刑事法律觀念的轉換

刑事法律觀念是一種高層次的刑法意識，它是人們對于刑法的思想認識、心理態(tài)度和價值取向等觀念態(tài)文化的總和。刑法觀直接影響著國家的刑事立法、刑事司法和民眾的刑事法律意識。因而，確立正確的刑法觀是建立具有中國社會主義特色刑法的思想和理論基礎，是中國刑法走向現(xiàn)代化的必然選擇。確定正確的刑法觀首先要具備批判的精神和創(chuàng)新的意識。即著力批判“階級斗爭為綱”和計劃經(jīng)濟時期形成的刑法工具主義，徹底破除中國封建社會延續(xù)的刑法萬能主義和重刑主義的觀念
　　一（一）批判刑法工具主義，樹立人權保障觀
　　刑法被認為是最集中地體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的法律。因而，刑法的政治屬性在“以階級斗爭為綱”的計劃經(jīng)濟時期突出地顯現(xiàn)出來。刑法的政治功能被放在第一位，刑法的打擊鋒芒被界定為主要針對反革命罪；刑法中不具有政治職能性質(zhì)的條款也要為其政治職能服務。（注：蘇惠漁等：《刑法價值觀念的一次維新》，《法學》1999年第2期。）對于刑法這種近于直觀的認識，不僅在事實上導致人們直接把刑法用作維護階級統(tǒng)治的工具，而且導致人們在觀念上把刑法看成是以統(tǒng)治階級意志為轉移的可以隨心所欲地使用的工具，這個工具就是人們印象中的“刀把子”。刑法就是執(zhí)行階級專政職能、鎮(zhèn)壓階級敵人反抗，懲罰嚴重刑事犯罪分子的工具。
　　其實，刑法并不僅是實現(xiàn)國家政治目的的工具，甚至主要不是實現(xiàn)國家政治目的的工具�，F(xiàn)代刑法理念和原則的產(chǎn)生是基于人權保障、實現(xiàn)社會正義而產(chǎn)生的�，F(xiàn)代刑法的靈魂——罪行法定原則就是基于公民防范司法擅斷，制約國家刑罰權，保護個人自由，實現(xiàn)社會正義而提出的。這一原則確定的理論基礎即自由、平等、博愛、人權的思想和觀念，在我國由于長期以來受社會本位的整體主義的束縛，受政治刑法觀和刑法工具主義的影響和制約，個人權利強調(diào)得不夠，（注：梁根林：《二十世紀的中國刑法學》，《中外法學》1999年第3期。）使得刑法的立意被長期定位于消滅犯罪的理想之上。其結果，導致了長期以來我國刑法以消滅犯罪為目的，而不惜花費成本，甚至以犧牲對公民應有權利的保障作為代價。（注：蘇惠漁等：《刑法價值觀念的一次維新》，《法學》1999年第2期。）社會主義市場體系的確立，現(xiàn)代刑法觀念的啟蒙與覺醒，與國家、集體相對應的社會個體利益得到了法律的充分承認和保障。我國刑法也應當破除片面強調(diào)刑法為政治統(tǒng)治服務的刑法工具主義觀念，樹立“以人為本”的人本主義觀念和刑法本身就是社會正義的象征的目的主義觀念，確立國家刑罰權自我制約意識，確立犯罪人既是刑法規(guī)制的對象，又是刑法保護的應當給予理性尊重的法秩序主體的意識。馬克思說過：“法典是公民自由的圣經(jīng)”。按照李斯特所說：刑法不僅是“善良公民的大憲章”，而且也應該是“犯罪人的大憲章”。刑法在保障國家行使刑罰權以懲罰犯罪，維護秩序的同時，又必須要充分保障犯罪人個人的合法權利。在國際社會普遍強調(diào)人權，人權意識凸現(xiàn)的今天，刑法的人權保障機能應受到特別的關注和重視。人權保障是刑法現(xiàn)代化的重要標志之一。（注：張文、何慧新：《中國刑法學20世紀的回顧、反思與展望》，《當代法學》1999年第1期。）因此，我們應當在批判和廢棄刑法工具主義、刑法政治觀的同時，高揚刑法人權保障的旗幟，并以人權保障為底線構筑現(xiàn)代中國刑法學，為中國刑法學走向現(xiàn)代化的道路奠定堅實的理論基礎，指明前進方向。
