德國醉酒犯罪的立法模式及對我國的借鑒價值

本世紀(jì)五、六十年代以來，醉酒與醉酒犯罪在一些西方國家已成為引人注目的社會問題，如何遏制醉酒犯罪，是他們面臨的共同課題。酒精是對人的中樞神經(jīng)系統(tǒng)具有興奮和抑制作用的麻醉劑，酒精中毒時會出現(xiàn)各種精神異常癥狀，影響人對自身行為的辨認(rèn)和控制能力，即影響刑事責(zé)任能力。為了達(dá)到既處罰該類行為人，又符合刑法基本原則的要求，于是，在理論上，“原因上的自由行為”的理論應(yīng)運而生；在立法上，各國設(shè)計出了各具特色的立法模式。德國模式就是頗具特色的一種
　　  一、德國醉酒者刑事責(zé)任的立法規(guī)定及其特點
　　在德國刑法總則中，對醉酒者的刑事責(zé)任問題沒有特別的專門規(guī)定，但他們認(rèn)為，刑法第20條、21條對無責(zé)任能力和限制責(zé)任能力的規(guī)定，同樣適用于醉酒者。即因飲酒，使行為人在實施行為之際，處于對所為行為的不法喪失了辨認(rèn)能力或依這樣的辨認(rèn)而控制自己行為能力的狀態(tài)，行為人即屬于無責(zé)任能力；若因飲酒使行為時的辨認(rèn)或控制能力顯著減弱，就應(yīng)屬于限制責(zé)任能力。而在刑法分則中，則以專門條文規(guī)定了醉酒等犯罪的刑事責(zé)任。德國刑法第330條a規(guī)定：〈麻醉狀態(tài)〉（一）故意或過失飲用酒精或其他麻醉品，置自己于無責(zé)任能力之酩酊狀態(tài)，并在此狀態(tài)中實施違法行為（注：這里所說的違法性指刑事違法，是指符合構(gòu)成要件且違反刑法，但因行為人無責(zé)任而不構(gòu)成犯罪的情況，本文以下同。）者，處5年以下自由刑或罰金。  （二）所處之刑罰不得重于故意犯該行為之刑罰。（三）犯罪行為如為告訴乃論之罪時，本罪非經(jīng)告訴或授權(quán)不得追訴。
　　從德國刑法以上規(guī)定可以看出，德國對醉酒犯罪的立法模式具有以下幾個特點：第一，在醉酒者刑事責(zé)任能力的認(rèn)定上，將其視為精神障礙者，采用與其他精神障礙者同一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)行為人的辨認(rèn)和控制能力，認(rèn)定責(zé)任的有無和程度。關(guān)于因醉酒而無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，判例一般依以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定：行為人血液中的酒精濃度達(dá)到千分之三以上時，原則上可以認(rèn)定為無責(zé)任能力；行為人血液中的酒精濃度達(dá)到千分之二以上時，原則上可以認(rèn)定為限制責(zé)任能力。當(dāng)然，這個數(shù)值也不是判定責(zé)任能力的絕對標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)案件的特殊情況，既有血液中的酒精濃度超過千分之三而不能認(rèn)定完全無責(zé)任能力的情況，也有雖然血液中的酒精濃度相當(dāng)?shù)�，卻應(yīng)該認(rèn)定為無責(zé)任能力的狀況。即在判定醉酒者的責(zé)任能力時，在血液中酒精濃度的基礎(chǔ)上，同時考慮案件的具體情況進(jìn)行判斷。（注：參見〔德〕赫爾修：《德國刑法學(xué)的現(xiàn)代性展開》（日文版）成文堂1987年版，第207頁。）
　　第二，對行為時無責(zé)任能力的醉酒者并非一概不予處罰，對于為了實施某種犯罪行為而制造醉酒狀態(tài)或?qū)τ谧砭浦�后可能實施的犯罪行為疏于注意義務(wù)而實施了該種行為的，要予以刑罰處罰，只是對該類情況以外的醉酒者，按無責(zé)任能力者處理。
