WTO與行政行為司法審查制度

陳文堂


【摘 要】 WTO規(guī)則作為全球多邊貿(mào)易規(guī)則，為各成員國商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對我國政府行政行為產(chǎn)生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設(shè)產(chǎn)生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調(diào)，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關(guān)法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關(guān)制度等方式解決。從長遠(yuǎn)看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。
【關(guān)鍵詞】 WTO 行政行為 法律規(guī)則 司法審查

WTO and the Judicial Review in
Administrative Activity
Chen Wentang

【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.
【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review
WTO規(guī)則作為世界性的法律體系，其調(diào)整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿(mào)易組織所宣布的：WTO規(guī)則“是世界上大多數(shù)貿(mào)易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。[1]其中，WTO法律框架中明確規(guī)定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進(jìn)行規(guī)范和制約。行政行為的司法審查制度作為現(xiàn)代民主政治的標(biāo)志，是公共權(quán)力與公民權(quán)利、行政權(quán)與司法權(quán)相互制衡的制度設(shè)計。我國已于2001年加入世貿(mào)組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴(yán)格遵守和執(zhí)行WTO協(xié)定及各附件中的法律規(guī)則和原則，修改我國法律中與WTO協(xié)議不相符合的內(nèi)容。其中關(guān)于司法審查，特別是行政行為司法審查的內(nèi)容與我國國內(nèi)法律的相關(guān)規(guī)定有很大的差別。因此，WTO協(xié)議中的司法審查規(guī)定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內(nèi)容，司法審查也必然成為我國司法部門實(shí)施WTO規(guī)則的中心任務(wù)。
1 行政行為司法審查制度的憲法依據(jù)和理論基礎(chǔ)
司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現(xiàn)在，司法審查的內(nèi)涵有了很大擴(kuò)展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國家所確立的對行政權(quán)實(shí)施有效監(jiān)督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進(jìn)行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。國內(nèi)有學(xué)者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認(rèn)為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當(dāng)于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查�？傊�，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機(jī)關(guān)特別是對行政立法的監(jiān)督。
以上英美司法審查制度的這些特點(diǎn)都不同于我國的行政訴訟，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認(rèn)為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進(jìn)行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進(jìn)行的審查，是我國行政審查的主要任務(wù)。
1.1 行政行為司法審查的憲法依據(jù)
