論侵占犯罪立法的完善

  一、現(xiàn)行侵占犯罪立法存在的缺陷分析
　　從《刑法》第270條、第271條對侵占犯罪的規(guī)定看，盡管對于全面、充分保護公司、企業(yè)及其他單位與個人的財產(chǎn)權利提供了強有力的法律武器，但是無庸諱言，其中尚存在著一些缺陷，值得檢討與改進：
（一）罪種劃分不盡科學
　　從其他國家和地區(qū)刑法對侵占犯罪罪行的劃分上看，不少國家和地區(qū)的刑法依據(jù)行為人持有他人財物的原因不同，將侵占犯罪劃分為侵占脫離他人持有物罪、普通侵占罪、業(yè)務侵占罪。我國臺灣和澳門地區(qū)的刑法還將侵占公務上持有他人財物的行為即公務侵占罪作為侵占犯罪的一個罪種。所謂侵占脫離他人持有物罪，是指侵占僅基于某種事實而持有他人財物的行為；所謂普通侵占罪，是指侵占因受他人委托而持有的他人財物的行為；所謂業(yè)務侵占罪，是指侵占因從事業(yè)務而持有的他人財物的行為。我們認為，這種侵占犯罪罪種的劃分方法比較科學。因為，這種劃分方法不僅從持有財物的原因上體現(xiàn)了各種侵占行為的不同特點，而且除侵占脫離他人持有物行為外，其他幾種侵占行為都具有違背他人信托的性質，并且違背信托的嚴重程度上各不相同，因而這幾種侵占行為不僅在行為對象上具有不同的特點，而且社會危害嚴重程度各不相同，將其分別規(guī)定為獨立的犯罪，顯然有助于罪刑法定、罪刑相適應原則之價值的充分實現(xiàn)。但是，我國《刑法》第270  條規(guī)定的侵占罪中實際上包括了侵占脫離他人持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財物的行為和侵占因從事業(yè)務而持有的他人財物的行為，而這三種行為的性質和危害社會嚴重程度各不相同，將其合并規(guī)定為同一種犯罪顯然不科學。與此同時，《刑法》第271  條規(guī)定的職務侵占罪實際上只是屬于業(yè)務侵占行為中的部分行為，將其單獨規(guī)定為一種犯罪，淡化了其與其他業(yè)務侵占行為的共通性質，也欠妥當。
　　  （二）定罪量刑標準過于絕對
　　刑法理論界一致認為，決定和反映犯罪危害社會嚴重程度的因素多種多樣，其中既有主要因素，如財產(chǎn)犯罪中的犯罪數(shù)額，也有次要因素，如犯罪的動機等。它們共同對犯罪的危害社會程度起決定和說明作用，由此表明在規(guī)定犯罪的定罪量刑標準時，不能單純以犯罪的數(shù)額作為決定和影響定罪量刑的唯一或絕對標準，而應對其他影響定罪量刑的情節(jié)有合理的體現(xiàn)。以此來衡量刑法對侵占犯罪規(guī)定的定罪量刑標準，其不科學之處顯而易見。除了《刑法》第270  條在侵占罪法定刑的第二量刑幅度，將其他嚴重情節(jié)與數(shù)額巨大并列規(guī)定為量刑的標準外，對侵占罪和職務侵占罪的定罪標準或其他量刑標準均規(guī)定為數(shù)額的標準，極易使人誤認為該數(shù)額標準為兩罪絕對的定罪量刑標準。事實上，以前和現(xiàn)在也確實有不少人錯誤地將刑法中單純把犯罪數(shù)額規(guī)定為決定和影響定罪量刑的標準作了絕對性、唯一性的理解。
　　  （三）法定刑設置不盡合理
　　刑法對侵占犯罪設置的法定刑之不合理性主要表現(xiàn)在兩個方面：
　　第一，《刑法》第270  條規(guī)定的侵占行為實際上包括侵占脫離他人持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財物的行為和侵占因從事業(yè)務而持有的他人財物的行為。三者的危害社會嚴重程度各不相同，前者最輕，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增設侵占罪（二）》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第386頁。  ）而對其規(guī)定完全相同的法定刑不符合罪責刑相適應原則要求。
