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從國際法看中美撞機事件
秦旭東2001年4月1日，美國一架EP-3軍用偵察機在中國東南近海海域（位于中國經(jīng)濟專屬區(qū)內(nèi)）上
空進行偵察飛行，中國兩架軍用飛機隨即起飛對美機活動進行跟蹤和監(jiān)視。飛行中，美機同中
方一架飛機相撞，中方飛機墜毀，飛行員身亡。撞擊事件在中美兩國之間引起了一場外交爭端
，在中國國內(nèi)乃至國際社會引起巨大反響。本文將將從國際法的角度，對這一事件進行分析，
談談自己的一些粗淺看法。
一
美機的飛行位于中國海南島東南104四公里左右處的近海上空，根據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公
約》的規(guī)定，該空域?qū)儆趯俳?jīng)濟區(qū)上覆空域。中國已經(jīng)簽署該公約，并進行了相關的國內(nèi)立
法[#1#1996年5月第八屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議批準了《聯(lián)合國海洋法公
約》，第九屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議于１９９８年６月２６日通過《中華人
民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》]，因此，美機實際上是在中國專屬經(jīng)濟區(qū)上覆空域飛行。
當然，這里需要說明的是，雖然《聯(lián)合國海洋法公約》已經(jīng)為世界上大多數(shù)國家所接受［＃２
＃至＊年世界上已經(jīng)有＊個國家加入了該公約］，在國際上具有重大而深遠的影響，但是時至
今日美國尚未加入該公約。對此，是否可以認為美國不受該公約約束、不承認中國對其專屬經(jīng)
濟區(qū)的權利呢？一般來說，作為國際法淵源之一的條約只對締約當事國產(chǎn)生效力，但這不是絕
對的，在某些情況下條約對第三國以產(chǎn)生法律效果。一是條約的規(guī)定形成了國際習慣法規(guī)則［
＃３＃在這種情況下，實際上應當認為第三國的權利義務的根據(jù)是國際習慣法而不是條約］，
二是條約為第三國規(guī)定了權利或義務，經(jīng)第三國書面明示接受或者默示接受（設定義務須經(jīng)書
面明示接受），三是《聯(lián)合國憲章》第二條第（６）款之規(guī)定通常被理解為對非聯(lián)合國會員國
也有效。［４參見《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，１９９５年版，Ｐ４２８］根據(jù)１
９６９年《維也納條約法公約》第三十五、三十六條之規(guī)定，條約為第三國規(guī)定權利的經(jīng)同意
或推定同意的，第三國如依此行使權利則應當遵守條約所規(guī)定或者依照條約所確定之條件行使
該權利［５參見《國際法資料選編》，王鐵崖、田如萱編，法律出版社，１９８６年版］。美
國雖然未加入《聯(lián)合國海洋法公約》，也未以書面形式表示接受該公約設定的義務，但至少可
以認為其已接受了該公約設定的權利。如果有任何一個國家在美國的“專屬經(jīng)濟區(qū)”內(nèi)攫取經(jīng)
濟利益，肯定不會為美國所容忍。既然已經(jīng)依該公約行使了權利，就應當遵守該公約的規(guī)定，
承認他國同等的權利。更為重要的是，國際海洋法中有關大陸架、專屬經(jīng)濟區(qū)等的規(guī)則和制度
“由于許多國家相繼迅速采取類似行動，等到普遍的承認，”已經(jīng)“成了國際習慣法原則、規(guī)
則和制度”。[6參見《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1995年版， P14]因此，《聯(lián)合
國海洋法公約》的相關規(guī)定對美國是具有法律效力的，美國不能否認中國對其專屬經(jīng)濟區(qū)的權