我國現(xiàn)行憲法從三個方面確立了法院對政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實(shí)，作出系統(tǒng)規(guī)定。
第一，《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)利屬于人民�！薄叭嗣褚罁�(jù)法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)�！边@就從國家制度上確立了人民的主人翁地位和以國家根本大法的形式確認(rèn)了人民是國家權(quán)力的本源，即人民主權(quán)�！稇椃ā返�41條又規(guī)定，公民“對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”。還規(guī)定“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依據(jù)法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。根據(jù)上述規(guī)定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機(jī)關(guān)和工作人員，并要求侵權(quán)賠償?shù)闹黧w資格和權(quán)利。
第二，《憲法》第5條規(guī)定，“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)�！边@一規(guī)定集中體現(xiàn)了依法治國的原則，具體到行政機(jī)關(guān)那就是必須堅(jiān)持依法行政，否則要追究違法的責(zé)任。
第三，《憲法》第123條規(guī)定，“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)�！钡�126條又規(guī)定，“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行

使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”。第41條第2款還規(guī)定：“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理”。這就確立了人民法院獨(dú)立行使行政審判權(quán)的審判主體地位。
從以上內(nèi)容可以看出，在我國司法審查雖然有憲法依據(jù)，但并沒有明文確認(rèn)法院的司法審查權(quán)能，而且由于法律行政法規(guī)中有關(guān)終局性決定嚴(yán)重限制了行政訴訟的范圍，再加上法院只對具體行政行為進(jìn)行審查，因此對于那些違憲違法的行政法規(guī)照樣毫無辦法�？梢哉f我國的司法審查制度還具有很大缺漏，根本不能達(dá)到司法審查之終極目的。入世后，制訂統(tǒng)一的司法審查法或者在憲法中設(shè)專章規(guī)定司法審查制度成為必要。
1.2 行政行為司法審查的理論基礎(chǔ)
權(quán)利制約是政治學(xué)、憲法和行政法學(xué)等社會科學(xué)學(xué)科的一個經(jīng)久不衰的課題，它有著源遠(yuǎn)流長的研究歷史和多層面、多角度極為豐富的理論成果和實(shí)踐�！盁o論在普通法國度還是在大陸法國度，貫穿于行政法的中心主題是完全相同的。這個主題就是對政府權(quán)力的法律控制�！盵3]
司法審查本質(zhì)上是“以權(quán)力制約權(quán)力”的制度安排�！耙磺袡�(quán)力合而為一，雖然沒有專制君主的外觀，但人們卻時時感到專制君主的存在”，“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個人或同一個機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了，因?yàn)槿藗儗⒁�害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并將暴虐的執(zhí)行這些法律”，“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分離，自由也就不存在了，如果司法權(quán)和立法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ�。如果司法�?quán)同行政權(quán)合二為一，法官將握有壓迫者的力量�！盵4]作為美國制憲先賢的麥迪遜就極力主張分立，他認(rèn)為：權(quán)利分立的目的在于防止專權(quán)暴政，為了防止專權(quán)暴政的目的各權(quán)力間除了基本的區(qū)分外，更重要的還應(yīng)相互制衡�！敖^對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗，”“防止把某些權(quán)力逐漸集中于同一個部門的最可靠的辦法，就是給予各部門主管人員抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個人的主動�！盵5] 以上這些就成為行政行為司法審查的理論基礎(chǔ)。