　　關(guān)于醉酒犯罪的處罰根據(jù)，德國理論界一般認(rèn)為是原因上的自由行為，這也是大陸法系國家的通論見解。德國刑法第330條a所規(guī)定的，就是原因上的自由行為的構(gòu)成要件。所謂原因上的自由行為，是指行為人在行為時處于無責(zé)任能力狀態(tài)，但作為無責(zé)任能力狀態(tài)產(chǎn)生的原因行為（如行為人飲酒是醉酒導(dǎo)致無責(zé)任能力狀態(tài)的原因行為）是自由的，是在有責(zé)任能力狀態(tài)下實施的，這種因自己在自由狀態(tài)下造成無責(zé)任能力狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實施違法行為的情況，就是原因上的自由行為。
　　他們認(rèn)為，原因上的自由行為也有故意與過失之分�；�于故意的原因上的自由行為，是指為了在無責(zé)任能力的醉酒狀態(tài)下實施違法行為，故意制造自己的醉酒狀態(tài)。在實施基于故意的原因上的自由行為時，對行為人以故意犯處罰�；�于過失的原因上的自由行為，是指行為人因醉酒，無故意地引起在無責(zé)任能力狀態(tài)下對構(gòu)成要件所保護(hù)的法益的侵害。處罰基于過失的原因上的自由行為需要具備以下條件：其一，行為人在飲酒時，能夠預(yù)見到自己在醉酒狀態(tài)下可能會侵害依構(gòu)成要件所要保護(hù)的法益。其二，刑法條文明確規(guī)定過失侵害該法益應(yīng)當(dāng)處罰。依據(jù)這兩個條件的要求可以看出，基于過失的原因上的自由行為的適用范圍是受到嚴(yán)格限制的。這種限制表現(xiàn)在犯罪種類上，是只有殺人、傷害以及幾個公共危險犯罪可以依原因上的自由行為構(gòu)成。這種限制還表現(xiàn)在預(yù)見可能性的判斷上。在許多場合，很難要求行為人預(yù)見到自己在醉酒后會對他人的生命或健康等造成侵害。因此理論界一般認(rèn)為，除行為人有醉酒后殺人或傷人的癖性之外，只有下列情況可以認(rèn)定行為人在飲酒之際具有預(yù)見醉酒后會實施違法行為的可能性：與斗毆狀態(tài)下的人共同飲酒；或者是在駕駛機(jī)動車過程中等。除此之外，不能認(rèn)定過失的原因上的自由行為。（注：參見〔德〕赫爾修：《德國刑法學(xué)的現(xiàn)代性展開》（日文版）成文堂1987年版，第209～210頁。）以上主張說明，原因上的自由行為是德國對醉酒者進(jìn)行處罰的根據(jù)，行為人的責(zé)任能力不是存在于違法行為之時，而是存在于制造原因之時。這樣的理論，既可以堅持責(zé)任原則，又可以處罰醉酒犯罪者，這可以看成是原因上的自由行為理論的主要功績。
　　第三，對無責(zé)任能力的醉酒者的處罰，以分則條文明確規(guī)定。主要內(nèi)容是：定獨立的罪名，而不是以醉酒以后實施的違法行為作為罪名的確定根據(jù)；有獨立的構(gòu)成要件，以故意或過失的醉酒行為作為構(gòu)成要件的內(nèi)容，該罪的行為是為了犯罪或有可能在醉酒狀態(tài)下違法的醉酒行為；醉酒后實施的違法行為及所造成的危害后果，只是客觀的處罰條件，不是構(gòu)成要件的內(nèi)容；規(guī)定獨立的法定刑，不管醉酒之后實施何種違法行為，都只能在5年以下自由刑或罰金刑的刑種及刑度內(nèi)選擇宣告刑；裁量刑罰時受醉態(tài)之后實施的違法行為的限制，即刑法該條第二、三項的規(guī)定。
　　德國醉酒犯罪者刑事責(zé)任的立法，在其特點上，前兩點與西方有些國家有一定的共性，如意大利即承認(rèn)醉酒者在行為時存在無責(zé)任能力的狀況，同時對故意或過失的醉酒者要進(jìn)行處罰。（注：參見意大利刑法第91～95條。）后一特點獨具特色，由此形成了德國獨具特色的醉酒犯罪的立法模式。
　　由于德國的上述立法，在實務(wù)中，雖然每年有大量的醉酒者被認(rèn)定為無責(zé)任能力的醉酒者，占全部被認(rèn)定為無責(zé)任能力者的多數(shù)，同時也有大量的無責(zé)任能力的醉酒者依刑法330條a的規(guī)定被判有罪。例如，  1982年德國有8400余件被認(rèn)定無責(zé)任能力的事例，  而因醉酒被認(rèn)定的就占8000件。同時，1982年依刑法330條a的規(guī)定被追究刑事責(zé)任的醉酒者就有約9000人，他們或者因醉酒而被認(rèn)定為無刑事責(zé)任能力，或者因不能排除無刑事責(zé)任能力的疑問而不能依所實施的違法行為直接處罰。（注：參見〔德〕赫爾修：《德國刑法學(xué)的現(xiàn)代性展開》（日文版）成文堂1987年版，第207～210頁。）可以說，就懲治醉酒犯罪來說，德國的立法規(guī)定是一種有效的方法。