利。
事實上，美國也并未這樣做。他們認為根據(jù)國際習慣法和《聯(lián)合國海洋法公約》，美機在公
海及排他性經(jīng)濟水域的上覆空域享有飛越自由�！堵�(lián)合國海洋法公約》第八十七條規(guī)定了公海
自由，“公海對所有國家開放”，公海自由包括航行自由、飛越自由等；第五十八條規(guī)定了其
他國家在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權利，“在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)，所有國家，……享有第八十七條所指的航
行和飛越的自由……”[7參見《國際法資料選編》]，王鐵崖、田如萱編，法律出版社，１９
８６年版]但是，中國方面認為，“雖然所有國家在他國專屬經(jīng)濟區(qū)上空都享有飛越自由，但
這項自由絕不是無限制的，各國在行使這項飛越自由時要受到國際法有關規(guī)定的約束。”[８
參見《從國際法的角度透視中美撞機事件》，李秦，《人民日報》２００１年４月１６日第四
版] 《聯(lián)合國海洋法公約》第五十八條規(guī)定，“在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)，所有國家，……在本公約有
關規(guī)定的限制下，享有第八十七條所指的航行和飛越的自由，”“各國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)根據(jù)本
公約行使其權利和履行其義務，應適當顧及沿海國的權利和義務，并應遵守沿海國按本公約的
規(guī)定和其他國際法則所制定的與本部分不相抵觸的法律和規(guī)章”；第八十八條規(guī)定，“公海只
用于和平目的”，第三百零一條規(guī)定，“在根據(jù)本公約行使其權利和履行義務時，應不對任何
國家的領土完整或政治獨立進行任何武力威脅或使用武力，或以任何其他與《聯(lián)合國憲章》所
載國際法原則不符的方式進行武力威脅或使用武力”。［９參見《國際法資料選編》］，王鐵
崖、田如萱編，法律出版社，１９８６年版］ 《中華人民共和國對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》
第十一條規(guī)定，“任何國家在遵守國際法和中華人民共和國的法律、法規(guī)的前提下，在中華人
民共和國的專屬經(jīng)濟區(qū)享有航行、飛越的自由……”
可以說，美國有飛越自由是無疑的，這種自由應受到限制也是無疑的。關鍵的問題在于，這
里的“自由與限制”在國際法上應如何厘清。確實，美國的ＥＰ－３軍用偵察機“不是一般的
航空器，而是載有尖端電子偵察設備軍用偵察機”，其“在中國專屬經(jīng)濟區(qū)上空所從事的也不
是一般的飛越活動，而是針對中國的軍事偵察”。［１０同前注８］但是，能否就此認定其構
成對中國 的“領土完整或政治獨立”進行的“武力威脅或使用武力”呢？從政治上說，完全
可以認為美軍這類活動“具有明顯的敵視中國的特征，是對中國國家安全與和平秩序的威脅，
是對中國國家主權的挑釁”［１１同前注８］。但是，國際法畢竟不同于國際政治，他既然稱
其為一種“法律規(guī)范”，基于其的任何主張也就必須依托以國際法的具體規(guī)范。根據(jù)《聯(lián)合國
海洋法公約》第五十五、五十六、五十八條之規(guī)定，專屬經(jīng)濟區(qū)不具有公海的性質(zhì)，也不同于
領海。沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)對勘探和開發(fā)、養(yǎng)護、監(jiān)管海床和底土及其上覆水域的自然資源
享有主權性權利，對人工島嶼、設施和結(jié)構的建造和使用、海洋科學研究和海洋環(huán)境保護有管