對行政行為的司法審查是限制行政權(quán)非均衡性擴(kuò)張的客觀要求。在國家權(quán)力體系中，不同權(quán)力間的配置在量上并不是對等的�，F(xiàn)代社會行政權(quán)的擴(kuò)張，使行政機(jī)關(guān)不僅行使行政權(quán)，而且還廣泛行使傳統(tǒng)意義上的立法權(quán)和司法權(quán)。行政權(quán)具有一種天然的擴(kuò)張優(yōu)勢，行政權(quán)是主動性權(quán)力，與社會生產(chǎn)力發(fā)展和民眾利益聯(lián)系最為密切，而行政權(quán)力較其他權(quán)力更加符合主權(quán)者統(tǒng)治與管理的需要，因此，行政權(quán)極易突破自身的范圍而擴(kuò)張，產(chǎn)生危害行政相對人合法權(quán)益的損害結(jié)果便難以避免。[6]因此行政權(quán)是最不可萎縮也不可膨脹、最需要自由又最易自由無度、最需要控制而又最難以控制的權(quán)力。司法機(jī)關(guān)如果不能享有對行政行為的有效審查權(quán)，便必然會導(dǎo)致司法無能、行政無法的雙重惡果。[7]司法審查具有獨(dú)立性、程序性、公開性、終局性和強(qiáng)制性等五大特點(diǎn)，與立法監(jiān)督、社會監(jiān)督等其他監(jiān)督行政方式相比，具有明顯的優(yōu)越性，因此，司法審查成為行政權(quán)監(jiān)督最后的、最有效的手段。
2 WTO規(guī)則與我國行政行為
WTO的法律基礎(chǔ)為《建立世界貿(mào)易組織的馬拉喀什宣言》以及附件中的一系列適用協(xié)定。這一系列協(xié)定確立了一些基本的法律原則，為國家商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)則，對締約方政府的自由貿(mào)易提出了基本的法律框架。在我國加入WTO所簽訂的23個協(xié)議492頁文本文件中，只有2項(xiàng)涉及到企業(yè)，其余均與政府有關(guān)。因此，與其說是中國政府入世，不如說是我國各級行政主體入世，是我國各級行政主體如何逐步適應(yīng)WTO各項(xiàng)國際規(guī)則和經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的過程�！癢TO規(guī)則規(guī)范的主要對象不是作為單個的經(jīng)濟(jì)交往主體，而是作為整體的一個國家的政府行為，比如，透明度原則要求各成員方所實(shí)施的與國際貿(mào)易有關(guān)的法令、條例、司法判決、行政決定都必須予以公布，甚至某成員方政府與另一成員方政府所締結(jié)的影響國際貿(mào)易的協(xié)定也必須予以公布，這一切顯然是針對所有WTO成員方政府所言的。中國加入WTO，無論是采取將WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，還是將其直接納入國內(nèi)法，WTO規(guī)則將成為我國行政部門和司法部門履行WTO協(xié)定的法律依據(jù)之一，成為我國對外貿(mào)易行政管制的重要法律依據(jù)�！盵8]
WTO的各種規(guī)則要求自由貿(mào)易必須有平等的競爭環(huán)境和統(tǒng)一的市場規(guī)則，最終為統(tǒng)一的國際大市場而建立。因此，成員國政府必須承擔(dān)一項(xiàng)義務(wù)就是保障WTO規(guī)則的統(tǒng)一實(shí)施�！督�立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第11條規(guī)定：各成員方必須保證本國的法律規(guī)范與WTO規(guī)則及協(xié)議保持一致。各成員必須以統(tǒng)一、公正、合理的方式實(shí)施有關(guān)協(xié)議，保證WTO協(xié)議和規(guī)則在國內(nèi)得到統(tǒng)一實(shí)施�！敦浳镔Q(mào)易總協(xié)定》第34條第12款明確規(guī)定：“締約方應(yīng)當(dāng)采取一切可能的適當(dāng)措施，保證在它的領(lǐng)土以內(nèi)的地區(qū)政府和當(dāng)局、地方政府和當(dāng)局能夠遵守本協(xié)定的各項(xiàng)規(guī)定�！薄吨袊�議定書草案》也專門承諾：“中國政府保證WTO協(xié)定以及本議定書在其整個關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)，包括國家一級一下政府部門統(tǒng)一實(shí)施�！� 為保證各成員國都能遵守WTO協(xié)議的各項(xiàng)規(guī)定，建立統(tǒng)一的國際大市場，WTO協(xié)定中附帶了多項(xiàng)司法審查條款，以規(guī)范和制約成員國的行為，從而按法定程序做出規(guī)范、透明、與WTO協(xié)議要求相一致的行政行為。