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復(fù)旦大學(xué)國際法專業(yè)2001級
我國企業(yè)反傾銷應(yīng)訴應(yīng)注意的問題北京市博融律師事務(wù)所 藍(lán)雄/郭東平律師
一、 國外反傾銷，我國企業(yè)擴(kuò)大出口的嚴(yán)重威脅
1、 反傾銷作為GATT和世界貿(mào)易組織認(rèn)定和許可的貿(mào)易保護(hù)措施，是國際通行的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的手段，也是用來對付不公平競爭的必要工具。它具有形式合法、容易實(shí)施、能夠有效保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)且不容易招致報復(fù)的特點(diǎn)。近年來，各國反傾銷手段的實(shí)施具有愈演愈烈之勢。
2、 1979年6月，中國出口到歐共體的糖精鈉被控傾銷以來，中國業(yè)已成為國際反傾銷的最大受害者。截止目前，國外對我們出口商品的反傾銷案件業(yè)已達(dá)約500起。這些以歐盟和美國為主，涉及出口金額數(shù)百億美圓。這構(gòu)成了我國商品出口的嚴(yán)重威脅。尤其在中國加入WTO前后，中國更加成為被控傾銷的對象，這些國家以此作為轉(zhuǎn)嫁市場放開的損失。這些案件涉及的商品范圍越來越廣，由最初的幾種產(chǎn)品到幾千種產(chǎn)品，涉及包括化工、鋼鐵、機(jī)電、機(jī)械、建材、醫(yī)保等在內(nèi)的十多個行業(yè)。
3、 目前，尤其在中國加入世界貿(mào)易組織后，國外對我國啟動反傾銷調(diào)查的國家越來越多，不僅僅局限在原來的發(fā)達(dá)國家，發(fā)展中國家，如印度、印尼、泰國、埃及、阿根廷、馬來西亞等也頻繁采用反傾銷法律手段保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。而且這些國家采取反傾銷往往具有連鎖反應(yīng)，也就是說，我國某一商品被某國反傾銷后，其他國家擔(dān)心會大量流向其國家，因而也采用反傾銷法律手段進(jìn)行預(yù)防。這種連鎖反應(yīng)直接導(dǎo)致中國產(chǎn)品的出口市場全球受阻。如中國出口的運(yùn)動鞋、硅錳、硅鐵、鋼鐵產(chǎn)品、焦炭等產(chǎn)品，經(jīng)常招致國外反傾銷的連鎖反應(yīng)。
4、 由于國外頻繁對我國出口產(chǎn)品進(jìn)行反傾銷調(diào)查并實(shí)施反傾銷措施，我國出口產(chǎn)品在國際市場份額嚴(yán)重萎縮，有的甚至推出市場，中國企業(yè)遭受的損失巨大，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，20年來國外反傾銷給中國出口產(chǎn)品造成的直接損失達(dá)100億美元以上。在未來可預(yù)見的相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，國外反傾銷案件的增加將是中國對外貿(mào)易的主要障礙之一。中國企業(yè)積極而有效開展對外應(yīng)訴工作，不斷提高應(yīng)訴水平，是企業(yè)維護(hù)自身合法權(quán)益，促進(jìn)公平貿(mào)易、擴(kuò)大出口的有效手段，
二、 我國企業(yè)對外反傾銷應(yīng)訴應(yīng)注意的問題和策略分析
1、 一旦立案，應(yīng)積極應(yīng)訴，并作出快速反應(yīng)。
反傾銷調(diào)查要通過法律程序進(jìn)行。如果中國企業(yè)不積極應(yīng)訴或者不積極配合調(diào)查機(jī)關(guān)的調(diào)查，國外調(diào)查機(jī)關(guān)可以根據(jù)所謂的“最佳可獲得的信息（BIA）”，往往是對我方最不利或起訴方的證據(jù)，進(jìn)行裁決，結(jié)果必要是高額的反傾銷稅率。因此，不應(yīng)訴等于不戰(zhàn)而降，徹底退出市場。
根據(jù)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部的應(yīng)訴規(guī)定以及“誰應(yīng)訴，誰受益”的政策，以及國外調(diào)查機(jī)關(guān)給予應(yīng)訴企業(yè)的“分別裁決”，應(yīng)訴企業(yè)可以通過應(yīng)訴取得競爭優(yōu)勢，繼續(xù)出口，而沒有應(yīng)訴的企業(yè)將不能繼續(xù)出口或出口受到限制。
