澳門國際投資爭(zhēng)端的處理

范劍虹
內(nèi)容提要

一、投資爭(zhēng)端的定義與類型
二、投資爭(zhēng)端解決方法及相互關(guān)系
三、國際投資爭(zhēng)議處理方法與WTO爭(zhēng)端機(jī)制異同
四、ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制產(chǎn)生的原因
五、ICSID的組織，規(guī)則與地位
六、ICSID的管轄權(quán)成立的基本條件
七、ICSID的法律適用問題
八、ICSID仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行


引言
澳門經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有賴于改善投資環(huán)境, 吸引國際投資, 并有效地解決國際投資爭(zhēng)端。澳門政府為此已同意適用《ICSID》公約 。在法律上，公約將會(huì)優(yōu)先適用。因而對(duì)澳門法律界來說，對(duì)公約和相關(guān)內(nèi)容的探討在法律及經(jīng)濟(jì)上是必要的，也是現(xiàn)實(shí)的。
一、投資爭(zhēng)端的定義與類型
國際投資爭(zhēng)議首先是指外國私人直接投資關(guān)系中的爭(zhēng)議, 其次, 又可將其具體分為三種爭(zhēng)議: 1、東道國政府與外國私人投資者之間的爭(zhēng)議。2.、外國私人投資者在東道國與不同國籍的合營者之間的爭(zhēng)議。3. 投資所屬國與投資東道國之間的爭(zhēng)議。其中第一類爭(zhēng)議在實(shí)踐操作中較為復(fù)雜和棘手, 其問題往往出現(xiàn)在法律適用, 外國私人投資者在國際法庭中有無訴權(quán), 以及如何執(zhí)行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。 尤其是由于法律適用的特殊， 往往會(huì)使問題政治化，上升為國與國之間的爭(zhēng)論（比如通過投資所屬國的代位求償權(quán)或外交保護(hù)權(quán)而轉(zhuǎn)化成國家間的爭(zhēng)議）。第二種關(guān)系涉及的是在舉辦合營企業(yè)或世行開發(fā)自然資源的活動(dòng)中產(chǎn)生的爭(zhēng)議。這種爭(zhēng)議在法律適用上比較明確， 也容易解決。 第三關(guān)系除了國家間由于雙邊投資條約的解決或適用問題而產(chǎn)生的爭(zhēng)議情況外， 一般是屬于第一種關(guān)系的激化才發(fā)展而來的。它的解決往往只能使用傳統(tǒng)的國際公法的解決辦法。

二、投資爭(zhēng)端解決方法及相互關(guān)系
解決國際投資爭(zhēng)議的方法不完全等同于一般國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易解決爭(zhēng)議的方法， 一般分為政治的與法律的解決方法：
（一）、政治方法
1、協(xié)商與調(diào)解。
協(xié)商（Negotiation）是指各方當(dāng)事人直接交換意見。在評(píng)判自身利益的得失中， 通過談判達(dá)到互諒互讓的協(xié)議。調(diào)解（Conciliation）是指當(dāng)事人（或當(dāng)事國）將爭(zhēng)端提交由當(dāng)事人（或當(dāng)事國）所認(rèn)可的委員會(huì)， 委員會(huì)基于調(diào)查與公平合理的基礎(chǔ)， 提出解決方案， 該方案不具有法律約束力， 因此爭(zhēng)端方?jīng)]有必須接受的義務(wù)。
協(xié)商與調(diào)解的區(qū)別在于： 協(xié)商無需第三者介入， 而調(diào)解需第三者介入。 在國際投資爭(zhēng)議解決方法中往往出現(xiàn)調(diào)停（Mediation）的方法，它與調(diào)解的相同點(diǎn)均是有第三者介入， 但調(diào)解需由第三者提出方案， 而調(diào)停一般不提出方案 ，它僅是非爭(zhēng)端方為當(dāng)事人提供談判與重開談判的創(chuàng)造有利條件， 且往往會(huì)親自主持談判。

2、外交保護(hù)
由投資者所在國家（澳門必須通過中國） 來代表投資者通過外交途徑向東道國提起國際請(qǐng)求。在提起外交保護(hù)時(shí)必須注意：a）用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)（local remedy） ， 即除非東道國法律另有規(guī)定， 投資爭(zhēng)議必須通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)加以解決 。 b）還需注意國籍持續(xù)原則。海外投資者在其權(quán)益遭受損失的當(dāng)時(shí)到要求實(shí)行外交保護(hù)之時(shí)， 只要曾一度喪失其保護(hù)國的國籍， 均不能受到該國的外交保護(hù)。請(qǐng)求外交保護(hù)國如不違反用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)與國籍持續(xù)原則， 就可向東道國提起國際請(qǐng)求， 兩國政府應(yīng)就此爭(zhēng)議通過外交談判或國際仲裁或通過國際法院的訴訟加以解決。

（二）、法律方法
1、國際仲裁：
也稱為公斷。是雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將爭(zhēng)議提交第三者（一般是國際商事仲裁 和專門的投資仲裁機(jī)構(gòu)）， 尤其對(duì)爭(zhēng)議的是非曲直進(jìn)行評(píng)斷并做出裁決。它與調(diào)解的區(qū)別在于仲裁有法律效力，具有排他性和終局性以及司法裁判性質(zhì)， 而調(diào)解沒有法律效力， 也即無強(qiáng)制效力。按西方國家的做法， 調(diào)解與仲裁程序嚴(yán)格區(qū)分， 不但在人員任命上嚴(yán)格區(qū)分， 而且在規(guī)定仲裁程序中不允許有調(diào)解，調(diào)解與仲裁費(fèi)繳納也各自獨(dú)立。

2、外國法院訴訟：
外國投資者在東道國以外國家的法院中， 提起對(duì)東道國的訴訟， 這種訴訟的內(nèi)容一般涉及：a）反托拉斯訴訟。 以第三國（共謀與嗖使國）的反托拉斯法為依據(jù)， 指控其與東道國共謀與嗖使對(duì)原告實(shí)行國有化。b）所有權(quán)無效訴訟， 也稱為追索訴訟（Pursuit Litigation），。它往往以對(duì)物訴訟（以實(shí)際持有人為被告）與對(duì)人訴訟（以實(shí)施國有化措施為被告）。
在中外合營企業(yè)的合同文本中一般只提供仲裁和協(xié)商兩種解決爭(zhēng)議的方式。在具體操作上理應(yīng)還有調(diào)解和向法院提起訴訟解爭(zhēng)議兩種方式。協(xié)商、調(diào)解、向法院起訴與協(xié)商、調(diào)解、仲裁， 這兩個(gè)組合內(nèi)容的三個(gè)方式可混合使用， 唯有仲裁與向法院起訴這兩種方式是相互排斥的。在西方這兩種方式也是互相排斥的， 比如參與調(diào)解的人員不是被任命為同一爭(zhēng)議的仲裁員， 或者即使任命也需雙方當(dāng)事人的同意；又如只有在調(diào)解失敗， 當(dāng)事人申請(qǐng)的情況下才能提起仲裁程序。 仲裁程序中不得調(diào)解， 在申請(qǐng)調(diào)解程序時(shí)， 繳納調(diào)解費(fèi)。 調(diào)解如失敗， 仲裁才開始， 并仍需繳納仲裁費(fèi)。在中外合營企業(yè)的爭(zhēng)議中， 有了仲裁協(xié)議的合同， 法院將不予受理， 反之亦然。 必須注意的是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（China Internatioanl Economic and Trade Arbitration Commission-CIETEC）的仲裁規(guī)則第60條， 仲裁裁決是終局的， 對(duì)方當(dāng)事人均有約束力。 任何一方當(dāng)事人均不得向法院起訴， 也不得向其它任何機(jī)構(gòu)提出變更仲裁裁決的請(qǐng)求�！栋拈T仲裁法》（法令29/96M，別稱《國內(nèi)仲裁法》）第35條也有相應(yīng)的規(guī)定。即：終局的仲裁裁決， 對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力。法院不能再受理當(dāng)事人的起訴 ，《澳門涉外仲裁法》(法令55/98/M) 第一條也以適用國際公約而與ICSID公約35條的終審性與拘束性相一致。 而中國國內(nèi)的任何仲裁雖也實(shí)行仲裁終局制度，但如裁決被人民法院裁定是撤銷或者不予執(zhí)行的， 當(dāng)事人如不想就該糾紛重新達(dá)成的仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁， 就可以向人民法院起訴。這與中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的仲裁規(guī)則不一樣。