　　第二，職務侵占罪的法定最高刑偏低。其一，從職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的法定最高刑的比較上看，后者的法定最高刑一般是無期徒刑，某些情況下對盜竊罪還可判處死刑，而前者的法定最高刑則只有15年有期徒刑。職務侵占罪是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員以非法占有為目的，采用侵吞、盜竊、騙取或其他非法方法，將自己職務上持有的本單位財物非法占為己有的犯罪，由于職務侵占罪與盜竊罪和詐騙罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行為人利用職務上的便利而實施的犯罪，又具有瀆職的性質，因此，從整體上看，其與后兩者的危害社會程度即使說不上相當，至少也是非常接近，那么根據(jù)罪責刑相適應原則的要求，就應該使二者的法定刑相協(xié)調而基本趨于一致，但是現(xiàn)實的狀況卻是相差比較懸殊。其二，從職務侵占罪與貪污罪的法定最高刑的比較上看，前者的法定最高刑僅為15年有期徒刑，而后者的法定最高刑則為死刑，兩者相差極為懸殊。雖然兩者瀆職的嚴重程度有一定的差異，即前者褻瀆的是私職，后者褻瀆的是公職，但在對財物所有權的危害上，應當說兩者的危害程度是同樣的（注：我們認為，對公共財物和公司、企業(yè)或其他單位財物（該種財物既有完全屬私有的，也有公私混合的，還有完全屬公有的）的刑法保護應當是平等的，不應有什么區(qū)別。這應當是發(fā)展市場經(jīng)濟的客觀要求。），那么僅因瀆職的嚴重程度有所不同，即對兩者規(guī)定相差懸殊的法定刑，似乎并不合理。這種不合理性早在現(xiàn)行刑法頒行前即有學者提出質疑（注：王作富等：《貪污罪主體、客體的立法完善》，《法學研究》1995年第2期。），  但卻未引起立法者的重視。
　　第三，對財產(chǎn)刑的適用重視不夠。侵占犯罪屬于貪利性質的犯罪，因此對這種犯罪適用財產(chǎn)刑以剝奪罪犯金錢上的“自由”而對該種犯罪產(chǎn)生不同于自由刑、生命刑的獨特的抗制效應，從而有利于這種犯罪的懲治和防范。但是《刑法》第270條及第271條對侵占罪和職務侵占罪適用財產(chǎn)刑的范圍極小，而且適用方式比較單一，具體表現(xiàn)在：一是僅對犯罪情節(jié)較輕而不宜判處有期徒刑和拘役的情況可單獨判處罰金，而對可處有期徒刑或拘役的情況沒有規(guī)定并科罰金；二是對職務侵占罪，僅在判處“5年以上有期徒刑”時可以并處沒收財產(chǎn)，而對被判處“5年以下有期徒刑或者拘役”時卻未規(guī)定可判處任何財產(chǎn)刑。顯然，這種立法狀況不足以發(fā)揮財產(chǎn)刑對侵占犯罪的獨特抗制作用。
　　  （四）告訴制度規(guī)定欠缺細化
　　我國刑法對侵占犯罪之所以規(guī)定“告訴的才處理”，有多種意義（注：我們認為，刑法對侵占犯罪規(guī)定“告訴才處理”有三方面的意義：一是有利于使公安、檢察機關集中精力重點查處嚴重的犯罪；二是有助于促使行為人退還非法占有的被害人的財物，恢復財物所有人被侵害的權利，避免造成更大的損失；三是有利于維護社會團結和社會關系的穩(wěn)定。具體內容可參見劉志偉：《侵占罪研究》，載《刑法論叢》，法律出版社1998年版，第157～158頁。），但其中有利于維護社會團結和社會關系的穩(wěn)定的意義應是設立這一制度著重考慮的方面。因此，可以行使“告訴才處理”這一訴權的人員應當限于與行為人存在一定親近關系的范圍。從對侵占犯罪設立告訴才處理制度的外國刑法的立法例來看，也體現(xiàn)了這種思想。如《德國刑法典》第247條將侵占家屬、監(jiān)護人、照料人的財物，或與行為人同居一室的被害人的財物的行為規(guī)定為告訴才處理。日本、韓國、泰國、瑞士、意大利等國家和我國臺灣、澳門地區(qū)的刑法也均作了相似的規(guī)定。但是，我國大陸刑法關于“告訴才處理”制度的規(guī)定卻沒有體現(xiàn)出上述思想而不夠妥當，具體表現(xiàn)在對《刑法》第270條侵占罪不區(qū)分行為人與