中國企業(yè)積極應(yīng)訴，應(yīng)快速作出反應(yīng)，中國企業(yè)的一個特點(diǎn)，組織應(yīng)訴不及時，決策太慢，往往錯過抗辯的好時機(jī)。美國國際貿(mào)易委員會45天初裁，通常在這段時間有很多事情要做，組織應(yīng)訴，查詢海關(guān)資料，統(tǒng)計(jì)調(diào)查期間出口數(shù)量和金額等，無法完成，往往對我們不利。歐盟案件時間更緊迫，立案到答卷只有40天時間，全部用英文，而且，還要填寫關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)的問卷。工作量很大。
2、 聘請具有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)并熟悉中國國情的律師
反傾銷案件是作為比較復(fù)雜，專業(yè)性較強(qiáng)的案件，而且涉及的時間也比較長，中國企業(yè)很難在沒有律師的情況下獨(dú)立進(jìn)行應(yīng)訴。而且有些國家對于反傾銷案件的應(yīng)訴要求委托律師作為代理人。在美國，應(yīng)訴企業(yè)可以通過律師對有些商業(yè)秘密進(jìn)行保密處理，而且代理律師可以申請行政保護(hù)令的情況下充分查閱案件資料，包括申請人提交的保密資料，有利于提出可行的抗辯意見。
律師隊(duì)伍應(yīng)當(dāng)包括起訴國當(dāng)?shù)氐穆蓭煟ǔＦ鋵Ρ緡姆磧A銷法律制度和實(shí)踐比較熟悉，而且也比較容易和調(diào)查機(jī)關(guān)溝通。但是外國律師往往對中國的國情比較不了解，而且律師收費(fèi)也比較高，因此，實(shí)行國外律師和國內(nèi)律師聯(lián)合辦案，有利節(jié)約應(yīng)訴企業(yè)的成本，也有利于應(yīng)訴公司有關(guān)人員與律師之間的充分溝通，也有利于結(jié)合中國的國情和應(yīng)訴公司的實(shí)際情況提出有利的抗辯意見，以取得最佳的結(jié)果。
3、 組織專門的應(yīng)訴小組，做好“硬戰(zhàn)”的準(zhǔn)備
由于應(yīng)訴工作千頭萬緒，面廣量大，時間緊迫，必須有一個強(qiáng)有力的專門班子，才能出色完成任務(wù)。參加應(yīng)訴工作的人員既要精通生產(chǎn)、銷售、財務(wù)等各道環(huán)節(jié)的業(yè)務(wù)知識，充分了解本企業(yè)的實(shí)際情況，又要具備認(rèn)真、嚴(yán)謹(jǐn)、不怕吃苦，能連續(xù)作戰(zhàn)的精神。
4、 被調(diào)查產(chǎn)品范圍的抗辯
應(yīng)訴公司首先應(yīng)當(dāng)看看自己出口的產(chǎn)品或者產(chǎn)品的等級和種類是否在被調(diào)查產(chǎn)品范圍之內(nèi)。如果不清楚，可以要求調(diào)查機(jī)關(guān)予以澄清。同時，應(yīng)訴公司可以提出積極抗辯并提供充分證據(jù)，說明自己的產(chǎn)品不應(yīng)當(dāng)包括在調(diào)查范圍之內(nèi)或者要求調(diào)查機(jī)關(guān)排除在調(diào)查范圍之外。
5、 認(rèn)真填寫調(diào)查機(jī)關(guān)的調(diào)查問卷
調(diào)查問卷的調(diào)查往往是國外調(diào)查機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查的一種重要形式。調(diào)查問卷往往涉及的內(nèi)容很多，比較復(fù)雜，包括公司的組織結(jié)構(gòu)、財務(wù)制度、出口和國內(nèi)銷售的詳細(xì)交易記錄、實(shí)際生產(chǎn)成本等等，美國將調(diào)查應(yīng)訴公司生產(chǎn)的每種生產(chǎn)要素的投入情況等等。國外調(diào)查機(jī)關(guān)往往要求應(yīng)訴企業(yè)在很短的時間內(nèi)按時完成答卷。調(diào)查機(jī)關(guān)還可能進(jìn)一步發(fā)放補(bǔ)充調(diào)查問卷。企業(yè)都必須及時按照要求完成。在填寫調(diào)查問卷時，應(yīng)當(dāng)與律師充分溝通，注意填寫問卷的策略，以有利提出最佳的抗辯方案。