例如在《中國加入世貿(mào)組織議定書》中第2條中要求：“中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《１９９４年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（“ＧＡＴＴ１９９４”）第１０條第１款、ＧＡＴＳ第６條以及ＴＲＩＰＳ相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，并獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系�！盵9]另外在中國加入的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、《世貿(mào)補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等一系列文件中，有關(guān)司法審查的部分也為我國必須遵守。WTO協(xié)定必須遵守已經(jīng)成為各成員國必須履行的義務(wù)，因此，存在于WTO協(xié)議及各附件中的司法審查內(nèi)容也成為我國政府必須遵守和執(zhí)行的國際法規(guī)。
入世后，WTO規(guī)則已成為我國法律體系中的一個極為重要的組成部分，而且其效力高于國內(nèi)的一般法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章。目前我國已經(jīng)按照WTO規(guī)則的要求和我國加入WTO法律文件時的承諾，采取許多相關(guān)措施，修改和制定了大量與之相適應(yīng)的法律法規(guī)。對凡不符合WTO各項(xiàng)原則的，一一修改，有的被取消。清理檢查的方針是：立、改、廢，即對照WTO協(xié)議的規(guī)則，尚屬空白的方面，進(jìn)行立法增補(bǔ)；那些與WTO規(guī)則沖突不大的，進(jìn)行修改；違反WTO規(guī)則的就廢止。到目前為止，全國人大及其常委會已審議通過了新修改的六部法律，包括外商投資方面的三部和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的三部。將與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)以及外商直接投資相關(guān)的行政行為納入司法審查的范圍，拓寬了行政審判的領(lǐng)域，完善了司法審查制度。2002年8月27日最高人民法院公布了《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》，即從2002年10月日起，我國法院將受理外國人提出的行政訴訟案件，承擔(dān)起我國加入WTO后審理與WTO規(guī)則相關(guān)的國際貿(mào)易行政案件的司法審查職責(zé)�！兑�(guī)定》不僅適用于WTO規(guī)則有關(guān)的國際貿(mào)易行政案件，還適用于有關(guān)我國締結(jié)或者參加的其他貿(mào)易、投資、知識產(chǎn)權(quán)等雙邊國際條約或多邊國際

條約的行政案件；同時規(guī)定，當(dāng)一個案件的審判國內(nèi)法律規(guī)定存在兩種以上的合理解釋時，可以選擇與WTO有關(guān)規(guī)則相一致的那條解釋進(jìn)行判決，進(jìn)一步明確了法院對法律的解釋和適用應(yīng)當(dāng)盡量避免與WTO規(guī)則和原則相沖突。[10]
但是，目前我國現(xiàn)有的各級行政主體在立法、管理事項(xiàng)的劃分與執(zhí)法等各個方面還遠(yuǎn)未形成全局性、整體性和統(tǒng)一性，地方保護(hù)主義、狹隘的部門利益等表現(xiàn)在各個方面。而且，由于我國的司法審查制度遠(yuǎn)沒有建立起來，對行政行為的司法審查缺漏更大，司法機(jī)關(guān)所審查的只是具體行政行為的合法性，這與WTO協(xié)議的要求相差甚遠(yuǎn)。雖然我國行政復(fù)議法規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以撤消、廢止、修改被申請復(fù)議的規(guī)范性文件，但這里存在一個嚴(yán)重的問題，行政機(jī)關(guān)具有立法和違法（違憲）審查雙重身份，將陷入一個不可自拔的矛盾，自己審查自己，自己監(jiān)督自己。因此，我國必須大力推進(jìn)依法行政的進(jìn)程，積極適用WTO司法審查規(guī)則，進(jìn)一步完善我國的行政行為司法審查制度，以此規(guī)范和制約我國各政府部門的行政行為。通過司法審查阻礙自由貿(mào)易的和違反WTO規(guī)則和原則的法律法規(guī)，建構(gòu)適應(yīng)世貿(mào)規(guī)則的法制環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境。
3 WTO法律框架中的司法審查規(guī)則
