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商標平行進口之再辨析
華東政法學院國際法系 陳江【內(nèi)容提要】商標平行進口問題一直爭議較大，在我國情況也是如此。隨著我國對外開放的深入和與世界貿(mào)易組織距離的縮短，及實踐中這類案件發(fā)生呈上升趨勢的形勢，這一問題越來越引起人們的關(guān)注。本文先從歸納并評述平行進口理論中幾個對立關(guān)系入手，即從權(quán)利窮竭原則與地域性原則、個體利益與公眾利益、貿(mào)易自由主義與非關(guān)稅壁壘角度權(quán)衡不同制度的取舍，最后得出對商標平行進口應(yīng)允許并加以規(guī)制，而不是絕對禁止的結(jié)論。
【關(guān)鍵詞】平行進口 灰色市場進口 商標法 知識產(chǎn)權(quán)法
平行進口（Parallel Import）又稱灰色市場（Grey Market）進口，是指在國際貿(mào)易中，進口商未經(jīng)進口地商標權(quán)人（包括商標所有權(quán)人及商標使用權(quán)人，下同）同意，從境外進口經(jīng)合法授權(quán)生產(chǎn)的帶相同商標的同類商品的行為。本文要討論的商標平行進口情形限于相關(guān)的國內(nèi)、國外商標屬同源的情形。
一、“權(quán)利窮竭原則”與“地域性原則”之間的抉擇
商標權(quán)平行進口合法與否，在理論上主要是體現(xiàn)為商標權(quán)的“權(quán)利窮竭原則”（或稱“普遍性原則”）與“地域性原則”的沖突。贊成者認為根據(jù)“權(quán)利窮竭原則”，附有某商標的商品一經(jīng)商標權(quán)人或其授權(quán)的人的同意第一次投入市場后，商標權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。反對者則認為商標權(quán)本身就具有地域性，所以商標權(quán)利窮竭也應(yīng)具有地域性，不能由于一國的商標權(quán)人的商品投放入市場的行為，同時使他國商標權(quán)人在他國的權(quán)利也用盡。
各國實踐的巨大差別及國際組織試圖統(tǒng)一規(guī)定努力的失敗說明了簡單地談“權(quán)利窮竭”或“地域性”顯然已無濟于事，挖掘兩原則背后隱藏的立法本意是非常必要的。知識產(chǎn)權(quán)“地域性原則”的提出是基于各國知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容有很大差異，保護的期限、范圍、方式均有所不同，因而依不同法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該是相互獨立的。而“權(quán)利窮竭原則”則是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通[i]。兩者考慮問題的出發(fā)點不同，所以在國內(nèi)市場它們一般是不會產(chǎn)生沖突的。在發(fā)生沖突的平行進口情形時也應(yīng)考慮這兩個因素，然后再判斷兩者是可以像在國內(nèi)市場一樣和平地相處，還是需要重新考慮它們的價值取向。
一般認為在平行進口問題上商標權(quán)的情況與專利權(quán)及版權(quán)完全不同。[ii]目前世界上主要國家除了哥倫比亞和墨西哥外，一般均規(guī)定了專利權(quán)人享有“進口權(quán)”[iii]，Trips第6條也強制性要求各國授予專利權(quán)人“進口權(quán)”，可見在專利領(lǐng)域承認權(quán)利窮竭有地域性已幾近達成共識，與商標平行進口各國相差甚大的現(xiàn)實有天淵之別。究其原因就在于：（1）兩類知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)不一樣，專利、版權(quán)是一種知識產(chǎn)品，它們的發(fā)明創(chuàng)作需要較高的成本，而傳播的邊際成本卻通常是零，所以它們需要更強的壟斷權(quán)保護知識產(chǎn)權(quán)人能收回成本，以鼓勵它們的創(chuàng)作。WIPO前總干事鮑格胥在分析這種差別的原因時指出，給予專利“進口權(quán)”將為從國外引進技術(shù)創(chuàng)造了良好的氛圍，同時能保護本國境內(nèi)實施發(fā)明專利工作的投資；[iv]（2）與商標相比，各國專利法對于專利保護的條件、范圍、專利權(quán)人的權(quán)利等規(guī)定相差甚大，所以專利地域性是必須的。