　�。ǘ�）破除刑法萬能主義，樹立刑法謙抑觀
　　中國古代禮“禁于將然之前”，刑則“禁于已然之后”的禮——法（刑）兩級規(guī)范體系導致刑不僅成為一切違法行為的制裁手段，而且成為所有違于禮義的行為的制裁手段，所有出禮入法的行為都是應予嚴刑懲治的犯罪。這種禮——法（刑）配置關系是造成中國古代社會刑法泛化、刑法萬能主義觀念盛行的重要原因。新中國的建立實現(xiàn)了與舊法統(tǒng)和封建專制的刑法制度的決裂，但刑法泛化和刑法萬能主義的觀念影響卻根深蒂固，至今未能消除，特別是表現(xiàn)在立法上對一些無序、失范該由民法、經(jīng)濟法和行政法調(diào)控的行為予以犯罪化，納入刑罰圈的現(xiàn)象，使刑罰權的范圍無限擴張，表現(xiàn)在社會大眾心理上，強化了全社會對刑罰預防和控制犯罪的效果的作用期待，重刑主義思想抬頭。（注：梁根林：《二十世紀的中國刑法學》，《中外法學》1999年第3期。）
　　其實，如耶林所指出的“刑罰為兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害�！毙谭☉�當是抗制不法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為盡量不用刑法手段調(diào)整，能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的犯罪行為盡量不用較重的刑法手段調(diào)整。（注：儲槐植：《罰刑矛盾與刑法改革》，《中國法學》1994年第5期。）這就是刑法的謙抑性思想。顯然，刑法謙抑性觀念，是與刑法萬能主義相悖的，它應當成為我們批判刑法萬能觀念的武器，并應當成為中國刑法現(xiàn)代化的創(chuàng)新理論之一。同時，我們也要在對“嚴打斗爭”重新審視時對刑罰的不可避免性和刑法的普遍約束力予以關注和重視。意大利著名刑法學家菲利說過：“刑罰從其結果的不可避免性中產(chǎn)生全部威力�！绷袑幰苍�指出：“有人早就說過，懲罰的警戒作用決不是懲罰的嚴厲與否，而是看有沒有人漏網(wǎng)。重要的不是嚴懲罪行，而是使所有一切罪案都真相大白�！狈缸镄睦韺W的研究結論也證明絕大多數(shù)犯罪人都存有僥幸逃避制裁的心理，無論刑罰多么嚴厲，犯罪人認為自己有逃脫刑罰制裁的可能時，再嚴厲的刑罰也毫無阻止犯罪發(fā)生的作用。刑法運用的實踐也進一步證明，自1979年刑法典制定后，為嚴厲打擊犯罪先后修改和制定的20余部法規(guī)都是愈來愈嚴厲，雖然在一定程度上起到了扼制犯罪過快增加的作用，但它卻不能從根本上制止犯罪的增加，甚至對阻止犯罪過快增加所起的延緩作用也極為有限。為此，在樹立刑法的謙抑性時，更應重視刑罰的不可避免性和刑法普遍約束力，適當降低刑罰的嚴厲性，而擴大刑法約束的范圍，即有限度地擴大對某些行為的刑法約束；一是將有些行為納入刑法調(diào)整，如危害環(huán)境，某些惡意的經(jīng)濟行為等；二是將有些行為降低處罰要求，如貪污、受賄等犯罪，降低其構成的起點數(shù)額，防止培養(yǎng)犯罪分子的胃口和能撈一把是一把的僥幸的心理，使某些腐敗分子望而卻步。隨著社會的發(fā)展，刑法的普遍約束力將日益加強，這是現(xiàn)代刑法的新理念。
　�。ㄈ�）破除重刑主義，樹立社會防衛(wèi)觀