三、 國際投資爭(zhēng)議處理方法與WTO爭(zhēng)端機(jī)制異同

由于中國加入WTO已是定局，估計(jì)在2002年十月可以加入。所以在研究國際投資爭(zhēng)議處理方法時(shí)，與國際投資爭(zhēng)議解決方法與WTO的DSB的解決方式不同之處作一比較是有好處的。WTO的DSB的解決方式相同之處在于雙方均使用協(xié)調(diào)和調(diào)解及仲裁的手段解決爭(zhēng)端，
不同的是在于：
1） 國際投資爭(zhēng)議解決方法與WTO的DSB的解決方式雖有相同之處，但是世界貿(mào)易組織是現(xiàn)有國內(nèi)法和國際法解決爭(zhēng)端機(jī)制之外的獨(dú)立解決國際貿(mào)易爭(zhēng)端的機(jī)構(gòu)。它不但不涉及國際投資，而且世界貿(mào)易組織的爭(zhēng)端解決程序不處理兩個(gè)私法主體之間發(fā)生的爭(zhēng)議 ，也不處理一國政府與另一國法人或自然人之間發(fā)生的貿(mào)易爭(zhēng)議 ，也不同于國際公法范疇的兩個(gè)國家之間發(fā)生的國際爭(zhēng)端 。
2）國際投資爭(zhēng)端解決方法中均使用非強(qiáng)制性的手段。非強(qiáng)制性的手段包括法律的（仲裁與訴訟）與政治的（協(xié)商、談判）方法。 其中東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是屬法律方法， 而外交保護(hù)它就屬于政治方法。

但是WTO的DSB除使用非強(qiáng)制性的手段之外， 還使用強(qiáng)制性手段：交叉報(bào)復(fù)（Cross Retaliation）。這種報(bào)復(fù)在私法領(lǐng)域里，如合同法領(lǐng)域的同時(shí)履行的抗辯 ，它是指因雙務(wù)合同而負(fù)有義務(wù)的人，在另一方當(dāng)事人履行對(duì)待給付之前，可以拒絕履行自己的給付，但自己負(fù)有先行給付義務(wù)的除外 ，除非有澳門民法典423條及中國合同法68條的情形；還有保持暇疵的抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán) 、判決同時(shí)履行的抗辯權(quán)以及留置權(quán)等。在公法領(lǐng)域，奧本海在其名著中曾寫道：“這種私人報(bào)復(fù)行為在古代似乎曾經(jīng)流行過，因?yàn)檠诺湓��?jīng)有一項(xiàng)法律，規(guī)定如果一個(gè)雅典人在外國被殺，而該外國拒絕懲辦或引渡兇手，該雅典人的親屬就有權(quán)抓拿該外國的公民3人送到雅典法院，在中世紀(jì)時(shí)期，甚至在近代時(shí)期直至18世紀(jì)末年，各國常對(duì)受外國或外國公民損害而不能取得救濟(jì)的本國臣民發(fā)給‘行動(dòng)狀’。這種文件授權(quán)持狀人對(duì)有關(guān)國家，它的公民和他們的財(cái)產(chǎn)作自助行為，以取得所受損害的賠償，到后來，國家自己也作報(bào)復(fù)行為，其結(jié)果，私人報(bào)復(fù)行為逐漸廢而不用，到18世紀(jì)末完全消失了。”
世界貿(mào)易組織爭(zhēng)端解決機(jī)制的基本原則是通過非談判性手段達(dá)到成員履行協(xié)議義務(wù)的目的。當(dāng)通過非強(qiáng)制性手段不能使雙方達(dá)成滿意的結(jié)果時(shí)，則允許成員之間采用交叉報(bào)復(fù)這種強(qiáng)制性自助手段。在當(dāng)今世界上，貿(mào)易戰(zhàn)，貿(mào)易報(bào)復(fù)，尤其是交叉報(bào)復(fù)，它與戰(zhàn)爭(zhēng)一樣，不但無助于爭(zhēng)端的解決，而且至今尚未發(fā)現(xiàn)靠貿(mào)易報(bào)復(fù)徹底取勝者。它是WTO的DSB中實(shí)力政策與政治不平等的體現(xiàn)。
3）外國投資者可在東道國以外國家的法院中，提起對(duì)東道國的訴訟。而世界貿(mào)易組織解決爭(zhēng)端機(jī)制設(shè)立的常設(shè)復(fù)審機(jī)構(gòu)（Standing Applellate Body′s Review）是不同于司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)的。因?yàn)楫?dāng)爭(zhēng)端一方提請(qǐng)上訴復(fù)審程序時(shí)，似乎更像司法性質(zhì)。然而，上訴復(fù)審機(jī)構(gòu)的復(fù)審結(jié)果也不具有法院判決的強(qiáng)制力，因?yàn)閷?duì)復(fù)審結(jié)果不眼，經(jīng)DSB授權(quán)，援引解決爭(zhēng)端程序的一方還可使用自助式的報(bào)復(fù)手段。
4）外國投資者可在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)與國籍持續(xù)原則的前提下，由本國國家來代表投資者，通過外交途向東道國提起國際請(qǐng)求。這是世界貿(mào)易組織解決爭(zhēng)端機(jī)制中所沒有的，而專家小組（Panels）解決爭(zhēng)端機(jī)制卻是國際投資解決爭(zhēng)端方法中所沒有的。DSB認(rèn)為：如果爭(zhēng)端雙方一致認(rèn)為斡旋，調(diào)解和調(diào)停不能解決爭(zhēng)端，則可提出建立專家小組的要求。一方可向DSB提交設(shè)立專家小組的申請(qǐng)，專家小組通常由秘書處指定的3至5名在國際貿(mào)易領(lǐng)域有豐富知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的資深政府和非政府人員組成。為便于選擇專家，秘書處備有符合專家資格的政府與非政府人員名單，專家小組的職責(zé)是按照專家小組的工作程序和嚴(yán)格的時(shí)限對(duì)將要處理的申訴案件的事實(shí)、法律（協(xié)議）的適用及一致性做出客觀的評(píng)估，并向DSB提出調(diào)查結(jié)果報(bào)告及解決爭(zhēng)端的建議，從報(bào)告提交DSB起60天內(nèi)，由DSB會(huì)議通過此報(bào)告，一如爭(zhēng)端一方提出上訴，則報(bào)告不予通過。
外交保護(hù)與專家小組相比較（僅就方式上比較），似乎專家小組更靈活。但需注意專家小組既不同于調(diào)解性質(zhì)也不同于仲裁性質(zhì)，因?yàn)閷＜倚〗M無調(diào)解任務(wù)， 其報(bào)告也并無仲裁裁決的效力，當(dāng)爭(zhēng)端一方對(duì)其持有異議時(shí)，還可提請(qǐng)上訴復(fù)審程序 。
5) 補(bǔ)償在國際投資中涉及的不僅僅是解決爭(zhēng)端的建議，而且是國有化的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題，目前美國仍堅(jiān)持必須充分（Adequate）、有效（Effective）、迅速（Prompt）地補(bǔ)償。而發(fā)展中國家包括現(xiàn)行的習(xí)慣國際法 堅(jiān)持合理 （Reasonable Compensation或Appropriate Compensation）的補(bǔ)償。世界貿(mào)易組織解決爭(zhēng)端機(jī)制的補(bǔ)償（Compensation）僅是一種在自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行的補(bǔ)償談判，也即當(dāng)專家小組或上訴機(jī)構(gòu)的建議或報(bào)告未被DSB采納或執(zhí)行時(shí)，在自愿的基礎(chǔ)上，爭(zhēng)端各方可就補(bǔ)償辦法達(dá)成一致協(xié)議。如在合理期限后20天內(nèi)不能達(dá)成令人滿意的一致，則援引爭(zhēng)端解決程序的一方可要求DSB授權(quán)其中止履行對(duì)有關(guān)協(xié)議（協(xié)議）的減讓和其它義務(wù)，除非DSB一致拒絕該項(xiàng)要求 。
總之， 世貿(mào)組織解決爭(zhēng)端方法中的交叉報(bào)復(fù)雖然增強(qiáng)自助性質(zhì)， 但是一種實(shí)力政治的體現(xiàn)。這一點(diǎn)上，在國際投資爭(zhēng)端解決方法中卻只使用非強(qiáng)制性的手段（法律與政治手段）。但DSB的專家小組上訴復(fù)審中的靈活性及加快程序的做法是值得贊賞的。

四 ICSID 的爭(zhēng)端解決機(jī)制產(chǎn)生的原因
60年代資本主義世界相對(duì)繁榮。發(fā)達(dá)資本主義國家有大量的游資需尋找市場(chǎng)；一些發(fā)展中國家在獨(dú)立后努力發(fā)展經(jīng)濟(jì)，急需資金，從而形成了60年代的投資大發(fā)展時(shí)期。然而傳統(tǒng)的解決國際投資爭(zhēng)端的方法不符合雙方的利益 , 另一方面，這類爭(zhēng)議在實(shí)踐操作中較為復(fù)雜和棘手, 其問題往往出現(xiàn)在法律適用, 外國私人投資者與國際法庭中有無出訴權(quán), 以及如何執(zhí)行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。加上雙邊條約也出現(xiàn)了技術(shù)上與程序上的困難 。為了能夠彌補(bǔ)上述傳統(tǒng)的解決國際投資爭(zhēng)端的方法與雙邊條約出現(xiàn)的技術(shù)上與程序上的諸般“缺陷”， 建立一種有效的機(jī)制，在1965年在世界銀行的積極倡導(dǎo)和主持下，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家共同制訂和締結(jié)了《解決國家與他國國民之間投資爭(zhēng)議公約》（《Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and nationals of Other States》）

