪的各種措施和方法中地位怎樣，作用如何。站在這樣的立場(chǎng)上，他們指出，刑罰作為專門對(duì)付犯罪的法律手段，它的價(jià)值和意義就在于有效的控制犯罪，阻止犯罪現(xiàn)象的進(jìn)一步發(fā)展，實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。否則，刑罰總是在犯罪發(fā)生之后才出現(xiàn)，并且只是從懲罰的意義上對(duì)犯罪做一些事后處理，不能夠有效的遏制犯罪防
止犯罪的蔓延，甚至由于處罰不利反而成為刺激犯罪增長(zhǎng)的因素，造成治安形勢(shì)惡化，如果這樣，刑罰也就失去了它存在的意義。
主觀主義是從解決犯罪這一社會(huì)問題的角度，對(duì)刑罰的預(yù)防功能提出要求的，嚴(yán)格的說，這種要求在一定意義上已經(jīng)超出了刑法功能的范圍。從立法方面，刑法的頒布和宣傳具有教育、提示和儆戒的作用，能在一定程度上起到一般預(yù)防的效果，但是這種一般預(yù)防會(huì)受到本國(guó)政治制度、經(jīng)濟(jì)狀況、國(guó)民素質(zhì)、道德觀念、守法意識(shí)、文化傳統(tǒng)等等諸多因素的影響，僅依靠刑法本身的努力是無法做到的。從司法方面，刑罰是針對(duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪才適用，所以，預(yù)防功能局限于對(duì)犯罪人再次犯罪可能性的防范上。盡管西方刑事制度采取的刑罰個(gè)別化并無更多的成功經(jīng)驗(yàn)，但至少提醒我們，刑法的價(jià)值在于有效的阻止犯罪，而刑罰預(yù)防功能的發(fā)揮是有條件的，相對(duì)的。（注：參見邱興隆：《罪與罰講演錄》，中國(guó)檢察出版社2000年版，第107—111頁。）
我國(guó)刑法學(xué)對(duì)刑罰的預(yù)防目的存在著不同傾向：一是對(duì)一般預(yù)防和特殊預(yù)防的關(guān)系認(rèn)識(shí)不清，將兩者對(duì)立起來，以一種預(yù)防反對(duì)另一種預(yù)防；二是從單一的因果關(guān)系出發(fā)根據(jù)再犯率的上升和下降對(duì)刑罰的預(yù)防功能作出評(píng)價(jià)，忽略特殊預(yù)防所必需的條件和方法；三是存在著“刑罰萬能”的思想殘余，將刑罰作為預(yù)防犯罪的唯一手段，對(duì)刑罰預(yù)防犯罪的期望過高。反省主觀主義對(duì)刑罰預(yù)防功能論述，可以從中得到啟發(fā)。（注：筆者認(rèn)為，刑罰預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)，并不是刑罰通過自身努力獨(dú)立完成的，需要借助社會(huì)各種因素、條件和力量的作用；僅依據(jù)犯罪率或再犯率階段性的上升和下降，而對(duì)刑罰預(yù)防功能作出肯定或否定的評(píng)價(jià)，是武斷的。）
2.行為與行為人矛盾關(guān)系辯解
主觀主義與客觀主義的對(duì)立表現(xiàn)為功利與報(bào)應(yīng)、個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防，但最終歸結(jié)為行為人與行為的矛盾。實(shí)證學(xué)派從社會(huì)功利的立場(chǎng)上關(guān)注刑罰的功能，認(rèn)為古典學(xué)派將犯罪行為作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，而忘記了行為人這一對(duì)行為具有決定意義的因素，必然導(dǎo)致對(duì)特別預(yù)防功能的否定。