　　中國歷史上早就提出過“治亂世用重典”的刑法思想，在重刑主義思想影響下，為了達到令民畏服的目的，中國歷代封建刑律莫不采行嚴厲的生命刑和身體刑，不僅法定死刑和肉刑名目繁多，而且盛行法外用刑；不僅發(fā)明了殘酷的刑罰執(zhí)行方法，而且普遍建立連坐族誅制度。但是，中國封建社會刑法發(fā)展史證明，重刑主義從沒有導致社會的長治久安，反而是用法愈重則國愈亂，刑愈濫而國愈窮�，F(xiàn)實也證明，嚴打的慣性造成嚴打的敵對情緒，罰不當其罪導致對社會的逆反，進而報復社會，故意制造案件，暴力犯罪大多數(shù)是重新犯罪的累犯慣犯所為。（注：陳興良：《刑法謙抑的價值蘊含》，《現(xiàn)代法學》1996年第3期。）新中國刑法本身已對重刑主義進行了必要的清算，但由于改革開放以來我國刑事犯罪態(tài)勢的趨惡，加之對犯罪規(guī)律缺乏深入研究和歷史考察，“治亂世用重典”的重刑主義思想又重新抬頭，并在一定程度上影響了最近十多年來的刑事立法和刑事司法。
　　面對犯罪持續(xù)上升的現(xiàn)狀，面對二十一世紀的中國刑法

學，應當擺脫重刑主義思想的羈絆，確立刑罰相對性觀念，樹立社會防衛(wèi)的觀念。我國現(xiàn)行的與犯罪作斗爭的模式基本上是國家本位的以國家權力的運作為中心的犯罪控制模式。雖然，我國早在十多年前就提出了“社會治安綜合治理”的戰(zhàn)略構思，要求動員全社會的力量治理犯罪，但從本質(zhì)上講，我國現(xiàn)行的與犯罪作斗爭仍然是國家動員社會力量，還是圍繞國家權力的運作進行的，還是人治的方式。因為綜合治理提出是在計劃經(jīng)濟時期，人治的慣性巨大的形勢下提出的，所以隨著中國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)育成熟，政治國家和市民社會二元格局的社會結構的形成，國家應當將一部分與犯罪作斗爭的權力從國家刑罰中分割出來還給社會，使刑法運行模式由“國家本位”向“國家、社會雙本位”過渡（注：楊春洗：《刑事政策論》，北京大學出版社1994年版，第57頁、第433頁。）。運用國家權力和動用社會力量消除犯罪的社會的致罪因素。依據(jù)社會防衛(wèi)思想，需要中國刑法學對現(xiàn)行的刑事政策和刑罰制度進行徹底的反省和質(zhì)疑，蕩滌其報復主義、懲罰主義和重刑主義的成分，賦予其理性主義、人道主義和科學主義的內(nèi)核，在堅持罪刑法定和罪責刑均衡的基礎上，以促進犯罪人重新社會化，復歸社會從而預防犯罪為刑事政策和刑罰制度的基礎價值。（注：儲槐植：《市場經(jīng)濟與刑法》，《中外法學》1993年第3期。）
　　二
　　隨著1997年刑法典的實施，刑事法律觀念的轉換與變更已經(jīng)成為不爭之實。刑法理念的嬗變與遞進，這是中國刑法學進一步發(fā)展和繁榮的資源，從長遠看，影響力將日益發(fā)揮作用。但從現(xiàn)實看，影響及幅射能力甚小，特別對實踐難以形成直接的影響力，主要是有三個方面的矛盾沒有解決，即理念刑法與規(guī)范刑法的關系，刑事政策與刑法的關系，刑事法制與刑法的關系。為轉換刑法觀念，當前必須要解決好這三個方面的矛盾，處理好三個關系。
　�。ㄒ唬┮�處理好理念刑法與規(guī)范刑法的關系