五 ICSID的組織，規(guī)則與地位
（一）、組織機(jī)構(gòu)
“中心”由下列的組織機(jī)構(gòu)組成：
1、行政理事會(huì)
行政理事會(huì)由全體締約國的代表組成。在進(jìn)入行政理事會(huì)之時(shí)，該締約國必須具有下列之一身份：a.世界銀行的會(huì)員國; 或b.國際法院規(guī)約當(dāng)事國。世界銀行行長為行政理事會(huì)主席，締約國派駐世界銀行理事會(huì)的理事和副理事，同時(shí)為“中心”的代表和副代表。理事會(huì)的主要職能是：通過和制訂“中心”調(diào)解和仲裁規(guī)則，確定“中心”秘書長和副秘書長的服務(wù)條件以及“中心”的行政及財(cái)政管理規(guī)則。
2、秘書處
“中心”秘書處由秘書長1人、副秘書長1人或數(shù)人以及若干工作人員組成。秘書長對(duì)外代表“中心”，對(duì)內(nèi)為“中心”的主要行政官員，據(jù)《公約》及有關(guān)法規(guī)負(fù)責(zé)“中心”的行政事務(wù)并任命工作人員。秘書長還負(fù)責(zé)登記調(diào)解或仲裁的請(qǐng)求，并有權(quán)認(rèn)證“中心”的裁決。
3、調(diào)解和仲裁小組 ：
每一小組由具有不同國籍的組員10人組成，各組員由行政理事會(huì)主席從各國所提供的侯選人名單中指派，侯選人名單則由每一締約國提名4名候選人組成。提名人員，可以是各該本國國民，也可以是外國人。另外，行政理事會(huì)主席指定的人應(yīng)注意使兩種名冊(cè)(調(diào)解和仲裁員名冊(cè))都能代表世界各種主要的法律制度和主要的經(jīng)濟(jì)體制，從而具有較廣泛的代表性。所有被指定列人上述兩種名冊(cè)的調(diào)解員和仲裁員，都應(yīng)當(dāng)是品德高尚、被公認(rèn)為在法學(xué)、商務(wù)、工業(yè)或金融方面深具才識(shí)，能作出獨(dú)立判斷的人士。其中的仲裁員，在法學(xué)方面的才識(shí)尤屬重要 。“中心”的基本任務(wù)是為投資爭(zhēng)議的解決提供調(diào)解與仲裁的便利，因而“中心”本身不直接參與調(diào)解和仲裁，調(diào)解與仲裁程序由調(diào)解與仲裁小組成員中組成特別調(diào)查委員會(huì)或仲裁庭來進(jìn)行。

（二）、規(guī)則 （“中心

”的調(diào)解與仲裁程序規(guī)則）
“中心”的調(diào)解和仲裁兩種程序是相互獨(dú)立的．分別由調(diào)解委員會(huì)和仲裁庭進(jìn)行。因?yàn)檎{(diào)解本身沒有拘束力，因此仲裁是“中心”提供的最有效的辦法，實(shí)踐中大多數(shù)案件都要提交仲裁。根據(jù)A·布魯徹斯的觀點(diǎn)，“公約，因其是條約，構(gòu)成了仲裁程序法。因而除了公約本身所提到的外，公約排除了任何國家的法庭地法的可適用性。” 換言之，中心仲裁程序完全受公約支配，公約關(guān)于仲裁的規(guī)定構(gòu)成了一個(gè)“自立的體制”（Self-sustained system） 。
1、 提起請(qǐng)求：
任何一種程序的提起首先從當(dāng)事人一方或雙方提出請(qǐng)求開始。請(qǐng)求應(yīng)向“中心”秘書長書面提出，經(jīng)審查認(rèn)為符合“中心”管轄范圍后，予以登記。秘書長即將登記事項(xiàng)通知另一方當(dāng)事人。如發(fā)現(xiàn)爭(zhēng)端明顯不屬于“中心”管轄范圍，應(yīng)即通知當(dāng)事人拒絕登記并說明理由。秘書長拒絕登記的決定是終局性的 。
2、 組成調(diào)解委員會(huì)或仲裁庭：
當(dāng)事人雙方可以自由約定設(shè)立調(diào)解委員會(huì)或仲裁庭，其組成條件為：
（1）調(diào)解人數(shù)或仲裁人員必須為奇數(shù) 。
（2） 仲裁庭的大多數(shù)人不得為當(dāng)事人任何一方所屬國國民。
調(diào)解委員會(huì)或仲裁庭不得因任何一方拒絕合作而不組成。調(diào)解員和仲裁員由當(dāng)事雙方協(xié)議任命。若無這種協(xié)議，則由雙方各任命一名，再加上雙方協(xié)議任命第三人共同組成調(diào)解委員會(huì)或仲裁庭；在當(dāng)事雙方難以達(dá)成協(xié)議或一方拒絕任命的情況下，經(jīng)任何一方請(qǐng)求，行政理事會(huì)主席應(yīng)在盡可能同雙方磋商之后，予以任命。被任命的調(diào)解員或仲裁員可以不必是“中心”前述兩種名冊(cè)上所提供的人員，但應(yīng)具備《華盛頓公約》所要求的品質(zhì)。
3、 調(diào)解規(guī)則和仲裁規(guī)則 ：
調(diào)解或仲裁進(jìn)行的程序和有關(guān)事宜，分別受行政理事會(huì)通過的《調(diào)解程序規(guī)則》和《仲裁程序規(guī)則》支配。除了兩個(gè)規(guī)則中規(guī)定的《公約》的強(qiáng)行規(guī)則外，當(dāng)事人可以約定適用其它規(guī)則。在調(diào)解或仲裁開始或進(jìn)行過程中，若當(dāng)事任何一方對(duì)“中心”管轄僅提出異議，則由調(diào)解委員會(huì)或仲裁庭自行決定是否有管轄權(quán)。在進(jìn)行調(diào)解的場(chǎng)合，調(diào)解委員會(huì)應(yīng)向雙方提出建議，并促成雙方達(dá)成協(xié)議。若調(diào)解失敗，則應(yīng)結(jié)束調(diào)解程序并作出有關(guān)報(bào)告。在提交仲裁的場(chǎng)合，仲裁庭應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人雙方協(xié)議的法律規(guī)范處斷爭(zhēng)端。如無此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭(zhēng)端當(dāng)事國的締約國的法律（包括它的法律沖突現(xiàn)范）以及可適用的國際法規(guī)范 。在雙方同意時(shí)，仲裁庭可依公平和善意原則對(duì)爭(zhēng)端作出決定。但仲裁庭不得借口法律無明文現(xiàn)定或含義不清而暫不作出裁決 。此外，當(dāng)事任何一方還可以根據(jù)以下一種或幾種理由要求撤銷裁決：（a）仲裁庭的組成不適當(dāng)；（b）仲裁庭顯然超越其權(quán)力；（c）仲裁庭的一個(gè)成員有受賄行為；（d）有嚴(yán)重的背離基本的程序規(guī)則的情況；（e）裁決未陳述其所依據(jù)的理由。是否撤銷裁決，由行政理事會(huì)主席在仲裁員名單中任命一個(gè)由三人組成的專門委員會(huì)作出決定 。

4、調(diào)解或仲裁程序進(jìn)行地：
a. 若雙方無特別約定，為“中心”所在地即美國的華盛頓。
b. 雙方可以自由約定為常設(shè)仲裁法院所在地即荷蘭的海牙，或任何其它已與“中心”訂有協(xié)議的公私機(jī)構(gòu)所在地。
c. 調(diào)解委員會(huì)或仲裁庭在同秘書長磋商后所批準(zhǔn)的任何其它地點(diǎn)。

5、 程序的選擇：
（l）雙方可以約定先行調(diào)解。若調(diào)解不成再求助于仲裁。
（2）在仲裁進(jìn)行中，雙方可以和解解決從而撤銷仲裁程序。雙方也可要求仲裁庭制作裁決書將和解協(xié)議裁入其中 。在選擇調(diào)解程序后，當(dāng)事入雙方也可以約定調(diào)解報(bào)告具有拘束力。