轄權。其他國家在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)有公海自由中除捕魚自由之外的其他三項自由。這表明專屬經(jīng)
濟區(qū)制度中明顯保留有公海制度的痕跡。[１２參見《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，
1995年版，P278]就第五十八條規(guī)定的有關限制來說，實際上主要是針對保護沿海國在專屬經(jīng)
濟區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟性權利和有關管轄權而言的，國際法上尚無禁止在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)進行軍事偵察活
動的規(guī)范，中國的國內(nèi)法也無相關的明確的規(guī)定。事實上，在這次事件之前，美國對中國一直
都在進行著類似的行為，中國也派軍用飛機進行監(jiān)視和跟蹤，因為沒有發(fā)生直接沖突，似乎是
相安無事了。中國自己對其他一些國家也可能需要此類活動。另外，“以收集情報為目的的偵
察飛行與‘進行武力威脅或使用武力’之間在概念上和內(nèi)容上還存在一段距離，根本不能等量
齊觀，”[１３參見《國際磨擦
與法律的作用——從中美撞機事件透視國內(nèi)法與國際法的關系
》，季衛(wèi)東，國際研討會“文明之間的對話——全球化時代的多元性與公共性”，２００１年
９月２７日—３０日與清華大學當代中國研究中心]從現(xiàn)行國際法來說，尚無充分的理由證明
美機的偵查行為構成國際法上的違法行為。麥柯馬洪繼承奧本海的觀點認為，“國家之間的間
諜行為即使是不友好的、有害的、挑釁的，也不構成國際法上的違法行為；國際隱私權是不存
在的；對于間諜行為只能由國內(nèi)法定罪處罰”。［１４Ｃf.J.F.McMahon＂Legail Aspects o
f Outer Space＂， British Yearbook of Internatianal Law,1962.Vol38(1964),PP365-37
1,轉(zhuǎn)引自前注13所示季文］當然，這只是麥柯馬洪的個人觀點，國際法上也沒有承認這類軍事
偵察飛行的合法性。這里實際上存在著一個模糊地帶。
就有關此類偵察行為的應對措施，不少學者都提到防空識別區(qū)制度（air defence idengtif
ication zone），[15前注8所示的李文中稱之為“空中防御識別區(qū)”，前注13所示的季文中稱
之為“防空識別圈”。不過，李文中提到：“美國在自己的近�？沼騽澏丝罩蟹烙R別區(qū)，
其范圍大大超出了200海里專屬經(jīng)濟區(qū)；要求任何飛入美國防空識別區(qū)的外國飛機必須按照美
國所指示的航線飛行，必須遵守美國方面規(guī)定的一序列程序，如有違反，美國則派出飛機進行
攔截”，是為了論證中國軍用飛機對美機進行監(jiān)視和跟蹤行為的正當性的。]防空識別區(qū)是各
國為國防安全的需要，從本國陸地或水域表面向上延伸劃定空域，在該域內(nèi)要求對航空器能立
即識別、定位和管制。美國和加拿大最先建立，后來有20多個國家或地區(qū)也建立了這類區(qū)域。
這種做法的合法性尚無定論，國際法上并沒有正式承認，但各國對設置國也未明示抗議，似乎
是等到了默認。[16參見《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1995年版，P306-307；《國
際磨擦與法律的作用——從中美撞機事件透視國內(nèi)法與國際法的關系》，季衛(wèi)東，]有學者認
為，如果要對美國的這種軍事偵察行為進行制裁，按照國內(nèi)法來進行是可行的。具體有兩種可
能的選擇：一是參照美國等國設置防空識別區(qū)的先例，或者中國自己借助專屬經(jīng)濟區(qū)上覆空域
的概念確定防空識別區(qū)標準；二是依據(jù)中國在南海宣布的四個飛行管制區(qū)的范圍。只要能證明
撞機地點在防空識別區(qū)內(nèi)或飛行管制區(qū)內(nèi)，中國飛機進行攔截就是無可非議的，美機必須對其