WTO司法審查，即行政主體的行政行為接受司法審查。包括兩層含義：一是要建立、維護(hù)或指定能夠?qū)τ嘘P(guān)行政行為進(jìn)行及時審查的裁判機(jī)構(gòu)和程序。WTO要求裁判機(jī)構(gòu)必須是公正的，獨(dú)立于有行政執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)構(gòu)，與裁判結(jié)果沒有實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系；二是這套獨(dú)立、客觀、公正的司法審查程序，要保證受到行政主體的各種行政行為影響的當(dāng)事人，有機(jī)會將案件最后訴至司法機(jī)構(gòu)，享有請求司法審查的權(quán)利。
據(jù)統(tǒng)計，WTO協(xié)議中要求司法復(fù)審的條款包括：GATT第10條第3款（b）項(xiàng)、《反傾銷協(xié)議》第13條、《海關(guān)估價協(xié)議》第11條、《裝運(yùn)前檢查協(xié)議》第4條、《補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼協(xié)議》第23條、GATS第6條、TRIPS第41條至50條和第59條，以及《政府采購協(xié)議》第20條等。依據(jù)上述有關(guān)條款，WTO法律框架中的司法審查具有以下特點(diǎn)：
3.1 司法審查的主體
WTO協(xié)定的法律框架中規(guī)定了兩類司法機(jī)構(gòu)具有司法審查的主體資格。一是司法當(dāng)局，二是司法的、仲裁的、行政的法庭。從WTO協(xié)定的相關(guān)條款中可知：（1）法院或司法當(dāng)局是司法審查的當(dāng)然主體，司法權(quán)的運(yùn)作特點(diǎn)與WTO司法審查的獨(dú)立性要求之間緊密聯(lián)系，相得益彰。如TRIPS第41條第4款規(guī)定：“訴訟當(dāng)事方應(yīng)有機(jī)會要求司法當(dāng)局對行政終局決定進(jìn)行審查�！保�2）“司法的、仲裁的或者行政的法庭”也是WTO司法審查的法定主體。這一點(diǎn)在GATT第6條第2款、第10條第3款（2）項(xiàng)、反傾銷協(xié)議第13條及反補(bǔ)貼協(xié)議第23條中有詳細(xì)的規(guī)定。所謂“司法的、仲裁的或者行政的法庭”是指WTO各成員國中履行廣義司法權(quán)（包括行政司法權(quán)與純粹的司法權(quán)等）和準(zhǔn)司法權(quán)的專門性機(jī)構(gòu)。WTO各成員國憲政體制和司法體制具有多樣性，這種多樣性使得行政司法機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)代替法院對行政行為進(jìn)行審查成為必要。這種“司法的、仲裁的或行政法庭”要想對行政行為進(jìn)行有效的審查，就必須獨(dú)立于做出行政行為的機(jī)構(gòu)。盡管這一點(diǎn)存在例外，如根據(jù)GATT第10條第3款（丙）項(xiàng)的規(guī)定，能夠?qū)π姓�行為進(jìn)行客觀公正審查的機(jī)構(gòu)，或者在形式上不獨(dú)立于做出行政行為的機(jī)構(gòu)，也不必然是不合格的主體。這種審查主體和程序是否符合第10條第3款（2）項(xiàng)的規(guī)定，由締約國全體決定。
3.2 司法審查的對象
司法審查的對象是行政主體的行政行為，這些行政行為的目的和內(nèi)容是實(shí)施《1994關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT）第10條第1款、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第6條和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）相應(yīng)條款所提及的法律、法規(guī)、有普遍適用力的司法決定和行政裁決的。采取行政行為的主體是政府各級行政機(jī)構(gòu)。GATT第10條第1款規(guī)定的行為內(nèi)容包括：產(chǎn)品的歸類或者海關(guān)估價，關(guān)稅稅率、國內(nèi)稅稅率和其他費(fèi)用，有關(guān)進(jìn)出口或者其他的支付轉(zhuǎn)帳，或者影響其銷售、分銷、運(yùn)輸、保險、倉儲檢驗(yàn)、展覽、加工、混合或者其他用途的要求、限制或者禁止。GATS第6條規(guī)定的行為非常寬，即所謂“影響”服務(wù)貿(mào)易的行政決定。所有上述這些行政行為，有的是過去我國行政主體已經(jīng)執(zhí)行過的，例如GATT所提到的那些管理貨物貿(mào)易的措施，有的是過去我國的行政主體很少或者沒有執(zhí)行過的，例如GATS所概括提到的行政決定。
3.3 司法審查的范圍