6、 充分配合調(diào)查機(jī)關(guān)的調(diào)查
除了上述講的填寫調(diào)查問卷外，調(diào)查機(jī)關(guān)通常會來企業(yè)現(xiàn)場核查，應(yīng)訴企業(yè)應(yīng)當(dāng)精心準(zhǔn)備，接受核查，應(yīng)該說明的一點(diǎn)，核查是好事，這樣才有可能取得對我們有利的結(jié)果，在美國，通常只有經(jīng)過核查的數(shù)據(jù)才能作為最終裁決的依據(jù)。反傾銷現(xiàn)場核查的結(jié)果與最終如何裁決有很大的關(guān)系，所以一定要全力以赴，絕不能掉以輕心。在核查中，每個關(guān)鍵部門（財務(wù)、人事、生產(chǎn)、銷售、公司辦公室等）都要有專人負(fù)責(zé)，每個部門對核查人員提出的任何問題以及提出這些問題的目的都要有透徹的理解，以便泰然應(yīng)對。從生產(chǎn)的成本會計(jì)師、銷售部門的財務(wù)總管、本案負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)的人員以及掛帥的領(lǐng)導(dǎo)人員都要非常認(rèn)真負(fù)責(zé)，容不得一點(diǎn)馬虎。實(shí)際上，只有他們才對自己企業(yè)、自己部門的情況了如指掌，對方要求了解的方方面面，他們最清楚。在核查之前，參加應(yīng)訴的人員必須明確分工，誰出面回答問題，誰在場外準(zhǔn)備材料，核查時，上場的人員不必多，但要了解情況全過程，又要反應(yīng)快。
7、 市場經(jīng)濟(jì)地位的抗辯
在對外應(yīng)訴反傾銷，給于中國企業(yè)市場經(jīng)濟(jì)地位一直是我國近十年來不懈努力和抗?fàn)幍哪繕?biāo)。歐美國家一直無視中國的經(jīng)濟(jì)改革變化，仍然將我國視為非市場經(jīng)濟(jì)國家，認(rèn)為中國的企業(yè)并不是按照市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的，往往在裁決時采取極不公正和歧視性的做法，導(dǎo)致很高的傾銷幅度。近年來，經(jīng)過中國政府的多方交涉和談判，西方國家對待中國市場經(jīng)濟(jì)地位問題的態(tài)度有所變化，大致分為下列三類：
一、以美國為首的少數(shù)國家繼續(xù)將中國視為非市場經(jīng)濟(jì)國家，原則上使用替代國制度�？罐q重點(diǎn)：說明
中國該產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)屬于典型的市場導(dǎo)向型，積極爭取被訴產(chǎn)品正常價值的直接適用。如果這種很難被認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)考慮選擇對中國有利的替代國作為正常價值計(jì)算依據(jù)。同時做好單獨(dú)稅率的抗辯。
二、以歐盟為代表的西方國家將中國視為“轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家”，并制定了判定市場經(jīng)濟(jì)的條件，如果不符合條件，仍使用替代國制度。涉案企業(yè)必須首先提出申請，并提供充分材料證明符合下列五個標(biāo)準(zhǔn)：1}企業(yè)按照市場供求關(guān)系來決定價格、成本和投入（包括原材料、技術(shù)和勞動力成本、產(chǎn)品銷售和投資等等事項(xiàng)），其決策沒有明顯地受到國家干預(yù)，主要生產(chǎn)要素的成本反映市場價值。2}企業(yè)有一套明晰的基礎(chǔ)會計(jì)帳本，該帳本是按照國際通行會計(jì)準(zhǔn)則進(jìn)行獨(dú)立審計(jì)并有通用性；3}企業(yè)的生產(chǎn)成本和財務(wù)狀況沒有受過去的非市場經(jīng)濟(jì)體制的顯著影響，特別是在資產(chǎn)折舊、勾銷帳本、易貨貿(mào)易、償債沖抵付款等；4}企業(yè)應(yīng)受破產(chǎn)法和財產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，以保證其在經(jīng)營中法律資格地位的確定性和穩(wěn)定性；5}貨幣兌換匯率由市場決定。1999年4月，歐盟第一次在黃磷案件中給予中國應(yīng)訴企業(yè)市場經(jīng)濟(jì)地位。