無視中方意志導致的后果負責，而不必糾纏于撞機事故原因等的具體事實細節(jié)問題。[17《國
際磨擦與法律的作用——從中美撞機事件透視國內(nèi)法與國際法的關系》，季衛(wèi)東，]
確實，隨著現(xiàn)代高科技尖端武器的大量出現(xiàn)，戰(zhàn)爭或武裝襲擊等的突發(fā)性大大增強，甚至傳
統(tǒng)戰(zhàn)爭中前線和后防的區(qū)分也日益模糊。為了保障國家安全，加強國防監(jiān)控，很有必要建立防
空識別區(qū)這樣的區(qū)域。只要不違反國際法上的一些基本原則，根據(jù)各國的實踐，在和平時期，
建立防空識別區(qū)的做法一般是不會引起異議的。
就這次事件來說，也許采取單純的政治宣傳和外交動作是不夠的，一方面“雷聲大雨點小”
，虛張聲勢并不會對問題的解決有什么裨益，另一方面還容易導致各種偏差，甚至授人以把柄
。在全球化勢不可當?shù)慕裉�，充分融入“國際規(guī)則體系”，熟悉和掌握國際法，利用國際社會
共同的“游戲規(guī)則”，保護自己，還治他人，應是明智的選擇。正如季衛(wèi)東先生所言，“制定
國內(nèi)法也需要國際法視野”，尤其在國際法還有模糊空間的時候，應積極完善國內(nèi)法，爭取加
入到推進國際法規(guī)則形成的過程當中就，在國際新秩序的建構中占有自己應有之席。
二．
飛機相撞以后，美機飛入中國領空并在海南島陵水軍用機場降落。對這一行為，美方認為，
美機是在因撞擊事故嚴重受損，處于危難狀態(tài)的情況下才進入中國領空的，并且美機發(fā)出了求
救信號，并不違反國際法。另外，美方還認為其軍用飛機是其領土的一部分，享有豁免權，中
方無權登機檢查，并應立即歸還飛機和機組人員就。中方則認為，美機未經(jīng)允許進入中國領空
并降落，違反了國際法，侵犯了中國的國家主權，并認為美方所謂的危難狀態(tài)和主權豁免不成
立。
就空間空氣的法律地位問題，國際航空法上早期一直有航空自由和領空主權的爭議，同時也
有一些相關的相對化的理論。1919年巴黎和會上簽定的《關于管理空中航行的公約》確定了領
空主權原則。1944年芝加哥會議簽定的《國際民用航空公約》重申了這一原則：“每個國家對
其領土之上空氣空間具有完全的和排他性的主權�！彪S著國際法的實踐，這一原則已經(jīng)成為了
國際習慣法，對所有國家都有拘束力了。[18參見《國際航空法》，趙維田著，社會科學文獻
出版社，2000年版，P20-22，P48-50；《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1995年版，P
294-308]
應當說，根據(jù)國際習慣法，任何航空器，未經(jīng)他國允許（允許可以是多種形式的）一般不得
進入其領空。即便是芝加哥《國際民用航空公約》第五條規(guī)定了對不定期航空運輸類似“無害
通過”的權利，在實踐中實際上也為各國所拋棄。對國家航空器而言，公約第三條第三款規(guī)定
，國家航空器“未經(jīng)特別協(xié)定或其他方式的許可并遵照其規(guī)定，不得在另一締約國領土上空飛
行或在此領土上降落”。[19同前注18]在中美撞機事件中，美機確實是在嚴重受損的情況下進
入中國領空的。美方提出危難狀態(tài)下緊急避險的理由，并申明事先已經(jīng)發(fā)出了求救信號。中方
沒有應對美方所言的“求救信號”，而是稱其“未經(jīng)允許擅自進入”。這里的“求救信號”似
乎不能看作是正式的入境申請，但關鍵是對所謂“危難狀態(tài)”的認識。聯(lián)合國國際法委員會1
979年7月擬訂的《關于國家責任的條文草案》第三十二條規(guī)定了“排除行為不正當性的情況”
中的“危難”，即“一國不符合該國國際義務的行為，如行為構成該國行為的行為人在遭遇極
端危難的情況下為了挽救其生命或受監(jiān)護之人的生命，除此行為外別無他法，則該行為的不正