被害人的關系，一概規(guī)定告訴才處理，既淡化了規(guī)定“告訴才處理”制度維護社會團結和社會關系的穩(wěn)定這一主導思想，也使得司法機關對那些與被害人無任何親近關系，而被害人又出于各種原因未能告訴的侵占犯罪行為無法追究，造成了司法的無奈而不利于對犯罪的懲治和防范。
　　  二、完善侵占犯罪立法的具體建言
　　  （一）侵占犯罪立法完善的具體建言
　　基于對現(xiàn)行刑法關于侵占犯罪規(guī)定存在缺陷的理性分析和進一步充實、完善侵占犯罪立法的考慮，我們認為，對于侵占犯罪立法應從以下幾個方面進行完善：
　　第一，重構侵占犯罪罪名體系。根據(jù)行為人持有他人財物的原因，并適當借鑒外國和我國臺灣、澳門地區(qū)比較科學的立法例，將侵占犯罪劃分為侵占委托物罪、業(yè)務侵占罪、侵占脫離他人持有的財物罪和公務侵占罪（即貪污罪）。除了將貪污罪規(guī)定于《刑法》分則第8  章貪污賄賂罪之中外，將其他的三種犯罪《刑法》分則第5  章侵犯財產(chǎn)罪中規(guī)定在一起，以體現(xiàn)三者之間的密切關系。這樣，實際上是把現(xiàn)行《刑法》第270條的侵占罪一分為三，同時把第271條規(guī)定的職務侵占罪容納于業(yè)務侵占罪之中，作為其中的一個從重或加重的量刑情節(jié)。
　　第二，科學界定侵占犯罪定罪量刑標準。正如前述，現(xiàn)行刑法將犯罪數(shù)額規(guī)定為侵占犯罪定罪量刑的標準近于絕對化，不僅未能體現(xiàn)刑法理論中犯罪的危害社會程度是受多種因素綜合作用的科學見解，而且這種規(guī)定已經(jīng)造成理論上對侵占犯罪中的數(shù)額標準的理解產(chǎn)生嚴重分歧，從而對正確、統(tǒng)一執(zhí)法產(chǎn)生極為不利的后果，因此，我們建議，應當對侵占犯罪的定罪量刑標準重新界定，除了突出犯罪數(shù)額在侵占犯罪定罪量刑中的重要作用外，對于其他影響侵占犯罪定罪量刑的因素也應有所體現(xiàn)。具體可采用“數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”和“數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”規(guī)定方式。
　　第三，重設侵占犯罪的法定刑。在設置侵占犯罪的法定刑時，應注意以下幾個方面：其一，侵占犯罪內部各具體犯罪法定刑輕重的協(xié)調。侵占脫離他人持有的財物罪、侵占委托物罪、業(yè)務侵占罪、公務侵占罪（貪污罪），由于它們危害社會的嚴重程度依次加重，因此，其法定刑也應當依次加重。其中，業(yè)務侵占罪中的公司、企業(yè)或其他單位的工作人員侵占本單位財物行為的刑罰應輕于貪污罪，但重于一般的業(yè)務侵占犯罪行為。其二，侵占犯罪與盜竊、詐騙等相關犯罪法定刑的協(xié)調。主要注意兩個方面：一是貪污罪與盜竊罪、詐騙罪法定刑的協(xié)調，前者應適當重于后者，因為兩者雖然犯罪的手段基本相同，但前者還具有褻瀆公職的特性。二是業(yè)務侵占罪與盜竊、詐騙等犯罪的法定刑的協(xié)調。其中，公司、企業(yè)或其他單位的工作人員的侵占行為處刑應與盜竊、詐騙等犯罪的法定刑輕重相當，其他的業(yè)務侵占行為的處刑應輕于盜竊、詐騙等犯罪的法定刑。其三，注意財產(chǎn)刑對侵占犯罪的全面適用。具體來說，除對判處無期徒刑的應規(guī)定并處沒收財產(chǎn)外，對判處有期徒刑或拘役的規(guī)定一律并處罰金，對犯罪情節(jié)輕微不宜判處有期徒刑和拘役的應一律規(guī)定單處罰金。