至于商標，其主要功能在于在商品流通過程中區(qū)別商品、服務(wù)的提供者，促進消費者信息，所以就其無形而言明顯屬于知識產(chǎn)權(quán)，但實際是卻不是真正的知識產(chǎn)品。[v]國際保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會（即AIPPI）將專利權(quán)歸入“創(chuàng)作性成果權(quán)利”，商標權(quán)歸入“識別性標記權(quán)利”。[vi]作為一種標識權(quán)，商標法無需給予商標權(quán)人過大壟斷權(quán)，因為它不存在很大的投資成本的回收[vii]，商標權(quán)人的權(quán)利在于“行”與“禁”，就“禁”部分主要是禁止他人假冒，對于使用相同商標的真品已無能為力。相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形，如果要規(guī)范之，至少需要一種特殊的法律，因為僅靠商標法無濟于事。[viii]另外，商標國際化步伐比專利要快，各國法律規(guī)定比較接近，而且特別是對于一些著名商標在世界各地的商標權(quán)人往往是相同或相關(guān)聯(lián)的，允許商標的平行進口有利于商品的自由流通。
二、個體利益與公眾利益之間的抉擇
贊成平行進口者與反對平行進口者經(jīng)常會在保護商標權(quán)人利益還是保護消費者利益上爭論不休。贊成者認為之所以存在平行進口就在于這種商品與當?shù)匾汛嬖谏唐分g的價格差，其中前者比后者一般要便宜40％左右，因此平行進口將使消費者擁有更大、更廉價的消費選擇，可以很好地防止市場的壟斷與割據(jù)，使國內(nèi)商標權(quán)人（包括代理商，下同）為應(yīng)付這種暫時不利的局面將變得更有效率，商標權(quán)的原始所有人因此也將獲得好處；反對者認為同一商標授權(quán)各國不同使用人使用后開發(fā)出的商品總是因考慮當?shù)氐膰�、風俗、口味等而不同，因而在平行進口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內(nèi)商標權(quán)人的良好商譽。[ix]
從以上觀點來看，由于反對者多從假設(shè)（即假設(shè)平行進口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔保不一樣）的角度擔心平行進口帶來的負面影響，與贊成者從一般立場相比明顯屬于其中的特殊情況，因而在考量決定平行進口制度時其不具決定性意義。在國際貿(mào)易中使用同一商標的商品，其商標一般來源于同一原始商標權(quán)人，商標權(quán)人總是通過合同控制商品的質(zhì)量、售后服務(wù)等，而且平行進口案件中很大一部分是出口商品的返銷（resale），更不存在什么質(zhì)量差異等。制度的涉及總是從一般的利益出發(fā)，對于特殊利益給予特殊照顧，因此平行進口問題也是一樣的，其有利于消費者、市場甚至商標權(quán)人是顯而易見的，因而允許應(yīng)是一般規(guī)定，至于可能存在的損害消費者、市場、商標權(quán)人的某些特殊情況，完全可以通過其他法律規(guī)范，比如《反不正當競爭法》。
暫時撇開這些觀點，撩開面紗看看到底誰在主張這些觀點對于深刻理解這一問題是有益的。一國國內(nèi)反對平行進口的聲音總是來自產(chǎn)業(yè)界，而支持平行進口的聲音卻是來自廣大的消費者。比如歐盟委員會草擬的1989年《縮小成員國商標差異的理事會一號指令》、1994年的《共同體商標條例》的初稿文本明確規(guī)定歐盟對內(nèi)、對外商標權(quán)均實行“權(quán)利窮竭”原則，然而遭到了工業(yè)界的強烈反對，在強大“游說集團”的游說下，最終文本放棄規(guī)定歐盟之外的商標權(quán)的權(quán)利用盡。[x]因此，可以說上述兩種規(guī)定的背后隱藏的實質(zhì)上是一種個體利益與公眾利益的沖突。
現(xiàn)代的法制發(fā)展使得這一沖突并不難解決。從利益衡量角度來看，在現(xiàn)代社會權(quán)利、義務(wù)雙重本位和社會、個人雙重本位的價值體系模式下，“正義要求，賦予人類的自由、平等和安全應(yīng)當在最大程度上與共同福利相一致”[xi]。衡量平行進口所帶來的總得與總失，不難發(fā)現(xiàn)共同福利的取向更偏向于允許。