三、澳大利亞、新西蘭為代表的國家基本上視中國為市場經(jīng)濟(jì)國家。
正對上述情況，中國企業(yè)在對外反傾銷應(yīng)訴時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)各國法律制度的不同情況，有的放矢進(jìn)行抗辯。
8、 替代國的選擇
在國外調(diào)查調(diào)查機(jī)關(guān)不認(rèn)可中國或者應(yīng)訴企業(yè)的市場經(jīng)濟(jì)地位時，將原則上適用替代國政策。這時，替代國的選擇成為應(yīng)訴成功與否的重要步驟。
根據(jù)美國法律和實(shí)踐，美國商務(wù)部在調(diào)查中選定替代國時的標(biāo)準(zhǔn)是，（1）該國也大量生產(chǎn)相同或類似產(chǎn)品，（2）該國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相當(dāng)。美國商務(wù)部在實(shí)踐中，常常采用印度、馬來西亞、泰國、巴西、巴基斯坦等發(fā)展中國家作為替代國。
歐盟當(dāng)局在選擇替代國方面也有非常大的靈活性，歐盟反傾銷法只是規(guī)定應(yīng)當(dāng)是“適當(dāng)?shù)摹焙汀安皇遣缓侠淼摹保瑲W盟當(dāng)局理由其自由裁量權(quán)，制定了一套選擇替代國的方法。在選擇時，主要考慮下列重要因素：存在相同產(chǎn)品；制造工藝和技術(shù)以及生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的相同性；價格水平的可靠性；行政管理的便利性。實(shí)際上，歐盟采用不是替代國的方法，而是替代工業(yè)部門的做法。而且根據(jù)歐盟反傾銷法的規(guī)定，對選擇替代國的異議在立案公告后10天內(nèi)提出。
9、 單獨(dú)稅率的抗辯
由于歐美一直將中國作為非市場經(jīng)濟(jì)國家，分別稅率也是一種對華反傾銷長期爭論的焦點(diǎn)之一。分別稅率和非市場經(jīng)濟(jì)地位并不是完全相同的問題，但是對華反傾銷問題上是密切不可分的。歐美認(rèn)為：由于中國是非市場經(jīng)濟(jì)國家，企業(yè)不獨(dú)立于政府，反傾銷稅只能一個統(tǒng)一的稅率，適用于所有中國公司的產(chǎn)品。這種做法明顯具有歧視性。實(shí)際上，中國的企業(yè)基本上是獨(dú)立于政府的，而且不同企業(yè)之間也是完全獨(dú)立的。歐美對中國采用“一國一稅”的做法是極其不公正的。中國企業(yè)在對外應(yīng)訴中也提出了積極的抗辯。但是由于歐美國家在“分別裁決”問題上一直沒有明文的規(guī)定，調(diào)查機(jī)關(guān)具有廣泛的自由裁量權(quán)。
在90年代，美國商務(wù)部在案件實(shí)踐中認(rèn)為，中國應(yīng)訴公司可以提供充分證據(jù)推翻“企業(yè)不獨(dú)立于政府”的推斷，在出口方面不存在政府的控制，從而有權(quán)享有“分別裁決”，即單獨(dú)稅率。在此，美國采用的標(biāo)準(zhǔn)是，在出口方面不存在事實(shí)上和法律上的控制。不存在法律上的控制是指：存在立法表明不斷放開對企業(yè)的控制；在出口商業(yè)務(wù)以及出口許可方面，不存在限制性的規(guī)定；其他采取的正式措施表明放開對企業(yè)的控制。不存在事實(shí)上的控制是指：出口商是否可以在沒有政府許可的情況下自行出口定價；出口商是否有權(quán)自行談判和簽定合同以及其他文件；出口商是否有自行選舉公司管理層的自主權(quán)；出口商是否有權(quán)留成出口收匯以及自行決定公司的損益。在最近幾年美國商務(wù)部基本上給予了中國應(yīng)訴公司的“單獨(dú)稅率”的待遇。