（三）．基本功能與法律地位
國際中心的基本功能與法律地位是：
(1) 中心的宗旨是為締約國和其它締約國國民之間投資爭(zhēng)端的調(diào)解和仲裁提供便利，因而國際中心并不直接參加調(diào)解和仲裁，只是提供調(diào)解員和仲裁員名冊(cè)，供投資者和締約國選擇，依公約組成特別委員會(huì)或仲裁庭進(jìn)行調(diào)解和仲裁。
(2) 中心基于公約而設(shè)立，具有完全的國際法律人格，它有法律能力，包括締約能力，取得和處理動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的能力以及法律訴訟能力 。
(3) 中心在完成其任務(wù)時(shí)，在各締約國領(lǐng)土內(nèi)享有公約規(guī)定的豁免與特權(quán)�！爸行摹奔捌湄�(cái)產(chǎn)和資產(chǎn)享有豁免于一切法律訴訟的權(quán)利；“中心”的檔案及通訊權(quán)利應(yīng)不受侵犯；“中心”資產(chǎn)、收入及《公約》許可的業(yè)務(wù)活動(dòng)和交易，應(yīng)免除一切稅負(fù)和關(guān)稅�！爸行摹钡男姓�工作人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)的一切行動(dòng)，享有司法豁免權(quán)；他們?nèi)绻�不是所在國的國民，則應(yīng)享有締約國給予其它締約國同等級(jí)外交代表的同等待遇，在移民限制，外國人登記要求和兵役義務(wù)上享有豁免權(quán)；在免于外匯限制和旅行方面享有同等級(jí)外交人員的便利，其津貼、薪金或其它報(bào)酬免于征稅 。

六、ICSID 管轄權(quán)成立的基本條件
首先需要申明的是“中心”管轄權(quán)不是嚴(yán)格意義上的司法管轄權(quán)，而是一個(gè)借用語，用以指“中心”受理調(diào)解與仲裁案件的條件及范圍 。
根據(jù)《公約》第25條1款的規(guī)定，“中心管轄適用締約國（或締約國指派到中心的該國任何組成部分或機(jī)構(gòu)）和另一締約國國民之間因投資而產(chǎn)生的任何法律爭(zhēng)議，而該項(xiàng)爭(zhēng)議經(jīng)雙方書面同意提交給中心。當(dāng)雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意�！庇缮峡梢姡�“中心”管轄權(quán)最終成立必須具備以下三方面的條件：
（一）、 強(qiáng)制性條件
強(qiáng)制性條件視作為“中心”管轄權(quán)成立必須具備的條件：
1、主體適格:
適格主體一方為《公約》締約國 (包括其指定的下屬單位或機(jī)構(gòu)), 另一方則為其它締約國國民（包括自然人與法人）:
a) “締約國”: 所謂“締約國”是指在其與投資者約定提交“中心”管轄時(shí)，或在仲裁程序被提起時(shí)已正式加入《公約》的國家，因此只有《公約》批準(zhǔn)國才能成為適格的締約國。如果可以預(yù)料有關(guān)國家不久將會(huì)加入公約，而另一方是另一締約國國民．則雙方也可以有條件地約定提交“中心”管轄，即一旦該國正式加入《公約》，則該提交條款自動(dòng)生效。
b) “組成部分或機(jī)構(gòu)”: 作為爭(zhēng)議一方當(dāng)事人的締約國，其范圍還包括該國的“組成部分或機(jī)構(gòu)”。根據(jù)《公約》的規(guī)定締約國只要批準(zhǔn)《公約》，即可成為“中心”程序的當(dāng)事人。此外，它尚得自由決定其“組成部分或機(jī)構(gòu)”成為“中心”程序的當(dāng)事入。對(duì)于締約國的“組成部分或機(jī)構(gòu)”，《公約》未下定義而給締約國以自由裁量權(quán)。根據(jù)《公約》25條1款和3款，組成部分或機(jī)構(gòu)成為“中心”程序的當(dāng)事人須通過以下程序：即締約國把特定的自認(rèn)為合格的公共實(shí)體通知“中心” ，而且此實(shí)體表示同意“中心”管轄，同時(shí)該締約國必須在同意作出之后予以批準(zhǔn)（除非該國通知“中心”不需要這種批準(zhǔn)）。
c) 國有企業(yè)的指派問題: 這里，最需要注意的是關(guān)于國有企業(yè)的指派問題。國有企業(yè)可以因本國政府的指派而成為“中心”程序的當(dāng)事人，一國政府指派本國國有企業(yè)成為“中心”程序的當(dāng)事人，即使得國有企業(yè)同外國投資者之間的爭(zhēng)端得以利用“中心”程序加以解決。但是這種指派的法律后果是嚴(yán)重的，它意味著該國政府依據(jù)《公約》承擔(dān)義務(wù)，確保國有企業(yè)遵守《公約》的有關(guān)規(guī)定，承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決。因此，在一國作出上述指派之前，需充分估計(jì)到要由此而為該國有企業(yè)承擔(dān)國際責(zé)任的法律后果。指派的變更或撤銷問題。在某一締約國指定某一企業(yè)或機(jī)構(gòu)

為“中心”程序的當(dāng)事人以后，如果該企業(yè)存在的法律形式發(fā)生變化如被解散或被合并，該國政府對(duì)其的指派是否發(fā)生變化？同時(shí)，某一締約國對(duì)某一下屬單位或機(jī)構(gòu)指派為“中心”程序的當(dāng)事人的同意予以批準(zhǔn)以后，是否有權(quán)撤銷這種指派？ 一般而言，當(dāng)事人發(fā)生變更時(shí)，之前的指派無效．應(yīng)該重新指派。而關(guān)于指派撤銷問題在學(xué)術(shù)上意見不一。印度學(xué)者認(rèn)為，指派與提交“中心”管轄的同意不同，它是單方的行為，締約國可以撤銷其已作出的批準(zhǔn)。這是合乎國際法的基本理論的，國際法允許主權(quán)國家做出合乎法律規(guī)定的法律行為，再依一定的法律撤銷其行為。

d) 自然人資格
據(jù)《公約》第25條第二款（1）規(guī)定，自然人作為另一締約國國民，必須是在雙方同意將爭(zhēng)議交付調(diào)解或仲裁之日和請(qǐng)求予以登記之日，具有爭(zhēng)端當(dāng)事國以外的締約國國籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期亦具有爭(zhēng)端當(dāng)事國之締約國國籍者 。注意：《公約》規(guī)定具有當(dāng)事國國籍的自然人沒有資格成為中心主持下程序的當(dāng)事人，這種不合格性質(zhì)是絕對(duì)的，既使在爭(zhēng)端當(dāng)事國同意的情況下也不能改變。從而徹底排除一國國民或擁有雙重國籍者利用“中心”程序?qū)ζ鋰�籍所屬國提起訴訟的可能性。