當性應予排除，”但“如果該情況的發(fā)生是由所述國家?guī)椭斐�，或所述行為可能造成同樣�?br />更大的災難”，則不適用前款規(guī)定。[20參見《國際法資料選編》]，王鐵崖、田如萱編，法律
出版社，１９８６年版]該草案1980年增加的第三十三條有加以更具體的規(guī)定，第三十五條規(guī)
定了“關于賠償保留”，即“排除國家行為的不正當性，并不予斷賠償該行為所造成的損害方
面可能引起的任何問題”。[21參見《國際法資料選編（續(xù)編）》]，王鐵崖、田如萱編，法律
出版社，1991年版]嚴格來講，該草案并不具有國際法的效力，但是對各國實踐中就國家責任
的確定而言無疑是具有重大指導意義的。正如各國國內(nèi)法
都有“緊急避險”的規(guī)定一樣，從人
道主義考慮，只要沒有違反國際法的一般原則，危難作為一種排除行為不正當性的事由應當?shù)?br />到認可。
但是，在中美撞機事件中，如果該危難情況是由美機自身原因造成的（或者至少部分原因在
于美方），那么可以認為“該情況的發(fā)生是由所述國家?guī)椭斐傻摹保筒荒埽ɑ蛘卟荒芡耆?br />）以此排除其行為的不正當性。這里涉及到了對撞機事故原因的具體實際情況的調(diào)查問題，現(xiàn)
實中各方往往各置一詞，也難有一個客觀、權威的中立機構來做調(diào)查，或者即使有也不一定能
為各方所接受，所以實踐起來很困難，甚至根本不可能有什么結(jié)果。如本文前述所言，如果中
方以國內(nèi)法來主張管轄權，進而作出調(diào)查認定，美方是否接受又是一個問題。何況中國國內(nèi)法
在事前并沒有關于“防空識別區(qū)”的規(guī)定，在南海上所宣布的四個飛行管制區(qū)可能也不會得到
認可。
當然，退一步來說，即使美國可以排除其行為在國際法上的不正當性，也不見得就可以完全
免除責任。根據(jù)《關于國家責任的條文草案》1980年增加部分規(guī)定的“關于損害的保留”，排
除不正當性并不意味著完全免責。關于國家責任到底是“過失責任”還是“客觀或嚴格責任”
現(xiàn)在還是存在爭議的，如果完全按照“過失責任”理論，一方面關于主觀方面的認定十分困難
，另一方面即使是“主觀上”沒有過錯，其行為是被迫的或迫不得已的，如果僅因一個“客觀
”上的原因就讓受損害的國家承擔全部不利后果，就可能造成嚴重的不公平。
就豁免而言，美方所持的其軍機是其領土一部分的主張是不成立的。在19世紀以前的國家豁
免理論中有所謂的治外法權理論。根據(jù)這一理論，使館被比擬為派遣國家領土的延伸。有觀點
甚至認為一國在外的軍艦、飛機等也是其領土的一部分。實際上，治外法權理論從來沒有得到
過一般的承認，現(xiàn)在也早就被國際法所拋棄。[22參見《國家豁免制度的比較研究》，龔刃韌
著，北京大學出版社，1994年版，P26-28]使館的豁免屬于外交豁免�！堵�(lián)合國海洋法公約》
第三十二條規(guī)定了軍艦的豁免權，1919年巴黎《關于管理空中航行的公約》第三十二、三十三
條規(guī)定了軍用航空器的豁免權。這些一般來說是依據(jù)“平等者之間無管轄權”的原則和國家獨
立和尊嚴原則的，而不是所謂領土延伸理論。那么，否認了美方的其飛機是其領土的主張，美
機是否還享有豁免權呢？
1919年巴黎《關于管理空中航行的公約》關于軍用航空器的豁免權的規(guī)定是這樣的：除非有
相反的規(guī)定，軍用航空器原則上享有通常給予外國軍艦的特權，即管轄豁免權，但被強迫降落
或者被要求或被勒令降落的軍用航空器不能獲得這方面的特權。[23參見《國際法》，王鐵崖
主編，法律出版社，1995年版，P302]可見，國際法上軍用航空器的豁免權是受到很多限制的
�！堵�(lián)合國海洋法公約》中規(guī)定的就軍艦的豁免權也有許多除外情形，主要是可視為損害沿海
國的和平、良好秩序或安全的行為和不遵守沿海國有關通過領海的法律和法規(guī)或不遵守公約的
規(guī)定或其他國際法規(guī)則而使沿海國遭受損失或損害的行為。[24參見《國際法資料選編》]，王
鐵崖、田如萱編，法律出版社，1986年版]既然軍用航空器是原則上享有通常給予軍艦的豁免