　　第四，修改“告訴才處理”制度。正如前述，我們認為我國《刑法》第270條對侵占罪一概規(guī)定告訴才處理的制度存在欠缺細化的弊病，  有必要將可以行使告訴權的被害人的范圍限于與行為人有一定親近關系的人員的范圍內。那么究竟如何合理地確定這一范圍呢？從其他國家和地區(qū)刑法的規(guī)定看，各個國家和地區(qū)的規(guī)定不盡一致。有的國家刑法規(guī)定得比較含糊，但范圍較大，如《瑞士刑法典》第140條第3項規(guī)定：“對于親屬或家屬犯侵占罪者，須告訴乃論”。有的國家規(guī)定得比較明確，但其中有的規(guī)定的范圍比較大，如我國臺灣地區(qū)《刑法典》第324  條規(guī)定，直系親屬、配偶、同財共居親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論；再如我國澳門地區(qū)《刑法典》第203條規(guī)定，對侵占罪和侵占脫離他人持有的財物罪中出現(xiàn)下列情形，則非經(jīng)自訴不得進行刑事程序：（1）行為人系被害人之配偶、  直系血親尊親屬或直系血親卑親屬、收養(yǎng)被害人之人或被害人收養(yǎng)之人、被害人二親等內之血親或姻親，又或與被害人在類似配偶狀況下共同生活；或（2）盜竊之物、或不正當據(jù)為己有或使用之物屬小額，  且隨即用作滿足行為人或上項所指之人之需要，而該物系為滿足此等需要所必須使用者；有的規(guī)定范圍比較小，如前述《德國刑法典》第247條規(guī)定。  此外，韓國刑法典對侵占犯罪的告訴制度的規(guī)定具有一定的特點，根據(jù)其第361條規(guī)定，直系血親、配偶、同居親屬、戶主、親屬之間，  犯侵占犯罪的，免除處罰。前項以外的親屬之間，犯侵占犯罪的，告訴的才處理。我們認為，對行使告訴權的被害人的范圍不應限制得過窄，否則，就無法實現(xiàn)維護社會團結和社會關系穩(wěn)定而設立的告訴才處理制度的立法意旨，因此德國刑法典的規(guī)定方式不宜采用；我國臺灣和澳門地區(qū)的規(guī)定方式雖然確定的范圍比較大，也比較明確，但規(guī)定的范圍似仍嫌過窄，而且也過于煩瑣；比較而言，瑞士刑法典的方式較為可取。當然，不分犯罪情節(jié)輕重一律免除處罰的做法也并不見得可取，但至少這種處理問題的思路值得我們借鑒。事實上，我國對家庭成員和親屬間犯盜竊罪的處理，司法實踐中也體現(xiàn)了要與社會上的其他人員所犯盜竊案件的處理有所區(qū)別的思想。那么，在處理侵占犯罪時也完全可以采用這種做法，甚至可以在將來刑法修改時對此在刑法中予以明確。
　　  （二）侵占犯罪立法條文的具體設計及其說明
　　根據(jù)上述的思路，并參考、借鑒其他國家和地區(qū)的成熟的立法例，建議對除貪污罪外的其他侵占犯罪的法律條款作如下設計：
　　第1條  侵占委托物罪
　　將他人委托保管的財物非法占為己有，拒不退還，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處2年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；  數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金。
　　第2條  業(yè)務侵占罪
　　將因業(yè)務上持有的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；  數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，  并處罰金。