e) 法人資格
有資格成為”中心”程序當(dāng)事人的法人有：
一、具有爭(zhēng)議一方締約國以外國籍的法人；二、具有爭(zhēng)議一方締約國國籍，但是由外國人控制的法人。在國際投資活動(dòng)中，法人國籍的確定是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。不同的法學(xué)理論確認(rèn)法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)不同（依國際私法一般理論，確定法人國籍也有多種標(biāo)準(zhǔn)，有按成立地或住所地來確定法人國籍，也有按資本控制標(biāo)準(zhǔn)來確定法人國籍）。依第25條第2款（2），法人作為另一締約國國民，必須是“在爭(zhēng)議雙方同意將爭(zhēng)議交付調(diào)解或仲裁之日，具有作為爭(zhēng)議一方的國家以外的某一締約國國籍的任何法人，以及在上述日期具有作為爭(zhēng)議一方的締約國國籍的任何法人，而該法人因受外國控制，雙方同意為了本公約的目的，應(yīng)看作是另一締約國國民”。 可見對(duì)法人資格的認(rèn)定，采用兩種標(biāo)準(zhǔn),其一:對(duì)具有爭(zhēng)議一方締約國以外國籍的法人，依其具有的國籍；其二:對(duì)具有爭(zhēng)議一方締約國國籍的，但由外國人控制的法人，依雙方特別約定。《公約》的規(guī)定意味著法人國籍的一般標(biāo)準(zhǔn)是成立地說，但這一原則有所例外。不完全限于成立地說，還可以使用控制說,即對(duì)成立于非締約國但由締約國國民控制的公司，雙方也可以約定其具有該締約國國籍。
2客體適格
是指爭(zhēng)端須是直接因投資所引起的法律爭(zhēng)端。根據(jù)《公約》規(guī)定，提交“中心”管轄的爭(zhēng)議必須符合三個(gè)條件： ；
(aa) 即爭(zhēng)議必須是直接產(chǎn)生于投資和爭(zhēng)議 :《公約》來對(duì)“投資”一詞未下定義，這是有意的“疏忽”。隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的形式日益豐富。投資的概念也必定越來越豐富，私人和外國官方實(shí)體間交易的多樣性(比如:國際服務(wù)投資與貿(mào)易有關(guān)的國際靈活投資、國際貸款、國際證券投資等) 任何定義都無法將之全部囊括�！豆�約》限定其定義的內(nèi)容無疑等于自我限制“中心”的管轄范圍。但明顯屬于投資概念之交易包括諸如貸款、產(chǎn)權(quán)資本的提供和工業(yè)產(chǎn)權(quán)。明顯不包含的是通常的商業(yè)交易，如貨物買賣。介于兩者之間的，締約國可據(jù)自己的理解確定“投資”的內(nèi)容。為消除任何含糊不清、建議當(dāng)事人雙方在文件中明確聲明依《公約》之目的雙方之間的某特定交易可構(gòu)成一項(xiàng)投資。
(bb) 必須為法律爭(zhēng)議: 締約國得約定其所提交的爭(zhēng)議為“法律爭(zhēng)議”�！胺�律爭(zhēng)議”一詞公約同樣未下定義。只在《執(zhí)行董事會(huì)報(bào)告》（ICSID/2）英文版第九頁中有引導(dǎo)性的解釋．即“權(quán)利的沖突屬于中心管轄，而單純的利益沖突則不屬于中心管轄范圍”�！盁o保留地排除在中心管轄之外的，是集中于東道國和投資者各自的與法律權(quán)利問題毫無關(guān)系的商業(yè)利益的沖突。” 把中心管轄的爭(zhēng)議限定在其性質(zhì)為法律爭(zhēng)議范圍內(nèi)是中心與其它國際商事仲裁機(jī)構(gòu)在管轄權(quán)制度上一個(gè)不同之處。
(cc) 依據(jù)《公約》第25條，締約國可于任何時(shí)間通知“中心”不接受“中心”管轄的投資爭(zhēng)議，也即締約國得自由決定某類爭(zhēng)議歸“中心”管轄及不提交“中心’”管轄的爭(zhēng)議。例如在加入《公約》時(shí)可明確宣布：不將一切涉及涉及國家主權(quán)行為的爭(zhēng)端問題提交中心調(diào)解與仲裁。我國1990年2月9日簽署了公約，但為了維護(hù)國家主權(quán)，不能將下列三類爭(zhēng)議提交中心管轄：1）有關(guān)國有化或征收措施合法性的爭(zhēng)端；2）有關(guān)我國現(xiàn)行法律的解釋和適用引起的爭(zhēng)議；3）有關(guān)我國執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)外國投資者違法行為依法制裁引起的爭(zhēng)議。
（二）、 任意性條件
1、同意是中心管轄的基石
“中心”的《世界銀行執(zhí)行董事會(huì)報(bào)告》（ICSID/2）第八頁中指出：“當(dāng)事人各方同意，是中心管轄的基石”。 即爭(zhēng)端當(dāng)事人雙方同意提交“中心”調(diào)解或仲裁。這一要件表明，中心管轄是自愿管轄而非強(qiáng)制管轄，即任何締約國加入，批準(zhǔn)《公約》并不代表在具體的、特定的投資爭(zhēng)議上負(fù)有將其交付“中心”調(diào)解與仲裁的義務(wù)。一國批準(zhǔn)公約只是同意接受中心管轄的一個(gè)前提條件，在中心管轄要件中起決定性作用，它體現(xiàn)了公約的根本特性 。而這種自愿性是有限制而非無限制的。比如：這種同意一旦作出，任何一方不得單方面將其撤銷 。根據(jù)《公約》第25條第l款中含義，政府的事后通知不能取消先前的同意。這種通知只能解釋為是指向未來的爭(zhēng)議。中心管轄一旦成立．則可以“司法回避原則”排斥國內(nèi)法院對(duì)同一案件行使司法權(quán)，同時(shí)排斥東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)以及外交保護(hù)權(quán)的行使 。
2、合適的書面形式
以上論及中心管轄的基石是當(dāng)事人各方同意，但需要當(dāng)事人各方合適的書面形式。《公約》同意的書面形式是指為雙方可采取任何他所認(rèn)為合適的書面形式表達(dá)。這些書面形式一般有：（a）同意投資協(xié)議中的“中心”條款。（b）同意國內(nèi)投資法中的“中心”條款。但尚須外國投資者以書面形式表示同意方可生效。（c）東道國與當(dāng)?shù)毓�司之母公司同意將�?zhēng)端提交中心解決。東道國批準(zhǔn)設(shè)立當(dāng)?shù)毓�司并�?guī)定有將當(dāng)?shù)刈庸�司與東道國政府的爭(zhēng)議提交“中心’仲裁的投資申請(qǐng)書，可構(gòu)成東道國與當(dāng)?shù)刈庸�司之母公司之間的同意。 (d) 政府與受讓外國公司之間相互同意將爭(zhēng)端提交中心解決。此受讓外國公司是指東道國政府批準(zhǔn)將享有“中心” 仲裁權(quán)利的當(dāng)?shù)毓�司的股份轉(zhuǎn)讓給此外國公司。由于當(dāng)事人雙方作出了同意，也即允諾承擔(dān)義務(wù)，那么即使在締約國退出《公約》后，該國或其國民對(duì)于以前所作同意也不得撤銷。但同時(shí)它不可避免地造成了對(duì)締約國主權(quán)的限制。（e）同意雙邊投資協(xié)議中的“中心”條款，如：“締約各方茲特同意把締約一方和締約另一方的國民或公司之間的任何爭(zhēng)端。提交中心…加以解決。”
（三）．審查條件與原則
1、甄別權(quán)
在締約國作出同意“中心”管轄的允諾以后，他們并不能最終決定爭(zhēng)端是否能依他們的意愿而交付“中心”管轄， 秘書長還有甄別權(quán)。爭(zhēng)端一方在爭(zhēng)端發(fā)生后須向“中心”秘書長遞交調(diào)解與仲裁申請(qǐng)。當(dāng)此申請(qǐng)由“中心”秘書長予以登記后，即可組成專門仲裁庭或調(diào)解委員會(huì)，履行調(diào)解與仲裁程序 。根據(jù)《公約》第三章第28條和第四章第36條的規(guī)定秘書長可行使一種專屬權(quán)．可以根據(jù)申訴人提交的上述申請(qǐng)的內(nèi)容，決定是否予以登記。如果他認(rèn)為該項(xiàng)爭(zhēng)端顯然不屬于“中心”管轄權(quán)范圍以內(nèi)。則有權(quán)拒絕登記其申請(qǐng)，此項(xiàng)專屬權(quán)即為秘書長的甄別權(quán)。
這種甄

別權(quán)的行使助長了調(diào)解委員會(huì)與仲裁庭的自由裁量的意愿，而使不少國家對(duì)管轄權(quán)異議的申訴難以實(shí)現(xiàn)。
2、“外來控制”規(guī)則
在法人國籍確定中的論述中已提到有關(guān)“外來控制”的規(guī)定。但是公約沒有給“外來控制”下定義，而由“中心”仲裁庭解釋，因而給仲裁庭自由裁量留下了極大的余地。從而為法人資格的外資企業(yè)提供了成為“中心”當(dāng)事人的機(jī)會(huì)�！爸行摹敝俨猛タ偸抢�用這一原則尋找各種依據(jù)，以此擴(kuò)大“中心”的管轄權(quán)。但是，締約國可以利用書面形式在法人國籍的確立問題上聲明自己的態(tài)度，并強(qiáng)調(diào)中心是不絕對(duì)排除東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則的適用。但在當(dāng)?shù)鼐葷?jì)用盡之后，投資者有能力直接進(jìn)入國際機(jī)構(gòu)而對(duì)東道國提起訴訟，使?fàn)幾h在國際層面上加以解決。在這種情況下，再給予外交保護(hù)或提起國際要求不僅不必要而且也不正當(dāng)。因而《公約》第27條第1款規(guī)定：“締約國對(duì)于它本國的一個(gè)國民和另一締約國根據(jù)本公約已同意交付或已交付的爭(zhēng)議，不得給予外交保護(hù)或提出國際請(qǐng)求，除非該另一締約國未能遵守和履行對(duì)此項(xiàng)爭(zhēng)議所作出的裁決�！痹摋l第2款規(guī)定：“在第一款中．外交保護(hù)不應(yīng)包括純碎為了促進(jìn)爭(zhēng)端的解決而進(jìn)行的非正式的外交上的交往”。不能否認(rèn)中心創(chuàng)設(shè)了一個(gè)投資者和東道國都能接受的國際法庭，排除投資者本國政府對(duì)投資爭(zhēng)議的介入，使投資爭(zhēng)議非政治化解決，這也是解決投資爭(zhēng)議方式發(fā)展的大趨勢(shì)。
七、ICSID的法律適用問題
“中心”的法律適用問題是“中心”仲裁公正的保證。
《公約》第42條對(duì)“中心”法律適用原則規(guī)定如下：“一、仲裁庭應(yīng)依據(jù)爭(zhēng)端當(dāng)事人間協(xié)議的法律準(zhǔn)則裁決爭(zhēng)端。如無此項(xiàng)協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用當(dāng)事國之締約國的法律（包括其沖突法規(guī)則），以及可適用的國際法準(zhǔn)則。二、仲裁庭不得因法律無明文規(guī)定或規(guī)定含糊而裁定不予處斷。三、本條第1款、第 2款的規(guī)定，不影響仲裁庭于雙方當(dāng)事人同意時(shí)，依公平和善意的決定的權(quán)力�！� “中心”的法律適用問題是由《公約》第42條加以規(guī)定的，但《公約》第42條的規(guī)定在實(shí)踐中產(chǎn)生了以下問題：