行為和行為人的矛盾，是兩種不同刑法思想對(duì)立的根源，行為是個(gè)別的，而行為人是行為的集合。主觀主義早期的學(xué)者們鄙視古典學(xué)派將犯罪歸結(jié)為個(gè)別行為而忘記了行為人，不知道從行為之間的相互聯(lián)系中發(fā)現(xiàn)內(nèi)在的必然性。實(shí)施相同犯罪行為的人，造成的現(xiàn)實(shí)危害是一樣的，但是由于人格個(gè)性特征上的差異，適用同樣的刑罰所產(chǎn)生的效果卻大相徑庭。并且，犯罪對(duì)社會(huì)利益的危害和威脅，應(yīng)該是現(xiàn)實(shí)危害和潛在危險(xiǎn)之和，而不僅是行為。因此，刑法的目的并不是只根據(jù)危害結(jié)果的大小對(duì)犯罪人施以刑罰進(jìn)行報(bào)復(fù)的。（注：行為人，即行為人的人格特征，根據(jù)主觀主義的觀點(diǎn)，行為是由行為人實(shí)施的，是行為人人格的征表；質(zhì)言之，行為人或行為人的人格特征與行為的關(guān)系是，一般與個(gè)別普遍與特殊的關(guān)系。）
主觀主義將行為人作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，是想通過行為人把握行為之間的聯(lián)系，發(fā)現(xiàn)行為背后的共同原因，根據(jù)過去、現(xiàn)在行為所表現(xiàn)出來的人格特征，預(yù)測(cè)推斷將來的行為。主觀主義強(qiáng)調(diào)刑罰個(gè)別預(yù)防的出發(fā)點(diǎn)是無可指責(zé)的，雖然他們有些方面夸大了刑罰個(gè)別預(yù)防的作用和效果顯得過于理想化但并不能因此而否定其中的合理性。有兩個(gè)問題需要思考：
其一，必要性。即是否有必要把危險(xiǎn)人格或人身危險(xiǎn)性的概念引入刑法學(xué)和刑法。回答應(yīng)該是肯定的，無論是理論上的邏輯推證，還是實(shí)證科學(xué)的實(shí)驗(yàn)結(jié)論，都不否認(rèn)同一行為人的行為之間存在某種必然聯(lián)系，盡管對(duì)這種聯(lián)系內(nèi)容的認(rèn)識(shí)還不統(tǒng)一，而且缺乏客觀具體的標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定，但對(duì)于增強(qiáng)刑罰預(yù)防再次犯罪的有效性，發(fā)揮個(gè)別預(yù)防功能，實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪目的來說，其必要性則不言而喻。
其二，可行性。即能否在實(shí)踐中進(jìn)行操作。刑法范圍內(nèi)認(rèn)識(shí)危險(xiǎn)人格或人身危險(xiǎn)性，應(yīng)該是以已然之罪為前提，以社會(huì)危害的性質(zhì)和程度為基礎(chǔ)，并結(jié)合犯罪前后行為人的表現(xiàn)，參照行為人的一貫品行、心理障礙、精神狀態(tài)、性格異常等情況，綜合起來對(duì)行為人潛在的危險(xiǎn)性，以及改造的難易程度作出判斷。犯罪事實(shí)是行為人危險(xiǎn)人格或人身危險(xiǎn)性的典型表露，而犯罪行為以外的其他行為，所表現(xiàn)出來的人身危險(xiǎn)性，一般只作為刑罰裁量和執(zhí)行要素。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和特殊檔案制度以及矯正治療措施等相關(guān)制度的完善，其可行性則不正自明。
我國(guó)刑法學(xué)關(guān)于人身危險(xiǎn)性或危險(xiǎn)人格這一“主觀因素”的研究興趣始終不大，其理由是，與犯罪的故意和過失相比過于抽象、模糊，沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)難以把握，將其作為刑事責(zé)任的必要條件，容易導(dǎo)致定罪量刑中的隨意性。這種慎重的考慮當(dāng)然是必要的，但是，如果不否認(rèn)刑罰是預(yù)防犯罪的一種特殊手段，如果還承認(rèn)刑罰的目的是預(yù)防犯罪的話，那麼，人身危險(xiǎn)性或者危險(xiǎn)人格對(duì)于刑罰的適用和執(zhí)行來說就是不可缺少的要素和條件。實(shí)際上主觀主義觀點(diǎn)的可行性，不僅在于立法者從預(yù)防犯罪的立場(chǎng)考慮刑罰的設(shè)置，而且在司法上要求以現(xiàn)實(shí)發(fā)生的犯罪為基礎(chǔ)，結(jié)合犯罪前后的行為事實(shí)判斷行為人的人格特征或人身危險(xiǎn)性，并將其判斷的結(jié)果作為刑罰裁量和執(zhí)行的重要條件，這不僅是必要的也是可行的。