　　公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員將自己業(yè)務上持有的本單財物非法占為己有，數(shù)額特別巨大并有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。
　　國有公司、企業(yè)或者其他單位中從事公務人員和國有公司、企業(yè)或者其他單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，有前兩款行為的，依照貪污罪定罪處罰。
　　第3條  侵占脫離他人持有的財物罪
　　將他人的遺失物、埋藏物、漂流物、因錯誤而交付的財物或者其他脫離他人持有的財物非法占為己有，拒不交出，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處2  年以下有期徒刑、拘役

，并處或者單處罰金。
　　第4條  告訴及從輕、減輕或者免除處罰
　　家庭成員或者親屬之間犯第1條、第3條規(guī)定之罪的，告訴才處理。
　　家庭成員或者親屬之間犯第1條、第3條規(guī)定之罪的，可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。
　　對于上述設計的侵占犯罪條文，特作如下幾點說明：
　　第一，關于侵占委托物罪。首先，將侵占委托物罪的犯罪對象明確限于財物所有人或占有委托行為人保管的財物，主要是考慮到那些未經(jīng)財物的所有人或占有人委托而是行為人基于某種事實主動為其保管的財物如基于無因管理而占有他人財物的情況，和財物所有人或占有人委托行為人保管的財物在行為人占有財物的原因上畢竟有所不同，由此二者在行為人的主觀惡性和對社會的危害程度方面也有一定的區(qū)別，既然將侵占遺失物、埋藏物等脫離他人持有的財物單獨規(guī)定為犯罪，而象無因管理這種僅基于某種事實而占有的他人財物與占有遺失物等脫離他人持有的財物在占有的原因上完全一樣，而且在行為人犯罪的主觀惡性上和危害社會的程度上也基本相同，那么，就應當將二者放在一起規(guī)定為一個獨立的罪名。其次，拒不退還或交出的要件的保留問題。如果從司法的可操作性上講，現(xiàn)行《刑法》第270  條將“拒不退還”或“拒不交出”規(guī)定為侵占罪構成的必要條件，確實給理論上如何科學正確地認定拒不退還或交出要件何時具備的問題帶來相當大的爭議（注：目前刑法理論界主要有四種觀點：第一種觀點認為，在司法機關立案后，實體審理以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出；第二種觀點認為，在一審判決以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出；第三種觀點認為，在二審終審以前仍不返還的，為最終不退還或交出（以上三種觀點參見王鈞柏：《侵占罪主要爭議問題研究》，載《人民檢察》1999年第4期）；第四種觀點認為，侵占罪的訴訟形式既可以是公訴，也可以是自訴。自訴形式的侵占罪中的拒不退還的時間界限應在第一審判決以前，公訴形式的侵占罪的拒不退還的時間界限應在檢察機關提起公訴之前（參見田明海、畢秀麗：《如何認定侵占罪中的“拒不退還”》，《河北法學》2000年第2期。），由此影響了司法實務中如何認定侵占罪的問題，  使司法實務中適用《刑法》第270條的規(guī)定遇到了困難。但是，  我們認為，這一問題并非不能在理論上解決而非要通過立法的修改不可，只要理論上深入實踐，調查研究，積極探索，是能夠提出一個合理的解決方案的。同時立法者將“拒不退還”或“拒不交出”明確規(guī)定為侵占罪構成的一個必要條件的立法精神在于既嚴格地控制打擊面，體現(xiàn)刑法的謙抑性，也為了使有限的刑事司法力量集中用于打擊嚴重的危害社會的犯罪，增強司法的效益，同時也有助于給犯罪分子造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財物，達到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的目的�；�于這種利弊得失的理性分析，我們認為，對侵占委托物罪和侵占脫離他人持有的財物罪保留“拒不退還”或“拒不交出”的要件極有必要。