1、依公平和善意的決定的權(quán)力(公平與正義原則)
《公約》第42條3款規(guī)定：“本條第1款、第2款的規(guī)定，不影響仲裁庭于雙方當(dāng)事人同意時(shí)，依公平與正義原則裁決爭(zhēng)端的權(quán)力�！�
公平與正義原則最早產(chǎn)生于羅馬法，以后在法國民法典、德國民法典 中肯定下來，成為民法上的一項(xiàng)原則，在許多的國際公約、仲裁規(guī)則中都可以見到。這項(xiàng)原則的含義一般是指仲裁人經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以不依照法律規(guī)定，而根據(jù)其它公平合理的標(biāo)準(zhǔn)作出具有拘束力的裁決。
鑒于現(xiàn)實(shí)的客觀性及大多數(shù)法條具有兼容的特性，公約就運(yùn)用法律技巧給法律適用者留出了一定的“行動(dòng)空間”， 然而仲裁員仍必須在公約所確定的價(jià)值范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，而不是進(jìn)行自由評(píng)判，以改變“公平”與“正義”的原意。德國著名法學(xué)家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本質(zhì)而言是法律的價(jià)值運(yùn)用，而不是法官的獨(dú)立評(píng)判“ 。 即使公約沒有給予一個(gè)明確的條款以供適用，法律適用者（如仲裁員）又在無法類推的情況下 ，也必須在此公約的整個(gè)體系的價(jià)值范圍中進(jìn)行解釋。 在這種“行動(dòng)空間”中使用原則和已判定的著名案例群來作為輔助手段進(jìn)行解釋就是合法的。
但問題是，在公約給予的空間中，原則的適用往往并不是單個(gè)。假設(shè)有幾個(gè)原則均可適用，那就有一個(gè)原則的適用的沖突問題。因?yàn)楦鱾�(gè)原則的價(jià)值層次，深層目標(biāo)，結(jié)構(gòu)功能均有不同，在適用時(shí)沖突是難免的，況且條約一抽象，就往往與以原則形態(tài)出現(xiàn)的此法規(guī)的價(jià)值基礎(chǔ)難以分開闡述，當(dāng)然這不是這兒討論的方向。鑒于討論的重點(diǎn)應(yīng)該在于如何在適用時(shí)平衡原則之間的沖突，所以我們又回到了“公約法條特權(quán)”的總則。首先，即法律運(yùn)用者有義務(wù)先檢查使用的原則是否已被公約具體化了，也就是說要尋找出哪些能使原則具體化的法規(guī)法條，如果公約已用具體法條將原則具體化了，那么原則之間的沖突在選擇具體特定的法條時(shí)就得到了解決；其次，倘若原則沒有被公約以法條形式具體化，那么遵循的原則是：具體的，特定的原則先于抽象與普遍的原則加以適用。除非是一個(gè)絕對(duì)的原則（比如“人的尊嚴(yán)不可侵犯，對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重與保護(hù)是所有國家權(quán)利機(jī)關(guān)的義務(wù)”之類的原則）排除了所有的普遍與具體的原則 。如授權(quán)法院可以依公平與正義原則判案，即授權(quán)法院可以不遵從法律判案，這有可能使判決的作出是基于獨(dú)立于法律、甚至有悻于法律的公平與誠信。沒有法律所給予的“空間”，原則的適用就不應(yīng)該進(jìn)行。如果無限制地使用原則，就會(huì)導(dǎo)致條約的平均化，同樣化，從而導(dǎo)致法律的無效，因而原則的濫用在仲裁生活中會(huì)使條約變得毫無意義，使所有權(quán)力落入仲裁員手中。雖然仲裁員并非非得偏離適用法律，而只是允許這樣做。這樣一來，“公平”與“正義”的標(biāo)準(zhǔn)就完全取決于仲裁員個(gè)人的觀點(diǎn)與看法，因此仲裁員本身的立場(chǎng)就十分重要了，其“公平”與“正義”的裁決結(jié)果是否“公平”、“正義”也就難以預(yù)料了。因而對(duì)于該項(xiàng)原則的適用持謹(jǐn)慎的態(tài)度是有法律依據(jù)的。

2、國際法與國內(nèi)法
《公約》第42條第一款規(guī)定：“一、仲裁庭應(yīng)依據(jù)爭(zhēng)端當(dāng)事人間協(xié)議的法律準(zhǔn)則裁決爭(zhēng)端。如無此項(xiàng)協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用當(dāng)事國之締約國的法律（包括其沖突法規(guī)則），以及可適用的國際法準(zhǔn)則”。
發(fā)展中國家認(rèn)為，到東道國投資的行為本身就意味著外國投資者業(yè)已同意將投資合同的一切置于東道國的國內(nèi)法管轄之下在當(dāng)事各方?jīng)]有特別約定的情況下，仲裁庭應(yīng)該適用當(dāng)事國的國內(nèi)法。而發(fā)達(dá)國家則反對(duì)把國內(nèi)法限定為東道國法，區(qū)域會(huì)議主席A·布羅切斯強(qiáng)調(diào)：“國內(nèi)法一詞并沒有明確局限于東道國的法律，因?yàn)闆_突規(guī)則有時(shí)可能導(dǎo)致適用不同的法律�！薄皣鴥�(nèi)法的選擇應(yīng)由仲裁庭按照國際私法的適當(dāng)規(guī)則予以決定。在大多數(shù)情況下．準(zhǔn)據(jù)法當(dāng)然是資本輸入國的國內(nèi)法，但是在特定情況下，諸如許可證和專有技術(shù)協(xié)議適用什么法律則是有爭(zhēng)議的”。 主席A·布羅切斯還指出：“第一、ICSID公約是為了創(chuàng)立一個(gè)國際機(jī)構(gòu)，仲裁庭有權(quán)適用國際法是合乎情理的；第二、盡管國際仲裁庭應(yīng)首先考慮適用東道國的國內(nèi)法，因?yàn)檫@種投資關(guān)系首先就應(yīng)適用這種國內(nèi)法，但在這種國內(nèi)法違反國際法時(shí)就應(yīng)將其擱置一邊”。美國代表指出：“雖在通常情況下是適用國內(nèi)法，但‘草案’規(guī)定適用國際法的可能性仍很重要。因?yàn)楦鶕?jù)‘草案’第28條，締約國應(yīng)放棄外交保護(hù)權(quán)。”德國代表則認(rèn)為：“草案提到國際法是至關(guān)重要的。它為私人投資者提供了額外的保護(hù)，并且這類合同（即國家與私人投資者的合同）的發(fā)展趨勢(shì)是適用國際法�！�
事實(shí)上,這不僅是法津理論和實(shí)踐的不同，而且也是不同的政治、經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)的沖突。如果按美國法學(xué)家發(fā)明的最密切的聯(lián)系原則(來源于德國法學(xué)家Friedrich Karl von Savigny的本座說), 那么投資爭(zhēng)議也不適用于國際法而適用東道國法解決爭(zhēng)端，理由為東道國法與投資爭(zhēng)議有最密切的聯(lián)系。此外東道國可要求明確規(guī)定國際法的定義和適用范圍，特別應(yīng)指明仲裁庭究竟是依照國內(nèi)法還是依照國際法來判斷國有化和征用的是非曲直，并作出一方當(dāng)事人是否侵權(quán)的決定。事實(shí)上，選擇國內(nèi)法的情況分兩種：“一是締約國同金融機(jī)構(gòu)之間的貸款契約，大部分是選擇放款人所屬國的法律，少數(shù)選擇屬于世界金融中心的第三國法律。二是在東道國進(jìn)行投資的協(xié)議，這是最重要的一類協(xié)議，都是規(guī)定適用東道國國內(nèi)法�！睂�(shí)踐