三、貿(mào)易自由主義與非關(guān)稅壁壘之間的抉擇
平行進口發(fā)生在國際貿(mào)易當中，因此站在這一角度來看，也許能把問題看得更清楚。美國立法和美國學者明確展示了平行進口與貿(mào)易政策關(guān)系。有關(guān)平行進口的法律規(guī)范，美
國總將其納入國際貿(mào)易法規(guī)中，主要是國會頒布的《關(guān)稅法》第526條或美國法典第19編第1526條（又稱為《正宗商品排外法》）。[xii]美國學者也認為“關(guān)于平行進口的爭議并不屬于商標法的范圍，而屬于國際貿(mào)易法的范圍，有時有點近似于貿(mào)易保護”。[xiii]此外在日本，1970年的Parker商標案中法院認為平行進口問題與地域性無關(guān)，1972年日本財政部海關(guān)總署根據(jù)日本關(guān)稅法發(fā)布的通告規(guī)定了平行進口問題。[xiv]
商標及商標權(quán)出現(xiàn)后很長一段時間里根本不存在有關(guān)平行進口的爭論，而且目前平行進口爭論多發(fā)生在發(fā)達國家，這些絕不是偶然的。根據(jù)政治經(jīng)濟學的分析方法，主要在于世界貿(mào)易自由化步伐的加快以及各國在國際貿(mào)易中資源比較優(yōu)勢的不同：從20世紀４０年代的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》的簽定及其后數(shù)輪談判到1995年世界貿(mào)易組織的成立，發(fā)達國家的平均關(guān)稅已降至4％，而發(fā)展中國家在新的國際經(jīng)濟格局中充分利用了其資源、勞動力的優(yōu)勢，使得生產(chǎn)同樣的商品的成本大大低于發(fā)達國家，低價產(chǎn)品在貿(mào)易自由化框架下長驅(qū)直入發(fā)達國家，損害其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)界利益。發(fā)達國家面對這種損失不會無動于衷，他們?yōu)榇讼鄳?yīng)設(shè)置了一些非關(guān)稅壁壘，這其中包括禁止平行進口。
目前西方主要發(fā)達國家對平行進口的態(tài)度是另一例證：根據(jù)美國的《關(guān)稅法》第526條及判例的發(fā)展，平行進口在美國是違法的但也有例外（即經(jīng)美國商標權(quán)人書面同意或進口商與商標權(quán)人有關(guān)聯(lián)關(guān)系）；[xv]根據(jù)歐洲法院1998年對Silhouette訴Hartlauer案的裁決，在歐盟18個成員國內(nèi)允許歐盟外平行進口將觸犯《歐盟條約》；[xvi]根據(jù)經(jīng)日本最高法院確認的1970年P(guān)arker案和1972年財政部海關(guān)總署的規(guī)定，日本有條件地允許平行進口；韓國則是在其《商標法》第36條第2款規(guī)定平行進口是商標侵權(quán)行為�？偟膩碚f，這些法律都是有利于其本國工業(yè)界利益而不利于平行進口。
然而，再以歐盟對內(nèi)部各成員國間平行進口的態(tài)度為例，情況又是另一個樣。歐洲法院20世紀60年代就遇到平行進口案件，發(fā)現(xiàn)有關(guān)各成員國間是否允許平行進口的問題涉及到《羅馬條約》第36條知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定與第30、85、222條商品自由流通的規(guī)定之間的沖突。在一系列的案子中，歐洲法院通過創(chuàng)造“存在與使用權(quán)相區(qū)別”、“權(quán)利用盡”、“同源”等原則，解釋了在成員國間的平行進口是合法的[xvii]，在商標權(quán)保護與共同體內(nèi)自由貿(mào)易間選擇了后者。這種處理方式在1989年89/104《縮小成員國商標法差異的理事會一號指令》第7條第1款及1994年《共同體商標條例》第13條中以成文法的形式被確定下來。與1998年歐洲法院在Silhouette案中的結(jié)論相比，其貿(mào)易保護之嫌疑昭然若揭。