　　刑法作為國家的基本法之一與國家共同誕生，有國家即有刑法，按照馬克思主義歷史唯物觀，劃分為奴隸制刑法、封建制刑法、資本主義刑法和社會主義刑法。刑法是作為社會規(guī)范形式存在的，但作為指導刑法的理念，即刑法思想，刑法精神，刑法觀念，刑法原則都先于或無需法律的形式而存在相對的法律發(fā)展階段中。（注：儲槐植：《刑事政策：犯罪學的重點研究對象和司法實踐的基本指導思想》，《刑事法學》2000年第4期。）如維護奴隸主利益，赤裸裸體現(xiàn)不平等、殘酷的刑罰及濫施刑罰的刑法理念在奴隸制刑法沒有成文之前就已經(jīng)蘊育成熟。資產(chǎn)階級的刑法理念也同樣早于資產(chǎn)階級刑法而出現(xiàn)，并影響著其刑事立法。如現(xiàn)代刑法的三大原則：罪行法定、適用刑法人人平等、罪刑相適應都是由于啟蒙思想家和法學家的倡導而在后來的刑法典中確立的。從以上分析可以看出，在刑法發(fā)展歷史上按刑法的形式與內(nèi)容相統(tǒng)一原則劃分有兩種類型的刑法，即理念刑法與規(guī)范刑法，有的稱理論刑法、刑法哲學。理念刑法是刑法實質(zhì)內(nèi)容的表現(xiàn)，規(guī)范刑法是刑法形式的外在表現(xiàn)；理念刑法決定規(guī)范刑法，指導規(guī)范刑法，規(guī)范刑法表現(xiàn)和實現(xiàn)理念刑法；理念刑法先于規(guī)范刑法而產(chǎn)生，并決定著規(guī)范刑法的產(chǎn)生。理念刑法是規(guī)范刑法之源、之本，規(guī)范刑法是理念刑法具體表象。但由于長期以來偏重對規(guī)范刑法的注釋研究，而忽略了理念刑法的研究，而使理念刑法的研究落伍，不能適應刑法現(xiàn)代化的需要。理念刑法研究的落后，最大影響是刑法的移植和改良缺少深厚的理論根基和本土資源的支撐，使得移植和改良的規(guī)范刑法缺少長綠之源�？疾熘袊�近現(xiàn)代刑法發(fā)展的歷史，不論是清末、民國刑法，還是新中國1979年刑法和現(xiàn)行刑法都是移植與嫁接的改良品種，而這種移植與嫁接并沒有良好的土壤條件，缺乏法治基礎和法文化的底蘊。罪行法定原則被我們移植過來后，卻由于缺少法治的傳統(tǒng)、民主思想、權利觀念、人權思想而在規(guī)范刑法中孤芳自賞，難以達到理想的彼岸；而在刑事司法中由于重刑主義、人治思想的幽靈還徘徊著，難以貫穿于始終，甚而被人治擱淺。為使中國刑法走向現(xiàn)代化，轉變刑法觀念，首先就應處理好理念刑法與規(guī)范刑法的關系，加強理念刑法研究，宣揚現(xiàn)代刑法理念，在民眾中形成現(xiàn)代刑法的共識，方能使中國刑法步入現(xiàn)代化的行列�？上驳氖�，近年來有的學者對理念刑法作了有益的探討，并出版了一系列的理念刑法的著作。但是這些陽春白雪的高雅上乘之作，往往只是在刑法學理論殿堂束之高閣，或僅為學者引證之用，由于其理論的深奧而和者蓋寡�，F(xiàn)實的需求既需要陽春白雪，更需要下里巴人。刑法理論者的任務應為刑法觀念的普及而吶喊，使之成為民眾的自覺行動。唯如此，現(xiàn)代刑法的觀念才能深入人心。
　�。ǘ�）要處理好刑事政策與刑法的關系
　　本世紀，刑法界形成了一項共識——刑法刑事政策化，刑事政策成為刑法的靈魂。但我國刑法學界和犯罪學界對刑事政策研究取得具有創(chuàng)新價值的高水平的成果實在太少，使得刑法缺少強有力的理論支撐，在控制犯罪中缺少力度。如近年來，國際上的刑事政策有朝向“兩極化”發(fā)展的趨勢，也就是所謂“兩極化的刑事政策”。所謂兩極就是嚴格的刑事政策(hard  criminal  policy)與緩和的刑事政策(soft  criminalpolicy)。