　　  二、德國醉酒犯罪之犯罪形態(tài)的主張
　　關(guān)于德國刑法分則規(guī)定的醉態(tài)犯罪之犯罪形態(tài)問題，在將該罪界定為危險犯這一點上是沒有爭議的，這在該罪被規(guī)定在公共危險犯罪一章中就可以明確。這種對法益的危險是何種性質(zhì)的，是抽象的危險還是具體的危險，理論界有不同的主張。
　　作為德國理論界的通說和判例的立場，主張抽象的危險說，認(rèn)為因故意或過失使

自己陷于醉酒狀態(tài)的行為自身在性質(zhì)上是屬于抽象的危險犯，而醉酒狀態(tài)下實施的違法行為，只是客觀的處罰條件。這是按刑法條文的文字直接進(jìn)行解釋所能夠得出的必然結(jié)論。按此觀點，只有行為人沒有特別地考慮回避侵害法益的危險，就不能否定危險性的存在。
　　對此通說，部分學(xué)者提出批評，認(rèn)為通說規(guī)定違反了責(zé)任主義，主張對法律規(guī)定采用限制解釋的方法，才能妥當(dāng)?shù)亟鉀Q醉酒犯罪的犯罪形態(tài)問題。他們認(rèn)為，將醉酒犯罪視為抽象的危險犯，就有必要考察作為抽象危險犯的構(gòu)成要件背后的被禁止的內(nèi)容是什么。如果只要具有抽象的危險就可以認(rèn)定犯罪，那么只要醉酒，這種抽象的危險就是存在的，由此得出的結(jié)論就是：因飲用酒精飲料而陷于醉酒狀態(tài)就是被禁止的，即因故意或過失的醉酒的禁止，是這類構(gòu)成要件的基礎(chǔ)�？墒�，若將故意或過失的醉酒自身當(dāng)作刑法禁止的內(nèi)容是把醉酒自身當(dāng)作犯罪看待，因而是過分地擴(kuò)大了刑法禁止的范圍。按德國現(xiàn)實的法秩序的要求，刑法所要禁止的不應(yīng)是普通的醉酒行為，而應(yīng)是為了違法或有可能在醉酒狀態(tài)下違法的醉酒行為，那么，行為人要實施什么樣的違法行為（故意犯的場合）或可能實施什么樣的違法行為（過失犯的場合），就必須是具體的。只要這樣，其醉酒行為才可能納入刑法的視野，其故意、過失或危險才能成為刑法的對象，而這樣的危險只能是具體的危險。當(dāng)然，通論觀點是把醉酒狀態(tài)下實施的違法行為作為客觀的處罰條件，將構(gòu)成要件及客觀處罰條件結(jié)合起來認(rèn)定犯罪的。但這樣一來，就不是以構(gòu)成要件自身，而是以客觀后果作為認(rèn)定犯罪的根據(jù)，明顯具有結(jié)果責(zé)任的傾向，違反了現(xiàn)代意義的責(zé)任主義。
　　為此，作為對通論的反論，他們提出了如下見解：在醉酒犯罪中，法秩序所禁止的，不是醉酒本身，而是為實施何種犯罪而醉酒，從而對何種具體法益產(chǎn)生危險的事實；在過失犯罪的場合，要求對在醉酒狀態(tài)下可能實施何種違法行為，引起何種法益的危害至少有認(rèn)識的可能性。只有這樣，才具有刑法禁止規(guī)范介入的根據(jù)。（注：參見〔德〕赫爾修：《德國刑法學(xué)的現(xiàn)代性展開》（日文版）成文堂1987年版，第211～213頁。）這樣一來，醉酒狀態(tài)下的危險犯就只能是具體的危險犯。這樣解釋法律的意義，一方面指出只有對醉酒狀態(tài)下可能實施的具體違法行為至少有認(rèn)識可能時才可以處罰行為人；另一方面指出了作為客觀處罰條件即醉態(tài)下實施的違法行為的機(jī)能，這就是限定違法有責(zé)的犯罪行為的可罰性。
　　綜上可以看出，德國關(guān)于醉酒狀態(tài)下實施違法行為的犯罪形態(tài)問題，首先明確了不是以醉酒后實施的違法行為的形態(tài)作為醉酒犯罪的犯罪形態(tài)，而是研究原因行為，即醉酒行為的形態(tài)。通論認(rèn)為醉酒犯罪是抽象的危險犯，而反對通說觀點，主張具體危險犯說的異論也相當(dāng)有力。同時，將醉酒犯罪不是作為實害犯而是作為危險犯看待，其觀點是一致的。