最后，法定刑的輕重問題。《刑法》第270條對侵占罪規(guī)定的法定刑為“2年以下有期徒刑、拘役或者罰金”和“2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金”兩個量刑幅度，其法定最高刑為5年有期徒刑。  在上述的立法建議中，我們主張對侵占委托物罪規(guī)定與此相同的法定刑，這主要是考慮到本罪多是發(fā)生在公民個人之間，涉及的財物數(shù)額不會太大，因此客觀上對社會造成的危害不是很嚴重；同時本罪并不象盜竊、詐騙、搶奪等罪那樣是采用秘密竊取、欺騙、公然奪取等手段，而僅僅是將原本為自己持有的他人財物非法占有，因此主觀惡性不是太大，從而，在主客觀兩個方面反映的行為社會危害性不會很嚴重；而且，這種犯罪并不具有太大的偵破難度，投入的刑事司法資源也比較少。因而，沒有必要投入過多的刑罰量從而出現(xiàn)刑罰過剩的情況。從世界范圍來看，多數(shù)國家，雖然社會制度、經(jīng)濟發(fā)展情況存在著一定的差異，但對侵占委托物的犯罪規(guī)定的法定最高刑都是5  年左右的自由刑。因此我國刑法對侵占委托物罪的法定最高刑規(guī)定為5年有期徒刑，  也是符合世界各國此方面的立法潮流的。
　　第二，關于業(yè)務侵占罪。首先，對于職務侵占罪的歸位。由于《刑法》第271  條規(guī)定的職務侵占罪實質上只是業(yè)務侵占犯罪行為的一部分，因此將其作為業(yè)務侵占罪中的一個影響量刑的情節(jié)對待，既符合對侵占犯罪罪種劃分的統(tǒng)一標準，同時又照顧到職務侵占行為在社會危害程度上重于一般的業(yè)務侵占行為的情況，因此，這樣安排應當說是合理的。其次，業(yè)務侵占罪法定刑的設置問題。業(yè)務侵占罪在總體上危害社會的程度重于一般的侵占行為，但較盜竊、詐騙、搶奪等罪的危害社會程度為輕，因此設置的法定刑要重于侵占委托物罪和侵占脫離他人持有的財物罪，同時又不能重于盜竊、詐騙、搶奪等罪的法定刑�？紤]到公司、企業(yè)或其他單位工作人員的職務侵占行為中的一些行為是由貪污罪分離出來的，雖然這些人員承擔的職責與貪污罪中的國家工作人員承擔的職責的重要性有一定的差別，由此決定了二者在危害社會的程度上有所不同，但相差不是很大，因此在法定刑的輕重上，對公司、企業(yè)或其他單位的工作人員與國家工作人員的處刑不應相差過于懸殊�；�于上述考慮，將一般的業(yè)務侵占犯罪的法定最高刑規(guī)定為10年有期徒刑，將公司、企業(yè)或其他單位工作人員職務侵占行為的法定最高刑規(guī)定為無期徒刑。
　　第三，關于侵占脫離他人持有的財物罪。首先，“遺失物”取代“遺忘物”的問題。本來以前理論和實務上多有遺失物或遺拾物的說法，而少有遺忘物的稱謂。只是由于在新刑法頒行之前，刑法理論上和司法實務中為了能夠對那些非法占有他人由于一時疏忽而遺忘于特定地方的財物作為犯罪予以懲處，才提出并較多地使用了這一概念。《刑法》第270條第2款使用了遺忘物的概念，理論界對于這一概念的含義進行了探討，并產(chǎn)生了兩種分歧的觀點。（注：有些學者認為，遺忘物是指財物的所有人或持有人有意識地將所持財物放在某處，因疏忽忘記拿走。遺失物是指財物的所有人或持有人，因為疏忽偶然將其財物失落在某處。二者有相當?shù)膮^(qū)別：其一，前者一經(jīng)回憶一般都能知道財物所在位置，一般容易找回，而后者一般不知失落在何處，也不易找回。其二，前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍，而后者則完全脫離了物主的控制，因而遺失物不屬于侵占罪的對象（參見王作富：《論侵占罪》，載《法學前沿》（第1輯），法律出版社1997年版，第45頁。）