審查范圍的確定，有行政行為和受保護(hù)的權(quán)利兩個方面。GATS第6條第2款（a）項(xiàng)規(guī)定：“在不違背一國憲法和法律制度的前提條件下，每個成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快的建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定做出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。”TRIPS第41條第4款規(guī)定了對于初審的司法判決，在符合一定條件下，應(yīng)使當(dāng)事人有上訴提請復(fù)審的機(jī)會，而對于行政部門的終局決定或裁決，在任何情況下都應(yīng)使當(dāng)事人有機(jī)會要求司法審查。根據(jù)上述規(guī)定，將實(shí)施上述法律、法規(guī)、有普遍約束力的行政行為都作為司法審查的對象，就一定會突破我國現(xiàn)行行政訴訟法的權(quán)利保護(hù)范圍，即在不涉及憲政授權(quán)問題的情況下，行政立法以外的部分抽象行政行為、部分終局裁決行為都將納入司法審查范圍。
3.4 司法審查的程序
TRIPS在第二節(jié)“民事和行政程序及救濟(jì)”中，專門規(guī)定了公平和公正的程序（第42條）、證據(jù)（第43條）、禁令（injunction）等與司法審查程序相關(guān)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，有兩個方面需要引起注意。一是WTO 在當(dāng)事人訴訟權(quán)利方面做了更加詳細(xì)的規(guī)定。TRIPS第42條規(guī)定，“被告應(yīng)獲得及時和充分詳細(xì)的書面通知，包括訴訟主張的依據(jù)。應(yīng)允許當(dāng)事方由獨(dú)立的法律顧問代表出席，不應(yīng)規(guī)定難于負(fù)擔(dān)的強(qiáng)制本人出庭的程序。這種程序的所有當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)利證明其主張并出示所有相關(guān)的證據(jù)。該程序應(yīng)提供一種識別和保護(hù)機(jī)密信息的辦法，除非這違反現(xiàn)行憲法的要求�！痹摋l規(guī)定對司法審查的程序提出了三個新的要求，首先是當(dāng)事人有及時被告知相關(guān)訴訟內(nèi)容的權(quán)利；其次是當(dāng)事人可以委托獨(dú)立的法律顧問，包括外國的律師出庭。這與我國訴訟法的相關(guān)規(guī)定不一致。再次是司法審查的程序應(yīng)當(dāng)在不違反現(xiàn)行憲法的情況下為當(dāng)事人保護(hù)機(jī)密信息。二是WTO要求在特定的領(lǐng)域，賦予法院行使禁令的權(quán)力。所謂禁令是指法院為保護(hù)原告不遭受不可補(bǔ)救的傷害，責(zé)令被告停止侵權(quán)的判決。例如TRIPS第44條第1款規(guī)定：“司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令當(dāng)事人停止侵權(quán)，除其他外，有權(quán)在清關(guān)后立即阻止那些涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的進(jìn)口商品進(jìn)入其管轄內(nèi)的商業(yè)渠道�！�
3.5 司法審查的標(biāo)準(zhǔn)
司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是一個非常復(fù)雜的問題，WTO中的司法審查標(biāo)準(zhǔn)是一些很原則的標(biāo)準(zhǔn)。概括起來主要有以下四種標(biāo)準(zhǔn)：（1）實(shí)體合法性標(biāo)準(zhǔn)。這是指WTO各成員方的行政行為都應(yīng)當(dāng)遵循WTO規(guī)則的各種實(shí)體性法律規(guī)定，不得違反WTO及各成員國既成的法律規(guī)范，否則要承擔(dān)不利的后果；（2）實(shí)體公正性標(biāo)準(zhǔn)。WTO協(xié)議中關(guān)于實(shí)體公正的規(guī)定有很多種，既有最惠國待遇、國民待遇等基本原則，也有反傾銷協(xié)議中是否構(gòu)成重大損害的具體規(guī)范。GATS第6條第1款規(guī)定：“在已做出具體承諾的部門，每個成員應(yīng)確保

所有普遍適用的影響服務(wù)貿(mào)易的措施，將以合理客觀和公正的方式予以實(shí)施�！盙ATT第10條第3款（甲）項(xiàng)規(guī)定，“締約各國應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式實(shí)施本條第1款所述的法令、條例判決和決定。”（3）程序合法性標(biāo)準(zhǔn)。這是指各成員國政府的行政行為應(yīng)當(dāng)符合WTO各種協(xié)議所規(guī)定的具體程序，不得違反“法定的程序”。這一標(biāo)準(zhǔn)成為WTO機(jī)構(gòu)和各成員國司法審查的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。（4）程序正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。