　　  三、德國醉酒犯罪立法對我國的借鑒價值
　　我國對醉酒犯罪采取概括規(guī)定的方法。按我國的法律規(guī)定，醉酒的人是具有刑事責(zé)任能力的人，他們實施犯罪行為，當(dāng)然要負(fù)刑事責(zé)任。在理論解釋上，通論觀點認(rèn)為，醉酒不會使人的辨認(rèn)或控制自己行為的能力喪失，只是有所減弱，且醉酒是一種惡習(xí)，本身即應(yīng)受到譴責(zé)，因而醉酒的人犯罪當(dāng)然負(fù)刑事責(zé)任。但也有學(xué)者指出，因醉酒使行為人的辨認(rèn)或控制自己行為的能力顯著減弱甚至喪失的情況是存在的，但由于行為人醉酒前對自己醉酒后可能或必然實施的危害社會行為應(yīng)當(dāng)預(yù)見、能夠預(yù)見甚至已經(jīng)預(yù)見到了，這就是對醉酒人追究刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。（注：參見趙秉志：《犯罪主體論》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第228～230頁。）
　　比較中德兩國關(guān)于醉酒者刑事責(zé)任的立法規(guī)定和理論主張，可以看出存在明顯不同。其一，在是否承認(rèn)醉酒者存在無責(zé)任能力的問題上有根本分歧。中國立法和理論界的通論不承認(rèn)醉酒而實施危害社會行為者中有無責(zé)任能力。德國則不同，他們認(rèn)為醉酒既可能使其責(zé)任能力減弱，也可能使其責(zé)任能力喪失，因而他們中既有限制責(zé)任能力者，也有完全無責(zé)任能力者，對他們所實施的違法行為，應(yīng)按其不同的責(zé)任狀況進(jìn)行處理。其二，對實施違法行為的無責(zé)任能力的醉酒者的刑事政策不同。在我國，通論認(rèn)為不存在實施了危害行為的無責(zé)任能力的醉酒者，當(dāng)然也不存在對此類人設(shè)置對策的問題，即使認(rèn)為醉酒后存在辨認(rèn)或控制能力明顯減弱甚至喪失情況的學(xué)者，也認(rèn)為可以由醉酒前的辨認(rèn)和控制能力直接說明醉酒后行為人的責(zé)任能力，當(dāng)然也就不存在對此類行為設(shè)置對策的問題。在德國，由于明確承認(rèn)無責(zé)任能力的醉酒者的存在，為了不至于因醉酒者的無責(zé)任能力狀態(tài)而對其實施的違法行為無法制裁，因而他們在理論上潛心探索，立法上精心設(shè)計，于是原因上的自由行為的理論與立法應(yīng)運而生，并得到了深入的研討。其三，研究的程度不同。在我國，因以醉酒者有責(zé)任能力的判斷為前提，因而研究的內(nèi)容集中在如何說明對醉酒者追究刑事責(zé)任的合理性以及對不同情況的醉酒者應(yīng)該如何處罰，且由于這種研究的時間不長，主要還是從一些理論的推論或經(jīng)驗事實中得出某些結(jié)論，而系統(tǒng)的實證性研究比較少。在德國，由于承認(rèn)醉酒者有無責(zé)任能力和限制責(zé)任能力的狀況，因此，他們對什么情況下屬于限制責(zé)任能力，什么情況下屬于無責(zé)任能力的問題進(jìn)行了比較深入的研究，并提出了一些可以具體把握的標(biāo)準(zhǔn)。另外，他們對行為時無責(zé)任能力的醉酒者，依原因上的自由行為處罰時的刑法根據(jù)問題的研究比較深入，這種研究不但對醉酒者，對于以其他方法使自己陷于無責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實施違法行為的行為人應(yīng)如何用刑法加以規(guī)制的問題，也具有實際意義。最后，立法規(guī)定不同。在我國，刑法總則明確規(guī)定醉酒者為有責(zé)任能力者，無論實施何種犯罪行為，均依分則各該條的規(guī)定定罪處罰。在德國，刑法總則中沒有單獨規(guī)定醉酒者的刑事責(zé)任能力問題，法律解釋將其作為精神障礙的一種而影響刑事責(zé)任能力，而在刑法分則中，則以專條規(guī)定原因上自由行為的構(gòu)成要件和刑事責(zé)任。