可見，隱含在平行進口背后的還有國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。1944年的GATT第九條曾就標識性權(quán)利之一的原產(chǎn)地標記做了規(guī)定，即不得被用來限制貿(mào)易，然而當時尚未出現(xiàn)平行進口問題，所以沒有點明商標。等到要作規(guī)定的烏拉圭回合，則因發(fā)達國家與發(fā)展中國家分歧過大而無法成行。不過站在自由貿(mào)易的潮流，對于這一問題不難作出取舍，即放棄壁壘、擴大自由度將是國際貿(mào)易的方向，平行進口的明天應(yīng)是光明的。
四、平行進口的法律規(guī)范
在商標權(quán)的“權(quán)利窮竭”原則與“地域性”原則之間、個體利益與公眾利益之間、貿(mào)易自由主義與非關(guān)稅壁壘之間的權(quán)衡，使得從原則上說贊成平行進口成為本文的主要觀點。
然而，這并不意味著對于某些可能有損于商標權(quán)人、獨家代理商（經(jīng)銷商）、消費者合法權(quán)益的平行進口的行為就聽之任之。規(guī)制平行進口的法律問題應(yīng)是個“系統(tǒng)工程”，現(xiàn)有相關(guān)法律間的相互配合可以克服由此帶來的負面影響。
（1）當平行進口商品較當?shù)叵嗤虡松唐返馁|(zhì)量、服務(wù)或擔保要次，或與當?shù)厣唐废啾纫蚝笳咭迅鶕?jù)當?shù)厥袌龅沫h(huán)境、興趣、偏好做了必要的改動而口味、成份等不同，這時平行進口商如果沒有明確標識提醒時，消費者因?qū)疑袌鲆粺o所知，可能會因混淆而受損。市場混淆行為是一種古老的、傳統(tǒng)的不正當競爭方式，從《巴黎公約》第十條之二到WIPO《反不正當競爭示范法》第二條，從大陸法系成文的反不正當競爭法到英美法系的Passing-off制度，無不對這種行為予以制止。因此，通過反不正當競爭法律可以保護消費者免受混淆。進口商欲擺脫“混淆”的指控也很簡單，只需在進口商品上醒目標明商品的來源、生產(chǎn)廠家及與當?shù)厣唐反嬖诘牟煌取?br />
（2）平行進口商對進口地商標權(quán)人（包括獨家經(jīng)銷商）的損害可能源自進口商“搭便車”行為及市場混淆行為對其“商標獨立信譽”的傷害。具體地說，當?shù)厣虡藱?quán)人為開發(fā)、建立、維持該商標商品的當?shù)厥袌龆M行了大量的廣告宣傳，提供了優(yōu)質(zhì)的服務(wù)和擔保，或者如前所述，當?shù)厣虡藱?quán)人可能對商品進行了更適合于本地的改變，進口可能因混淆傷害當?shù)厣虡藱?quán)人。對于以上兩種性質(zhì)上屬于不正當競爭的行為，反不正當競爭法仍可管轄。比如我國臺灣省公平交易委員會首先原則上認定平行進口與假冒的構(gòu)成要件不符，進而指出，如果未明白標識其進口的商品以使消費者誤認其商品來源，或者如果進口商從國外輸入已由原廠商授權(quán)代理進口或授權(quán)制造商生產(chǎn)的商品，而因國內(nèi)代理商已花費大量行銷成本或費用致使商品為消費者所共知，故倘若貿(mào)易商對商品的內(nèi)容、來源、進口廠商名稱及地址事項以積極行為使消費者誤認為系代理商所進口銷售之商品，則構(gòu)成所謂“搭便車行為”，都會觸犯《公平交易法》中“欺罔”和“顯失公平”之規(guī)定[xviii]。
（3）商標法上的“權(quán)利用盡”并不是絕對的，第一次銷售的商標權(quán)人可能因平行進口商對商品不適當?shù)母淖�、再包裝或廣告宣傳等而損害其商標的商譽，此時其可援用商標法有關(guān)規(guī)定禁止這種行為。比如歐盟的《縮小成員國商標法差異的理事會一號指令》第7條在第1款規(guī)定了商標權(quán)共同體內(nèi)部實行權(quán)利用盡后在第2款即規(guī)定：“商標權(quán)人有正當理由對抗商品的進一步商業(yè)流通，特別是商品狀況在投放至市場后遭到改變或損害時，不適用第1款的規(guī)定。”1998年歐洲法院在Parfums案中確認如果再次銷售商在再次銷售時用商標對該商標的商品進行廣告宣傳，而這種廣告宣傳會嚴重損害該商標的聲譽，那么商標權(quán)人可以控制這種廣告宣傳的方式。[xix]
除了法律規(guī)定外，相關(guān)的當事人也可以通過合同方式，在許可協(xié)議中限制有關(guān)商品的出口地區(qū)，從而避免因發(fā)生平行進口而可能引起的不愉快的問題。這種限制一般是不會被認為違反各國競爭法的。[xx] （作者單位：華東政法學院國際法系）