中，大多數(shù)訂有中心條款的投資協(xié)議是規(guī)定適用東道國法的 。不過有許多協(xié)議把選擇的東道國法律“穩(wěn)定”或“凍結(jié)”在訂立契約時(shí)刻的法律（如稅法），或者訂有制約東道國政府的條款（由東道國審批而生效），或者強(qiáng)調(diào)不能違反投資國的本國法，力圖使契約有利于投資者。這需要引起注意。
依42條的規(guī)定，在當(dāng)事人無法律選擇的情況下，仲裁庭應(yīng)該首先適用東道國法，然后才可以考慮適用國際法，而無權(quán)直接適用國際法，二者之間的這一先后順序已成定論，并無異議。主要的爭(zhēng)論存在于國際法和國內(nèi)法的相互關(guān)系問題上。在國際法和國內(nèi)法相互沖突的情況下何者優(yōu)先的問題，是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。雖然國際法和國內(nèi)法是法律的兩個(gè)體系，但是國內(nèi)法的制定者是國家，而國際法也是由國家參與制訂的，因此不管是國際法優(yōu)于國內(nèi)法，還是國內(nèi)法也不能優(yōu)于國際法都是對(duì)主權(quán)的不同程度的否定，所以兩者可以互相補(bǔ)充，但是不能以國際法來審查、糾正國內(nèi)法。

3、禁止裁定不予處理原則
《公約》第42條第二款規(guī)定：“仲裁庭不得因法律無明文規(guī)定或規(guī)定含糊而裁定不予處斷”。各國法律學(xué)者把這一規(guī)定總結(jié)為“禁止裁定不予處斷原則”。
《公約》作出如此規(guī)定，其優(yōu)點(diǎn)是防止在國內(nèi)法和國際法對(duì)某一問題無明文規(guī)定時(shí)，仲裁庭以法律無明文規(guī)定為借口對(duì)爭(zhēng)端不予處斷，使得他們因投訴無門而蒙受損失。缺點(diǎn)是，這種規(guī)定也同時(shí)助長了仲裁庭的自由裁量權(quán)，這一點(diǎn)對(duì)立法不無完全的發(fā)展中國家是不利的。但是，“第一，第42條2款明文規(guī)定，只有在規(guī)定應(yīng)適用的法律欠缺或含意不明時(shí)，才能根據(jù)一般法律原則或跨國法進(jìn)行仲裁；但目前各國包括發(fā)展中國家的外資立法日臻完善精確，因而真要靠一般法律原則或跨國法來填補(bǔ)或解釋可適用的法律的可能性將會(huì)越來越小。第二，即使中心仲裁庭有機(jī)會(huì)適用并發(fā)展了新的一做法律原則，它們也不能取代東道國國內(nèi)法或其規(guī)定可適用的其它法時(shí)。如果它們得不到各締約國的廣泛支持，更是毫無價(jià)值�！�

八．ICSID的仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行
1．“中心”仲裁裁決的拘束性、終審性
《公約》第53條1款規(guī)定：“裁決對(duì)雙方有拘束力，不得進(jìn)行任何上訴或采取其它除公約規(guī)定外的補(bǔ)救辦法。除依照本公約有關(guān)規(guī)定予以停止執(zhí)行的情況外，每一方應(yīng)遵守和履行裁決的規(guī)定。”《公約》第54條規(guī)定：“一、每一締約國應(yīng)承認(rèn)依照本公約作出的裁決具有拘束力，并在其領(lǐng)土內(nèi)履行該裁決所加的財(cái)政義務(wù)。正如該裁決是該國法院的最后判決一樣。具有聯(lián)邦憲法的締約國可以在聯(lián)邦法院或通過該法院執(zhí)行該裁決，并可規(guī)定聯(lián)邦法院應(yīng)把該裁決視為其組成的一州的法院作出的最后判決。二、要求在一締約國領(lǐng)土內(nèi)予以承認(rèn)或執(zhí)行的一方，應(yīng)向該締約國為此目的而指定的主管法院或其它機(jī)構(gòu)提供經(jīng)秘書長核證無誤的該裁決的副本一份。三、裁決的執(zhí)行應(yīng)受要求在其領(lǐng)土內(nèi)執(zhí)行的國家關(guān)于執(zhí)行判決的現(xiàn)行法律的管轄�！�
從上述條款中，我們可以看到《公約》的規(guī)定排除以往的做法：
首先，公約否決了各締約國以公共秩序保留為借口對(duì)裁決的不予承認(rèn)和執(zhí)行�！豆�約｝）規(guī)定，“中心”裁決被視為締約國法院最終判決，只需向締約國有關(guān)法院或其它執(zhí)行機(jī)構(gòu)提供一份經(jīng)秘書長核證無誤的裁決副本，該締約國就應(yīng)予承認(rèn)和執(zhí)行。外國學(xué)者沙赫特評(píng)論到：“這個(gè)簡(jiǎn)單的程序消除了存在國內(nèi)法中以及其它國際公約中的承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的問題，根據(jù)ICSID公約，對(duì)于中心裁決具有拘束力的性質(zhì)沒有任何例外，各締約國法院的任務(wù)純粹是幫助執(zhí)行中心裁決。”
其次，公約否決了國際習(xí)慣法。依據(jù)國際習(xí)慣法，一個(gè)國家及其法院對(duì)于非本國法院作出的裁決應(yīng)視為“外國裁決”。為維護(hù)本國司法權(quán)益，對(duì)于“外國裁決”在本國領(lǐng)土上予以承認(rèn)和執(zhí)行要進(jìn)行一定的審查，包括程序性審查和實(shí)質(zhì)性審查，以視其與本國的法律原則及本國國家利益有無抵觸，如果有抵觸則可以正當(dāng)理由不予承認(rèn)和執(zhí)行該“外國裁決”。
第三，公約也否決了有關(guān)公約和一些國家的仲裁立法。例如1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第9條，規(guī)定當(dāng)事人可以在作出裁決的國家或在按照一國法律作出裁決的這個(gè)國家，基于一定理由請(qǐng)求撤銷裁決。
第四，《公約》甚至也否定了采用英美判例法國家對(duì)外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行的一般做法。采用英美判例法程序的國家，對(duì)一般的外國判決不直接執(zhí)行，而是把它作為向執(zhí)行地國法院重新起訴的根據(jù)，經(jīng)當(dāng)?shù)胤ㄔ簩徖砗�，如認(rèn)為與當(dāng)?shù)胤�令并無抵觸之處，則由當(dāng)?shù)胤ㄔ鹤鞒鲆粋�(gè)與其內(nèi)容相同的判決，然后根據(jù)一般的程序予以執(zhí)行。故從法律形式上說，它執(zhí)行的是本國法院的判決而不是外國法院的判決。
“中心”仲裁裁決的執(zhí)行是“中心”仲裁的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，它直接關(guān)系到當(dāng)事人權(quán)益的具體實(shí)現(xiàn)及受損害一方的利益能否得到保護(hù)。由于以往的國際慣例和國家間仲裁在裁決執(zhí)行問題上存在著一些弊端，致使敗訴一方往往以各種借口（諸如對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，仲裁庭適用法律不當(dāng)。裁決不公正或具有明顯的錯(cuò)誤等等）不執(zhí)行對(duì)自己不利的裁決，因此造成敗訴一方往往成為最后的裁決者�！爸行摹睘榱吮苊庖陨系谋锥硕�做了最大的努力和嘗試，以在維護(hù)締約國的主權(quán)權(quán)利及各締約國在執(zhí)行“中心”裁決上的強(qiáng)制性之間找出一條最佳途徑。使承認(rèn)和執(zhí)行“中心”裁決對(duì)締約國具有絕對(duì)的強(qiáng)制性。體現(xiàn)了其拘束性，其終審性的特點(diǎn)。但是由于世界各國存在的不同的司法制度，《公約》不可能規(guī)定各締約國執(zhí)行裁決的固定的和統(tǒng)一的方式，因此要求各締約國根據(jù)自己的法律規(guī)則來滿足《公約》對(duì)“中心”裁決的執(zhí)行要求�！豆�約》規(guī)定。各締約國在其領(lǐng)土內(nèi)對(duì)“中心”裁決的執(zhí)行，受該國關(guān)于執(zhí)行判決的現(xiàn)行法律的管轄。
如我國澳門及國內(nèi)法院為爭(zhēng)取投資爭(zhēng)議的優(yōu)先管轄權(quán)就應(yīng)首先利用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則�！督鉀Q投資爭(zhēng)端國際中心標(biāo)準(zhǔn)條款》第五節(jié)19條規(guī)定：“除另有規(guī)定外，將爭(zhēng)端交付“中心”仲裁的同意被視為排除任何其它救濟(jì)辦法。但是，東道國可以規(guī)定事先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法為其同意交付仲裁之條件。下列條款用于該情形”：“在［投資者姓名］按照本協(xié)議規(guī)定開始仲裁程序之前，[投資者姓名]必須用盡[當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法][如下行政或司法救濟(jì)辦法]，[除非（東道國名稱）書面放棄該項(xiàng)要求]�！�
其次，還可以聲明“不排除其它救濟(jì)的協(xié)議”�！豆�約》第二十六條第一句規(guī)定雙方將爭(zhēng)端交付仲裁的同意“除另有規(guī)定外，應(yīng)視為排除任何其它救濟(jì)辦法而交付上述仲裁�！奔热槐疽�(guī)定允許雙方另作規(guī)定，則雙方可規(guī)定如下條款：“載于[即基本條款]中的將爭(zhēng)端交付‘中心’仲裁的同意不排除雙方任何一方訴諸以下其它救濟(jì)辦法：[即其它形式的程序]。當(dāng)上述其它程序仍進(jìn)行時(shí)，不得開始《公約》規(guī)定的任何仲裁程序�！�
第三，為維護(hù)對(duì)投資爭(zhēng)議的專屬管轄權(quán)。因此，可以利用“中心”仲裁的爭(zhēng)議領(lǐng)域是由各締約國自主決定的 機(jī)會(huì)，來明確指定提交仲裁的爭(zhēng)議范圍。有關(guān)國家主權(quán)行為及有關(guān)國家自然資源方面的爭(zhēng)議許多國家不交予“中心”仲裁。在我國涉及到國家主權(quán)行為是指下列三類爭(zhēng)議：1）有關(guān)國有化或征收措施合法性的爭(zhēng)端；2）有關(guān)我國現(xiàn)行法律的解釋和適用引起的爭(zhēng)議；3）有關(guān)我國執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)外國投資者違法行為依法制裁引起的爭(zhēng)議。
第三、利用當(dāng)事人意思自治原則來選擇適用我國法律來解決爭(zhēng)議。
《公約》42（1）體現(xiàn)了意思自治原則。為了防止仲裁庭背離法律或適用中國澳門及內(nèi)地所不能同意的一些法律原則來進(jìn)行仲裁，我國澳