3.刑罰對(duì)犯罪制約注釋
主觀主義以預(yù)防犯罪為刑罰的主要功能，提倡保護(hù)社會(huì)公共利益不受犯罪侵害是刑法的主要任務(wù)，實(shí)際上，這是對(duì)刑罰被動(dòng)性、消極性的否定。主觀主義認(rèn)為，刑罰的作用在于有效的預(yù)防犯罪。預(yù)防犯罪有許多方法和途徑，但既然是預(yù)防，就必然是在犯罪發(fā)生之前，積極采取必要的手段和措施，主動(dòng)阻止犯罪的發(fā)生，以避免造成社會(huì)危害。而刑罰針對(duì)的是已經(jīng)發(fā)生了的犯罪，面對(duì)的是社會(huì)利益遭到侵害的后果，預(yù)防為時(shí)已晚，保護(hù)無從談起。因此，刑事人類學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派從預(yù)防的意義上主張刑罰的主動(dòng)性、積極性。（注：古典學(xué)派主張的“罪刑因果”在司法實(shí)踐的定罪量刑中，是正確的、合理的；但是就立法的角度和刑罰目的而言，刑罰作為主動(dòng)、決定的因?qū)⑺�，則是科學(xué)的，也是必要的。）
對(duì)于超越刑法中特定的罪刑關(guān)系主張刑罰的主動(dòng)性、積極性，我們當(dāng)然不能予以支持，但是，既然刑罰是通過懲罰方式預(yù)防犯罪的法律手段，就不能否定它的主動(dòng)性、積極性。換言之，如果預(yù)防犯罪是刑罰的主要功能，那么，它對(duì)犯罪的作用就應(yīng)該是主動(dòng)的、積極的�？梢赃@樣來理解刑罰的主動(dòng)性；
首先，從犯罪的概念來看，刑罰制約犯罪。根據(jù)我國(guó)刑法學(xué)的解釋，犯罪是危害社會(huì)、違反刑法、應(yīng)受刑罰處罰的行為，即危害社會(huì)行為本身并不是犯罪，只有當(dāng)法律以刑罰的方式對(duì)其加以阻止時(shí)，這種行為才成為犯罪的。立法者也正是根據(jù)社會(huì)發(fā)展的不同需要，有選擇的將刑罰用于或不用于對(duì)某些危害社會(huì)行為的禁止。
其次，從立法上看，立法者為了有效的遏止和預(yù)防犯罪，根據(jù)需要對(duì)某些犯罪法定刑的刑種、刑度進(jìn)行必要的調(diào)整；或者根據(jù)不同時(shí)期的刑事政策，對(duì)某些危害嚴(yán)重的違法犯罪現(xiàn)象采取特別的措施；另外，社會(huì)體制的變化和刑法理論的發(fā)展，也必然使刑罰制度發(fā)生改變，從生命刑、身體刑到自由刑、財(cái)產(chǎn)刑的轉(zhuǎn)變，都體現(xiàn)了刑罰對(duì)犯罪作用是積極的主動(dòng)。
再次，從司法方面看，刑罰對(duì)犯罪的處罰不是消極的懲罰報(bào)復(fù)還包括對(duì)再次犯罪的預(yù)防這就要求在刑罰適用時(shí)不但根據(jù)犯罪性質(zhì)危害程度而且根據(jù)人身危險(xiǎn)性大小在法定刑范圍內(nèi)選擇適用刑罰，實(shí)行有限制的“刑罰個(gè)別化”。（注：刑罰個(gè)別化與罪刑均衡相悖，以犯罪人類型上的差異來決定對(duì)行為人適用何種
刑罰，他認(rèn)為，如果行為的危害性不能表現(xiàn)出行為人的危險(xiǎn)人格時(shí)，則它對(duì)刑罰的適用就沒有約束作用。）
四、結(jié)論
主觀主義與客觀主義的矛盾，既是一個(gè)理論問題，又是實(shí)踐中的重要問題。實(shí)踐中比較突出的例如，在無法確定主觀要件內(nèi)容時(shí)，能否根據(jù)結(jié)果事實(shí)認(rèn)定犯罪性質(zhì)？根據(jù)犯罪構(gòu)成中法定結(jié)果認(rèn)定犯罪，是否無須確定罪過形式或故意內(nèi)容？人身危險(xiǎn)性在定罪量刑中的地位和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何理解等問題。
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