WTO在很多地方對行政行為的程序的正當(dāng)性有原則性的規(guī)定。TRIPS第41條第2款規(guī)定：“執(zhí)法程序應(yīng)該公平和公正，不應(yīng)有不必要的復(fù)雜或費(fèi)用高昂，無端耗時或延誤�！盙ATS第6條第四款(C)項(xiàng)規(guī)定，“程序本身不應(yīng)成為提供服務(wù)的限制�！边@些規(guī)定確立了行政行為公平、公正的程序原則以及程序規(guī)范不應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)事人義務(wù)規(guī)范的原則。另外，GATT第3條第1款規(guī)定，“除非在緊急情況下，各成員應(yīng)迅速并最遲于生效之時，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定事實(shí)的措施。一成員為簽字方的涉及或影響服務(wù)貿(mào)易的國際協(xié)定也應(yīng)予公布�！痹摋l第2、3、4、5款均對行政行為的透明度作了規(guī)定，透明度是正當(dāng)法律程序要求行政行為公開得一個重要內(nèi)容。
4 WTO司法審查規(guī)則對我國的影響及對策
WTO的規(guī)則與原則體系的相關(guān)規(guī)定，顯示出我國現(xiàn)有的行政行為司法審查制度急待發(fā)展與完善的巨大空間。這對于我國的行政法制建設(shè)是一種挑戰(zhàn)，也更是一種機(jī)遇。
4.1 WTO司法審查主體制度對我國的影響
WTO法律框架中的司法審查主體主要有三個：法院、行政司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)。而我國目前司法審查的主體僅限于法院。對于此間的不一致學(xué)術(shù)界已有很多討論。[11]在此，筆者提出以下的看法：（1）WTO中對司法審查主體并沒有硬性規(guī)定，各成員國大可不必拘泥于WTO的此項(xiàng)規(guī)定，各國可選擇一種或多種適合自己國情的作為本國的司法審查主體；（2）在我國如果選擇行政司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)作為司法審查主體不符合我國國情，也不利于行政法制建設(shè)。因?yàn)槟壳拔覈�行政�?quán)與司法權(quán)之間的配置已失衡，行政權(quán)力的擴(kuò)張已經(jīng)滲透到司法領(lǐng)域，如果再在體制上允許行政機(jī)關(guān)建立獨(dú)立的法庭行使最終的司法審查權(quán)，必然達(dá)不到規(guī)范行政行為的司法審查本來目的。而仲裁機(jī)構(gòu)作為民間調(diào)解組織，已完成向民事程序法的轉(zhuǎn)換，為了法律秩序的和諧與穩(wěn)定，顯然不能再要求其返回到對行政行為的司法審查格局上來。（3）從長遠(yuǎn)考慮，應(yīng)建構(gòu)符合WTO理念的專門司法審查法院�，F(xiàn)實(shí)中行政行為的專業(yè)性與現(xiàn)行法院法官素質(zhì)的低水平狀態(tài)形成強(qiáng)烈的反差，使司法審查徒有虛名。建立專門的司法審查法院，培養(yǎng)、任命一批熟悉WTO審判規(guī)則的法官，那樣對我國行政行為的司法審查才能落實(shí)到實(shí)處。
4.2 WTO司法審查范圍對我國的影響
在WTO法律框架中司法審查的范圍不僅包括涵蓋行政終局性決定行為在內(nèi)的各種具體行政行為，而且還包括一部分可能影響貿(mào)易自由化的成員國政府的抽象行政行為。這一點(diǎn)必將突破我國《行政訴訟法》、《商標(biāo)法》等一系列法律規(guī)定。根據(jù)WTO協(xié)定對各成員國的要求以及我國入世時的承諾，我們以為應(yīng)將行政訴訟法等法律作相應(yīng)的修改，將以下行政行為納入司法審查的范圍：
4.2.1部分終局性行政決定
在我國，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為，人民法院不予受理�！倍�依據(jù)GATS第6條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的法規(guī)、規(guī)章或具有普遍約束力的決定或命令，都可以應(yīng)當(dāng)事人的申請而被提起司法審查，同時如果申請人的請求合理，成員國還應(yīng)提供相應(yīng)的救濟(jì)。另外TRIPS第41條第10款和《反傾銷協(xié)議》第13條都對司法審查復(fù)審作了強(qiáng)制性規(guī)定，允許當(dāng)事人在對最終裁決或復(fù)審結(jié)果不服時有權(quán)向司法機(jī)關(guān)提起訴訟，請求對本案重新做出裁決。針對我國法律與WTO的此類沖突，有兩種辦法可供參考：一是修改我國相關(guān)的法律，賦予法院對終局行政行為的司法審查權(quán)；二是不再授權(quán)行政機(jī)關(guān)的終局裁決權(quán)，以此擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，與WTO保持一致。