；  有的學者認為，《刑法》第270條第2款規(guī)定的遺忘物即遺失物，二者并無根本的區(qū)別，都是指由于持有者的一時疏忽遺忘在某處，從而喪失了控制的財物，因而遺失物可以成為侵占罪的對象（參見陳興良：《非法占有他人遺忘在特定場所之財物的定性》，《法學前沿》（第  1  輯），  法律出版社1997年版，第179～180頁；孫建國等主編：《新刑法原理與實務》，四川人民出版社1997年版，第481頁。）我們認為，  遺忘物是在特定的背景下提出并使用的概念，有其特定的含義，因此對《刑法》第270條第2款中使用的“遺忘物”一詞的解釋不能

違背其本來的含義。當然對于侵占遺忘物之外的遺失物，  并非不能作為犯罪論處，  通過對《刑法》第270條第1款“代為保管的他人財物”含義的分析，完全可以將其涵括于內。（注：參見劉志偉：《侵占罪研究》，《刑法論叢》，法律出版社1999年版，第120～121頁。）只是在將侵占他人委托物的行為與侵占脫離他人持有的財物行為分別設立為兩種獨立的犯罪后，再將侵占遺失物的犯罪行為容納于侵占委托物罪之中，顯然已經(jīng)不合適。那么基于遺忘物之外的遺失物與遺忘物、埋藏物等脫離他人持有的財物具有共同的特性，將它們一起規(guī)定為侵占脫離他人持有的財物罪的對象就比較妥當，相應地，在法條中采用了民法上通行的并能夠包括遺忘物的稱呼“遺失物”，作為侵占脫離他人持有的財物罪的一種犯罪對象。其次，把漂流物等脫離他人持有的財物增列為侵占脫離他人持有的財物罪的對象問題。漂流物，他人錯誤交付之物以及其他脫離他人持有的財物，和遺忘物、埋藏物一樣，都是他人享有所有權的財物，都是基于某種事實而為行為人偶然持有的財物，因此，《刑法》第270  條僅將遺忘物和埋藏物規(guī)定為侵占罪的對象，而將漂流物、他人錯誤交付之物以及其他脫離他人持有的財物排除于侵占罪的對象范圍之外，并沒有什么理由。對于行為人侵占自己業(yè)已持有的這些財物，也應當和侵占遺忘物、埋藏物一樣作為侵占罪處理。但是，《刑法》第270條第2款規(guī)定的侵占罪的對象顯然無法包容這些財物。雖然通過對《刑法》第270條第1款規(guī)定的侵占罪對象“代為保管的他人財物”的分析，可以將這些財物涵括于“代為保管的他人財物”的范圍之內，但畢竟這些財物具有和經(jīng)財物所有人或占有人委托而由行為人保管的財物具有不同的特性，將兩者作為同一種犯罪的對象，不符合罪名分類科學性的要求，也與罪責刑相適應的刑法原則相違背。因此，我們主張應將這些財物與遺失物、埋藏物一起規(guī)定為建議增設的侵占脫離他人持有的財物罪的對象。最后，侵占脫離他人持有的財物罪的法定刑設置問題。對于侵占脫離他人持有的財物的犯罪行為的處罰，《刑法》第270條第2款規(guī)定適用與侵占代為保管的他人財物的犯罪行為同一的法定刑。而且在刑法修改的研討過程中也曾有一些學者主張對上述兩者侵占行為規(guī)定同一的法定刑。但是，我們認為，侵占他人委托物的行為具有違背財物所有人或占有人的信任的性質，而侵占脫離他人持有的財物的行為，則不具有這種性質，因此后者在危害社會的程度上輕于前者，那么對后者規(guī)定的法定刑當然要輕于前者的法定刑；而且對后者而言，由于持有他人財物多屬偶然情況，因而實踐中較少發(fā)生，對其規(guī)定較輕的刑罰即足以實現(xiàn)有效地懲治和防范犯罪的刑罰目的，沒有必要規(guī)定過重的法定刑，而造成刑罰過剩�；�于對上述情況的考量，同時適當考慮世界多數(shù)國家在規(guī)定侵占脫離他人持有的財物罪的法定刑上的通行做法，我們建議對侵占脫離他人持有的財物罪設立了上述較輕的法定刑。

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