　　以上分析說明，中德對醉酒者刑事責(zé)任的立法模式與理論主張均不同。那么，德國的立法模式與理論主張對我國是否有借鑒價值？筆者認(rèn)為，這需要明確一個前提，即醉酒可否達(dá)到使人的辨認(rèn)或控制自己行為的能力完全喪失，并在此狀態(tài)下仍能實施危害行為？只有搞清這個前提，才可以論證借鑒價值的問題。而這個問題并不是一個理論推論的問題，它需要以科學(xué)的方法，進(jìn)行實證性的試驗與研究，并在研究結(jié)果的基礎(chǔ)上作出結(jié)論。而且，這樣的研究并非是為了注釋現(xiàn)行法律，而應(yīng)該是為法律的應(yīng)然問題提供科學(xué)的和理論的根據(jù)。這樣的研究現(xiàn)在在我國還很不夠，應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注。
　　如果醉酒確實可以使人的辨認(rèn)或控制能力完全喪失，那么德國的理論模式與理論主張對我國就有借鑒價值。其一，如果醉酒可以使人處于無責(zé)任能力狀態(tài)，那么，基于責(zé)任與行為同在原則，就應(yīng)該認(rèn)為這種無責(zé)任能力狀態(tài)下實施的危害行為本身不構(gòu)成犯罪。責(zé)任與行為同在原則雖然是資產(chǎn)階級創(chuàng)造并恪守的原則，但應(yīng)該承認(rèn)，若拋開其爭論目的，從堅持罪刑法定的需要，其原則自身具有一般的合理性。因為只有行為人有責(zé)任能力狀態(tài)下實施的行為，刑罰的譴責(zé)才是有意義的、合理的，若行為人行為時無責(zé)任能力，又不屬于故意利用自己的無責(zé)任能力狀態(tài)實施犯罪，對其進(jìn)行刑罰譴責(zé)就難說正當(dāng)。同時，這種認(rèn)定也是實事求是的態(tài)度，沒有責(zé)任能力就是沒有，若從一定的政策需要考慮而認(rèn)無為有，其理

論也就沒有科學(xué)性可言。其二，將醉酒狀態(tài)下的無責(zé)任能力狀態(tài)與可能實施的違法行為分別考慮是有道理的。無責(zé)任能力狀態(tài)下的違法行為不罰，并不表明對該行為不能認(rèn)定為犯罪，不能進(jìn)行任何處罰，原因上的自由行為的理論及其立法化，為處罰醉酒后實施違法行為的行為人提供了法律依據(jù)和理論依據(jù)。其三，刑法分則以單獨的條款規(guī)定這類犯罪很有特色，不但可以與整個刑法理論保持協(xié)調(diào)一致，且具有可行性，便于操作。因為在這樣的犯罪中，應(yīng)受處罰的不是醉酒后實施的某種犯罪而是醉酒的行為本身，若依照醉酒后實施之行為的法律規(guī)定進(jìn)行處罰，除故意借酒犯罪情況外，關(guān)于醉酒犯罪的一切法律規(guī)定及理論都將失去意義。因此，將特定的醉酒行為設(shè)定為獨立的構(gòu)成要件，將這類犯罪解釋為危險犯而非實害犯，符合行為人的責(zé)任能力狀況，也基本符合該類行為的處罰需要。
　　當(dāng)然，德國關(guān)于醉酒犯罪者刑事責(zé)任的立法也并非完美無缺，例如對于為了犯某種特定的罪而故意制造醉態(tài)的情況，似應(yīng)依據(jù)其他理論，如間接正犯理論來解決其刑事責(zé)任問題。
　　德國的立法與理論對我國有借鑒價值，（注：醉酒犯罪理論的借鑒，以醉酒可以導(dǎo)致行為人的無責(zé)任能力狀態(tài)為前提，若實驗研究能夠證明醉酒不可能使行為人喪失責(zé)任能力，則中國關(guān)于醉酒犯罪的立法規(guī)定在方向上就是可行的。）但并非可以照搬。我國應(yīng)該借鑒的，是德國在醉酒者刑事責(zé)任問題上的一系列主張和立法規(guī)定所具有的科學(xué)性與合理性，他們的立法模式的具體性所帶來的認(rèn)定犯罪時的可操作性，既可以懲治醉酒犯罪，又保持理論上協(xié)調(diào)一致以及可以將罪刑法定原則貫徹到底的實用性等優(yōu)點。同時，對于原因上的自由行為理論本身也有必要進(jìn)行細(xì)致、深入的研究。

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