4.2.2 可能影響貿(mào)易自由化的部分抽象行政行為
WTO要求各成員方都必須“遵循其對于司法審查地位的判決，即任何行政行為都是可訴的，都應(yīng)該接受司法部門的審查，從而最終確定行政行為的合法性�！盵12]這與我國抽象行政行為不能成為我國行政訴訟法的客體的法律規(guī)定相矛盾�！熬唧w行政行為的合法性來源于抽象行政行為的合法性，法院若不對抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查，又怎能對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查并做出正確裁判？”[13]我國入世時已承諾“中國應(yīng)為審查所有行政行為制定獨(dú)立的法庭、地點(diǎn)和程序�！币虼�，既為履行諾言，保護(hù)相對人的合法權(quán)益，就要積極適應(yīng)WTO規(guī)則，建立抽象行政行為的審查機(jī)制。但是司法審查范圍往往受到一國憲政體制的影響，WTO各成員國也都規(guī)定了司法審查范圍在抽象行政行為的排除情況。因此，目前我國進(jìn)行行政法制建設(shè)與創(chuàng)新時，應(yīng)將WTO規(guī)則的違反自由貿(mào)易的抽象行政行為納入到司法審查范圍內(nèi)。對那些關(guān)系我國憲政體制和社會制度的抽象行政行為暫不納入司法審查。
4.2.3 涉外行政行為的司法審查
我國《行政訴訟法》等法律規(guī)定，“對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應(yīng)予優(yōu)先適用�！边@必將增加我國行政訴訟涉外案件的復(fù)雜性。入世后，國外企業(yè)、公民可以直接援引WTO規(guī)則向人民法院提起行政訴訟或以我國政府為被告，在其本國提起行政訴訟。[14]對涉外行政行為法律的適用、事實(shí)的認(rèn)定，與目前我國司法審查有較大的差別，這對我國的法官和律師提出了相當(dāng)高的要求。因此，我們要大力培養(yǎng)一批既懂得內(nèi)國法律知識，又懂WTO法規(guī)的專家人才和法律工作者，在我方被他人起訴時，有能力積極應(yīng)訴。同時政府工作人員也要努力學(xué)習(xí)WTO知識，保證自身做出的行政行為不違背WTO的要求。
4.3 WTO司法審查標(biāo)準(zhǔn)對我國的影響
我國法院對具體行政行為審查時，以合法性審查為原則，合理性審查為例外。然而WTO對司法審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了不僅要具備合法性標(biāo)準(zhǔn)，還要具備正當(dāng)性、合理性標(biāo)準(zhǔn)，尤其是程序正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。WTO司法審查標(biāo)準(zhǔn)對我國的現(xiàn)行司法審查提出了更高的要求，尤其是正當(dāng)程序司法審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)成為我國司法審查制度改革的發(fā)展方向。對此，我們在目前的立法狀況下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政程序法的創(chuàng)新，對我國法院的合法性審查原則擴(kuò)大其內(nèi)涵，將正當(dāng)性也納入合法性的范疇中。而對行政訴訟法中的法定程序作擴(kuò)大的“非立法原意”的解釋，即法定程序不應(yīng)是法律規(guī)定的具體的行政程序，而是指符合法律精神和原則的行政程序。對法定程序作這樣的司法解釋，對于公民程序權(quán)利的司法救濟(jì)將產(chǎn)生巨大的積極作用。

我國已經(jīng)加入了世貿(mào)組織，針對WTO司法審查制度對我國的影響，政府各部門及法學(xué)界應(yīng)積極行動起來。我國各級行政主體要積極應(yīng)對WTO司法審查規(guī)則的挑戰(zhàn)，盡快適應(yīng)WTO法制環(huán)境，轉(zhuǎn)變行為模式，建立注重服務(wù)和引導(dǎo)的、透明的、程序法定的行政行為模式，加強(qiáng)政府行政管理體制改革，開創(chuàng)政府依法行政的新局面。而法學(xué)界則要認(rèn)真研究WTO司法審查制度與我國法律法規(guī)間的異同，仔細(xì)分析我國的司法現(xiàn)狀和國情，提出立法和修改建議，積極推進(jìn)我國法治進(jìn)程，推動我國司法審查制度與世界接軌。



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[12] 朱淑娣、許江暉：“經(jīng)濟(jì)全球化與行政法治國際化及回應(yīng)”，載《當(dāng)代法學(xué)研究》，2001年第4期，25-28頁
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