聯(lián)系地址：上海市 200042 華東政法學院98級國際經(jīng)濟法專業(yè)研究生 陳江
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[i] 孫穎：“平行進口與知識產(chǎn)權(quán)保護之法律沖突及其調(diào)控”，載于《政法論壇》1999年第3期，第62頁。
[i
i] 鄭成思：《世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民大學出版社1996年版，第85頁。
[iii] 孫穎：前注1引文，第64頁。
[iv] WIPO總干事鮑格胥：《專利法講座匯編》，中國專利局教育處1980年編，第11頁。
[v] 伯納德·霍克曼、邁克爾·考斯泰基：《世界貿(mào)易體制的政治經(jīng)濟學》，劉平、洪曉東、許明德等譯，法律出版社1999年版，第141－142頁。
[vi] 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易》，人民出版社1995年版，第22頁。
[vii] 當然廣告宣傳費用是事后輔助性行為，專利、版權(quán)中也會發(fā)生，不應(yīng)包括在商標創(chuàng)作成本中。至于利用他人廣告宣傳“搭便車”的行為，在隨后的章節(jié)將會討論到。
[viii] [美]阿瑟·R·米勒、邁克爾·H·戴維斯：《知識產(chǎn)權(quán)法概要》，周林、孫建紅、張灝譯，中國社會科學出版社1998年版，第180頁；對于真品的寬容，商標法允許在一國內(nèi)因產(chǎn)業(yè)差異而使用相同商標，也是一個有說服力的例子。
[ix] 有關(guān)不同觀點的總結(jié)參考了王傳麗：“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題——析商標權(quán)與灰色市場進口”， 《政法論叢》1995年第1期，第72頁；歐萬雄：“一個應(yīng)當引起關(guān)注的話題”，《中華商標》1999年第2期，第9頁；Frederick M.Abbott and D.W.Feer Verkade :“The Silhoutte of a Trojan Horse :Reflections on Advocate General Jacobs’Opinion in Silhoutte v. Hartlauer”,Journal Business Law ,1998 September Issue,page419。
[x] Willy Alexander :Exhaustion of Trade Mark Rights in the European Economic Area，(1999) 24 E.L.Rev. Feb，page62；
[xi] [美]埃德拉·博登海默：《法理學――法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第296頁。
[xii] [美]查爾斯-R-麥克馬尼斯：《不公平貿(mào)易行為概論》，陳宗勝、王利華、侯利宏譯，中國社會科學出版社1997年版，第101頁。
[xiii] [美]阿瑟·R·米勒、邁克爾·H·戴維斯：前注8引書，第180頁
[xiv] 孫穎：前注1引文，第65頁。
[xv] [美]查爾斯-R-麥克馬尼斯：前注12引書，第101頁。
[xvi] Case C-355/96 Silhouette V. Hartlauer。
[xvii] 阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學出版社1998年版，第282－290頁。
[xviii] 繆劍文等：“知識產(chǎn)權(quán)與競爭法”，《法學》1999年第6期，第44頁。
[xix] Carl Steele:“‘Fortress Europe’for Trademark Owners”，from “Trademark World”，August 1998，page14-18。
[xx] 郭壽康主編：《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓》，法律出版社1989年，第109頁。
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