權，那么這些除外情形同樣適用于軍用航空器。美機顯然不是通過正常途徑經(jīng)允許進入中國領
空的。在入境之前一直在對中國進行軍事偵察，入境后正常飛行長達20多分鐘，這期間繼續(xù)進
行軍事偵察活動完全是可能的。如果說原來在領空以外即專屬經(jīng)濟區(qū)上空的偵察行為還不能說
是違反國際法的，那么入境后的情況就不一樣了，完全可能存在借緊急避險的機會進行軍事偵
察（當然，也不能說其緊急避險是假的）。而且，美機最后降落地是中國軍用機場，即便是在
和平時期，這種情勢對中國的國防安全也可能造成極大的危害。中方進行必要的檢查采取其他
應對措施是無可非議的，美方并沒有國際法上足夠的理由進行反駁。
但是，即便如此，有一種觀點也是值得商榷的。比如，有文章稱，“美機在非法進入中國領
空后，中國方面沒有立即對其采取斷然措施，完全是出于人道主義的考慮�！边@里的言下之意
似乎是說，中國完全有權將其擊落，之所以沒有“采取斷然措施”，只是因為出于人道主義的
考慮。前面已經(jīng)分析過，美機是否能以“危難”為由排除其行為的不正當性尚存疑問，美方堅
持的軍用航空器豁免權也沒有充足理由，但這并不是說，從國際法上看中國有權直接將其擊落
。就世界上發(fā)生過的擊落非法入境的民航飛機的多次事件，國際社會對關于領空主權與人的生
命安全之間的權衡進行過許多討論。至1984年，國際民用航空組織大會第二十五屆特別會議上
修改了《國際民用航空公約》，通過修正案明確了不得對飛機中的民用航空器使用武器的規(guī)則
，如果采取攔截這樣的手段，也必須不危及航空器內(nèi)人員的生命和航空器的安全。[參見《國
際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1995年版，P307-308]雖然這次事件中美機是軍用航空器
而不是民用飛機，但是不可否認，美機的行為尚未構成中國行使自衛(wèi)權的前提，即武裝攻擊，
甚至也不存在這種危險，畢竟該機只是偵察機。中國所受的危害和可能的損害完全可以通過其
他途徑應對，而沒有武力自衛(wèi)的必要性和相稱性。中方從人道主義的角度考慮未“采取斷然措
施”，這不僅是“一種權利的行使”，更是一種義務的承擔。1919年巴黎公約第二十三條、1
944年芝加哥公約第二十五條都規(guī)定了飛機遇難的求助。在長期實踐中，國際法在海商領域形
成了一條遇難求助的習慣國際法規(guī)則，主要是基于人道考慮和人類友愛互助的道德準則。因此
，即使國際立法不作出宣示性條款表述，遇難求助也是國際社會各國的一種國際義務。[參見
《國際航空法》，趙維田著，社會科學文獻出版社，2000年版，P81]這種遇難求助義務雖然是
針對民用航空器而言的，但是，基于共同的精神——人道考慮和人類友愛互助的道德準則，對
處于危難境地的軍用飛機，只要其不會產(chǎn)生即刻現(xiàn)實的危險，沒有迫切、壓倒性的反擊必要，
不采取“斷然措施”也是一種義務性的救助。
另外，1899年海牙第二公約的前言有被稱為“馬爾頓條款”的規(guī)定。聯(lián)合國國際法委員會認
為，“馬爾頓條款”規(guī)定：“即使在沒有專門的國際協(xié)定的情況下，平民和戰(zhàn)斗員仍然受國際
法原則的保護和支配。而這些國際法原則來源于既定習慣、人道原則和公眾良心的要求。”[
《關于國際法委員會第五十六次會議工作情況的聯(lián)合國報告》，1994年5月2日—6月22日，GA
OR A/49/10，P317，轉(zhuǎn)引自《國際人道主義法文選》，法律出版社，李兆杰主編，1998年版，
P29-30]，按“馬爾頓條款”和國際人道主義法的精神，甚至戰(zhàn)爭中的戰(zhàn)斗員都應當?shù)玫絿H
法最基本和必要的保護，何況中美撞機事件中發(fā)生于和平時期，當時也無戰(zhàn)爭
的危險，從人道
主義的角度考慮，不采取所謂的“斷然措施”，是一種義務而不僅僅是權利。
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