簡言之，對于危害社會的重大犯罪或高危險的犯罪人，采取嚴格的刑事政策，使其罪當其罰，罰當其罪，以有效壓制犯罪，維持法秩序；另一方面對于輕微犯罪及有改善可能性的犯罪人，則采取緩和的刑事政策，以抑制刑罰權的發(fā)動為出發(fā)點，透過不同階段的轉向，(diversion)（刑前轉向、刑中轉向、刑后轉向）（我國有的學者稱“轉處”）采取各項緩和的處遇（如緩刑、社會內(nèi)處遇等）措施，以替代傳統(tǒng)刑罰，而達成促使回歸社會并防止再犯的積極目的。這一政策，一方面可大量減輕刑事司法機關及矯正機構的負荷，使相關資源得以更有效的利用，更能集中資源對付重大犯罪；另一方面可使重刑犯及高危害罪犯能得到更適當?shù)男塘P處罰及處遇；輕刑犯則減少入監(jiān)服刑的機會，改以拘禁以外的其他處遇方式，不但能減少短期自由刑之流弊，反而可以對社會有更積極的貢獻，并可促使犯罪被害人及早獲償，可以說是對政府、被告、被害人及社會整體均是有利的政策方向。（注：李海東：《刑法原理入門》，法律出版社1998年版，第5頁。）從70年代中期開始美國的刑事政策以功利思想為指導，將刑事政策調(diào)整為“輕輕重重，以重為主”。輕輕是指對輕微犯罪的處理比以往更輕；重重是指對嚴重犯罪的處理比以往更重。我國在80年初根據(jù)青少年犯罪突出的現(xiàn)狀，也確立了兩極刑事政策，即一方面依法從重從快嚴厲打擊嚴重刑事犯罪分子；一方面教育、挽救、感化有輕微違法犯罪的青少年。但隨著第五次犯罪高峰的出現(xiàn)，嚴打斗爭愈來愈激烈，頻率加快，而使另一極刑事政策從1983年以后逐漸失去作用。雖然近幾年又重新提出對青少年的教育和未成年人的保護，但卻未能真正貫徹兩極刑事政策。我國刑事政策的這一變化對刑法不可能不造成影響。另一方面，單一刑事政策在刑事政策、刑事立法和刑事司法構成的犯罪控制大系統(tǒng)中并沒有發(fā)揮明顯的作用，在刑法價值導向和調(diào)節(jié)的功能上并沒有發(fā)揮應有的作用。因而，加強兩極化刑事政策研究是刑法觀念轉換的一個先決條件。
　�。ㄈ�）正確處理刑事法制與刑法的關系
　　儲槐植教授曾在1989年即提

出建立刑事一體化思想，即將犯罪學、刑事政策學、刑法學、行刑學作為一體進行研究的思路。（注：儲槐植：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1997年版。）甘雨沛先生也曾提出：綜觀近代刑事法學學科，19世紀的刑法學是合，融刑法學、犯罪學、訴訟法學、行刑學為一體；20世紀刑法學是分，除上述學科相繼獨立之外，還出現(xiàn)了一些邊緣學科；21世紀的刑法學的走向必然是統(tǒng)一聯(lián)合，成為一個熔刑事立法論、運用解釋論、行刑與保安處分論以及刑事政策為一爐的全面規(guī)制的“全體刑法學”（注：《刑事法學要論》，法律出版社1998年版，序。）。我認為這即是建立刑事法制的思想。其實，刑法學、犯罪學、刑事訴訟法學原本就是一體的，如罪刑法定原則、無罪推定原則、沉默權是一個有機構成的整體。我們卻缺少這一理念。實踐中、理論上都將其人為地分割開來。目前，犯罪學、刑法學、行刑學、刑事訴訟法學各吹各的調(diào)，而且又相互碰撞，如犯罪的概念有刑法學與犯罪學之爭，犯罪學與刑法學誰大誰小之爭，刑事訴訟與刑法誰至上之爭（程序優(yōu)先，程序至上、程序正義等），行刑學獨立體系成為監(jiān)獄法學，刑事政策學則勢單力薄尚未在我國成為學說，難以爭席占地。所有這些現(xiàn)象既不利于各自學科的發(fā)展，更不利于現(xiàn)代刑法學的創(chuàng)立。因而，必須要在社會防衛(wèi)的總體目的下，建設刑事法制，逐步實現(xiàn)刑事一體化。

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