門及內(nèi)地有必要預(yù)先選擇好仲裁所適用的法律（如中國法中的強(qiáng)行性規(guī)范：在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律，這里當(dāng)然包括在內(nèi)地的澳門與大陸的三資企業(yè)）。但外商投資企業(yè)涉及關(guān)于“外來控制”問題。但此也需體現(xiàn)意思自治原則，也即合營資企業(yè)（Equity Joint Venture & Contractual Joint Venture）若要成為“中心”仲裁意義上的適格的程序當(dāng)事人，尚須我國政府與外國投資者雙方同意因“外來控制”的原因，將他們視為他締約國的國民。當(dāng)然外商獨(dú)資企業(yè)（WFOE），即使其為中國法人，但其“外來控制”因素十分明顯，它完全由外國投資者來投資、經(jīng)營管理，可以考慮將外商獨(dú)資企業(yè)視為《公約》意義上的另一締約國國民。

2．仲裁裁決的法律后果與補(bǔ)救措施
《公約》第27條1款規(guī)定：“締約國對(duì)于它本國的一個(gè)國民和另一締約國根據(jù)本公約已同意交付或已交付仲裁的爭(zhēng)端，不得給予外交保護(hù)或提出國際要求，除非該另一締約國未能遵守和履行對(duì)此項(xiàng)爭(zhēng)端所作出的裁決”。 《公約》第64條規(guī)定：“締約國之間發(fā)生的不能通過談判解決的有關(guān)本公約解釋或適用的任何爭(zhēng)議，可提交到國際法院，除非有關(guān)國家同意采取另一種解決辦法。”
從上述可以推定：1、如果有爭(zhēng)議一方投資者拒絕履行對(duì)己不利的裁決的情況發(fā)生，則爭(zhēng)議締約國可以依《公約》第54條規(guī)定在第三國（只能為締約國）法院強(qiáng)制執(zhí)行這一裁定；2、《公約》第64條規(guī)定排除了拒絕履行對(duì)己不利裁決一方所能適用的外交保護(hù)或提出國際要求，并給對(duì)方的締約國或其它締約國依第64條規(guī)定到國際法院提起訴訟的權(quán)利。上述規(guī)定表明，各締約國對(duì)承認(rèn)與執(zhí)行“中心”裁決負(fù)有義務(wù)，否則將承擔(dān)國際責(zé)任，而各締約國法院和國際法院對(duì)于投資者的強(qiáng)制力也是決定性的。為了避免國家間的仲裁產(chǎn)生不當(dāng)裁決，《公約》在第四章第五節(jié)中規(guī)定了一系列的補(bǔ)救措施，它包括解釋、修正、取消裁決。當(dāng)事人一方或雙方對(duì)“中心”裁決存在疑義時(shí)，只能采取上述《公約》規(guī)定的方法進(jìn)行救濟(jì)。根據(jù)《公約》第50條規(guī)定，如果雙方對(duì)裁決的意義或范圍發(fā)生爭(zhēng)端，任何一方可以向秘書長提出書面申請(qǐng)，要求對(duì)裁決作出解釋。如有可能，該項(xiàng)要求應(yīng)提交作出裁決的仲裁庭。如果不可能這樣做，則應(yīng)組織新仲裁庭。仲裁庭如認(rèn)為情況有需要，可以在它作出決定前停止執(zhí)行裁決；對(duì)裁決的修正（《公約》第5l條規(guī)定：爭(zhēng)端的任何一方可以根據(jù)發(fā)現(xiàn)一些其性質(zhì)對(duì)裁決有決定性影響的事實(shí)，而向秘書長提出書面申請(qǐng)要求修改裁決。但必須以在作出裁決時(shí)，仲裁庭和申請(qǐng)人都不了解事實(shí)為條件，而且申請(qǐng)人不知道該事實(shí)并非由于疏忽所致。在這種情況下，仲裁庭如果認(rèn)為情況有需要，可以在作出決定前，停止執(zhí)行裁決。而申請(qǐng)人亦可在申請(qǐng)書中要求停止執(zhí)行裁決。直到仲裁庭對(duì)該要求作出決定為止；關(guān)于裁決的取消（《公約》第52條規(guī)定）是指任何一方當(dāng)事人可基于下述一個(gè)或幾個(gè)理由向秘書長提出書面申請(qǐng)，要求取消裁決（1）仲裁庭的組成不適當(dāng)；（2）仲裁庭顯然超越權(quán)力；（3）仲裁庭的成員有受賄行為；（4）有嚴(yán)重背離基本的程序規(guī)則的情況；（5）裁決未陳述所依據(jù)的理由。

注：原文在2003年第13期澳門《法域縱橫》上發(fā)表過（中葡文），也為人大復(fù)印中心《海外法學(xué)》第3與第4/2004轉(zhuǎn)載。網(wǎng)站已將此文的腳注略去。此作者現(xiàn)在澳門大學(xué)法學(xué)院任職，博士導(dǎo)師，email:jhfan@umac.mo

參考文獻(xiàn)

1. 澳門特別行政區(qū)立法事務(wù)辦公室：《適用于澳門特別行政區(qū)的多邊國際公約》IV-經(jīng)濟(jì)金融類， No 18 以及澳門4/2002號(hào)法律：《關(guān)于遵守若干國際法文書的法律》。
2. 姚梅鎮(zhèn)：《比較外資法》，1996年版；
3. P. F.Sutherland, “The World Bank Convention on th Settlement of Investment Disputes”, in: International and Comparative Law Quarterly”, P370-372, Bd.28, 1979。
4. Redfern/Hunter， Law and Practice of Internatioanl Commercial Arbitration， 1986
5. 石靜遐， 用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則與國際投資爭(zhēng)議， 載《國際經(jīng)濟(jì)法論叢》第2卷， 309-328頁，法律出版社， 1999年。
6. A.A Cancado Trindade， The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in Internatioanal Law。
7. 揚(yáng)良宜：《國際商務(wù)仲裁》， 中國政法大學(xué)出版社， 1998年版。
8. [英]勞特派特修訂的《奧本海國際法》，下卷第一分冊(cè)，第95-103頁。王鐵崖，陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書館。
9. Samuel K.B.Asante， International Law and Foreign Investment 37， 1988.
10. 陳安： 國際經(jīng)濟(jì)法，北京大學(xué)出版社， 1994。
11. A·布魯徹斯；“公約”載《海牙國際法學(xué)院講演集》，第136卷（1972），英文版，第 385頁冊(cè)。
12. 余勁松： 《國際投資法》，法律出版社1997。
13. G· R·德勞姆； 《跨國契約》， Booklet 16· 2， 1982年，英文版
14. 姚梅鎮(zhèn)《國際投資法成案研究》，武漢大學(xué)出版社，1989年。
15. P、F·薩瑟蘭：“世界銀行公約”，載《國際法與比較法季刊》，第28卷（1979）。
16. 黃曙海主編《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易條約總覽-上冊(cè)》中國法制出版社， 1997年
17. [德]Harry Westermann,Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht（《民法中法官的爭(zhēng)議性判決的本質(zhì)與界線》）, Muenster 1955.
18. [德]Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips（“法學(xué)原則的概念”）, in:Rechtstheorie, Beiheft 1,1979, P.59ff。
19. 參閱《ICSID消息》，第1卷第2號(hào)（1984年），第2頁．

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