歐盟對華反傾銷案件中，是否給予中國企業(yè)“分別裁決”，也一直沒有明文的規(guī)定。1991年，歐盟裁決不給予中國國營企業(yè)單獨(dú)稅率，1993年后，還拒絕給非市場經(jīng)濟(jì)國家的外資企業(yè)（個別外商獨(dú)資除外），條件越來越苛刻。直到1996年7月，歐盟才制定了一個內(nèi)部掌握的8條標(biāo)準(zhǔn)：1]企業(yè)的大部分股份為非國有，公司管理層中沒有政府官員；2]公司用地是按照市場經(jīng)濟(jì)國家的標(biāo)準(zhǔn)從國家購買或租用；3]公司有權(quán)自行雇傭和解雇員工，并自行決定其工資；4]公司對原材料供應(yīng)和投入具有全面的控制權(quán)；5]公司的公共設(shè)施，如水電等，有合同保證；6]（外資企業(yè)的）利潤匯出和撤回投資有所保證；7]公司自行決定出口價格；8]公司自主經(jīng)營，國內(nèi)外銷售不受任何限制。
10、 爭取有關(guān)方面的支持和配合
由于國外反傾銷對華的不公平性和歧視性，尤其對于市場經(jīng)濟(jì)地位等問題，應(yīng)訴企業(yè)可以取得中國政府以及有關(guān)協(xié)會、商會的支持和配合，甚至在必要時通過政府施加一定壓力。
11、 充分調(diào)動所在地進(jìn)口商和最終用戶的積極性并爭取其配合
雖然進(jìn)口商和中國出口商是作為一種業(yè)務(wù)關(guān)系，而且在很多時候是相互矛盾的談判雙方，有些應(yīng)訴公司不愿意和進(jìn)口商配合和合作。其實(shí)這種想法是不對的。首先，和進(jìn)口商合作，并不等于將公司的所有商業(yè)秘密向其披露，實(shí)際上，進(jìn)口商是無法了解應(yīng)訴公司的商業(yè)保密信息的；第二，進(jìn)口商對于所在國市場比較了解，容易提供有用的信息；第三；進(jìn)口商和應(yīng)訴公司在應(yīng)訴方面利益是一致的，進(jìn)口商也將盡力合作。在歐盟反傾銷案件中，也可以通過進(jìn)口商或最終用戶的力量游說，爭取調(diào)查機(jī)關(guān)在權(quán)衡“公共利益”時充分考慮其利益。
12、適時度勢進(jìn)行價格承諾談判，以確保中國企業(yè)的出口份額。
在反傾銷調(diào)查程序中，調(diào)查機(jī)關(guān)作為肯定性初裁后，中國應(yīng)訴企業(yè)可以在征收高額反傾銷稅和價格承諾之間進(jìn)行權(quán)衡，向調(diào)查機(jī)關(guān)提出價格承諾的建議和請求。價格承諾一定程度上可以保障中國應(yīng)訴企業(yè)的一定數(shù)量的出口。
13、參加聽證會
根據(jù)反傾銷案件的進(jìn)展情況，應(yīng)訴企業(yè)應(yīng)利用法律賦予的權(quán)利促使案件向有利于應(yīng)訴企業(yè)的方向發(fā)展。中國應(yīng)訴企業(yè)可以在合適的時機(jī)要求召開聽證會，利用聽證會闡述有利的觀點(diǎn)，并同時補(bǔ)充調(diào)查問卷的一些不足。
14、行政復(fù)審
如果應(yīng)訴企業(yè)的產(chǎn)品在被征收反傾銷稅后，應(yīng)訴企業(yè)可以根據(jù)該國的法律規(guī)定申請復(fù)審，要求變更反傾銷稅率或撤銷反傾銷措施，以便重新進(jìn)入市場。如果出口企業(yè)在原反傾銷調(diào)查期間沒有出口被調(diào)查產(chǎn)品，根據(jù)法律規(guī)定可以申請新出口商復(fù)審。
15、司法審議和WTO爭端解決
應(yīng)訴企業(yè)對最終裁定和復(fù)審結(jié)果不服的，可以向所在國的司法機(jī)關(guān)提出司法審議，要求改變或撤銷原裁決或決定。
由于中國業(yè)已加入世界貿(mào)易組織，如果國外調(diào)查機(jī)關(guān)的裁決對中國不利或者不公平做法，中國企業(yè)可以向世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)構(gòu)提出上訴，維護(hù)中國企業(yè)的合法權(quán)益。
16、做好反傾銷應(yīng)訴的同時，建立有效的預(yù)緊機(jī)制
中國企業(yè)在積極而有效對外反傾銷應(yīng)訴的同時，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)出口市場秩序的規(guī)范，事先預(yù)防國外反傾銷案件；中國企業(yè)也應(yīng)當(dāng)密切跟蹤國外動態(tài)，及時調(diào)整出口策略。
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