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論 沖 突 規(guī) 范
論 沖 突 規(guī) 范中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院 施國(guó)明
內(nèi)容提要：沖突規(guī)范是國(guó)際私法的重要組成部分，本文從沖突規(guī)范的由來(lái)、特點(diǎn)、結(jié)構(gòu)、類型等方面論述了它的重要作用，又簡(jiǎn)述了其在運(yùn)用中的缺點(diǎn)，希望通過(guò)此之論述，能幫助我們更好理解沖突規(guī)范和國(guó)際私法，促進(jìn)我國(guó)沖突規(guī)范的立法。
目錄：一、概論
二、沖突規(guī)范的特點(diǎn)
三、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)
四、沖突規(guī)范的類型
五、沖突規(guī)范的缺陷
六、結(jié)束語(yǔ)
關(guān)鍵詞： 沖突法 沖突規(guī)范 連結(jié)點(diǎn) 系屬公式
正文：
一、概論
“沖突法”名稱始于17世紀(jì)，從19世紀(jì)30年代以后，沖突法在有的著作中又被稱為國(guó)際私法。19世紀(jì)末以后，通過(guò)條約統(tǒng)一規(guī)定調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的實(shí)體規(guī)范，出現(xiàn)了“統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范”。有些學(xué)者認(rèn)為國(guó)際私法除了沖突法外，還包含統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，但另一些學(xué)者仍主張國(guó)際私法僅指沖突法�？梢�(jiàn)沖突法在國(guó)際私法中的重要地位（當(dāng)然現(xiàn)在已經(jīng)沒(méi)有必要爭(zhēng)論統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范是不是國(guó)際私法了），那么什么是沖突法呢？
沖突法是解決不同國(guó)家或地區(qū)之間民商事法律沖突問(wèn)題的法律規(guī)范。因此，我們有必要談一下沖突法和沖突規(guī)范的關(guān)系。“沖突法”有兩層含義，其一是指一種法學(xué)理論而言，是法學(xué)的一個(gè)學(xué)科，嚴(yán)格來(lái)講應(yīng)該是“沖突法學(xué)”；其二是指沖突法規(guī)范本身，是法律的一個(gè)部門(mén)， 本文中“沖突法”就是“沖突規(guī)范”的意思。
沖突規(guī)范（conflict rules）又稱法律適用規(guī)范（rules of application of law），法律選擇規(guī)范（choice of law rules），有的國(guó)際條約中稱“國(guó)際私法規(guī)范”（rules of private international law），它是由國(guó)內(nèi)法或國(guó)際條約規(guī)定的，指明不同性質(zhì)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律規(guī)范的總稱。例如：《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第144條：“不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。”就是一條典型的沖突規(guī)范。而被沖突規(guī)范援用來(lái)具體確定涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的法律，被稱為法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法（lex causae 或applicable law）
二、沖突規(guī)范的特點(diǎn)
沖突規(guī)范作為國(guó)際私法的法律適用規(guī)范，具有其自身獨(dú)特不同，下面我們簡(jiǎn)要地論述一下沖突規(guī)范的特點(diǎn)：
1、從沖突規(guī)范內(nèi)容和作用看，沖突規(guī)范并不直接規(guī)定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不能直接夠成當(dāng)事人作為或不作為的準(zhǔn)則，因而對(duì)涉外民商事法律關(guān)系僅起間接調(diào)整的作用。由于沖突規(guī)范是一種法律適用規(guī)范，它僅指明某一種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)如何適用法律，因而有別于能直接確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實(shí)體規(guī)范。就其調(diào)整作用來(lái)說(shuō)，它必須與經(jīng)過(guò)它援引的某一特定國(guó)家的實(shí)體規(guī)范結(jié)合起來(lái)，才能發(fā)揮法律規(guī)范調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的作用，因而只是間接調(diào)整的作用。
2、從沖突規(guī)范的性質(zhì)看，沖突規(guī)范是一種不同于實(shí)體規(guī)范也不同于程序規(guī)范的特殊類型的法律適用規(guī)范。盡管沖突規(guī)范不直接確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不是實(shí)體規(guī)范，而是通過(guò)指定適用何種法律調(diào)整涉外民事法律關(guān)系，但它終究在本質(zhì)上同以訴訟關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的程序不同。所以沖突規(guī)范也不是程序規(guī)范。就其性質(zhì)上講，它是指明某種法律關(guān)系應(yīng)如何適用法的法律規(guī)范。
3、從沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)來(lái)看，沖突規(guī)范具有非常特殊的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)。一般法規(guī)包括假定、處理、制裁三部分，而沖突規(guī)范則由“范圍”、“系屬”、“關(guān)聯(lián)詞”三部分組成。
三、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)
沖突規(guī)范本身具有很特殊的結(jié)構(gòu)，它由范圍、系屬和關(guān)聯(lián)詞三部分構(gòu)成。下面簡(jiǎn)要論述一下沖突規(guī)范的三部分結(jié)構(gòu)。
（一）范圍（categories），又稱連結(jié)對(duì)象（object of comrection），是沖突規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系或所要解決的法律問(wèn)題，一般指沖突規(guī)范前面的部分。例如：“不動(dòng)產(chǎn)依不動(dòng)產(chǎn)所在地法”中“不動(dòng)產(chǎn)”法律關(guān)系和“侵權(quán)依侵權(quán)所在地法”中的“侵權(quán)”法律關(guān)系都是沖突規(guī)范的范圍。由于作為國(guó)際私法調(diào)整對(duì)象的涉外民商事法律關(guān)系是一種廣義的民商事法律關(guān)系，故沖突規(guī)范“范圍”種類繁多，其中最常見(jiàn)的有合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系、行為關(guān)系、所有權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系等。
（二）系屬，是指明沖突規(guī)范所涉及法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。它一般是沖突規(guī)范后面的部分。例如：“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律”中系屬是不動(dòng)產(chǎn)所在地法律；“侵權(quán)依侵權(quán)行為地法”中系屬是侵權(quán)行為地法。
因?yàn)榉秶皇且话愕拿裆淌路申P(guān)系，而是一種涉外的特殊民商事法律關(guān)系。所以，與此相適應(yīng)，系屬也有它特定的含義，是針對(duì)上述特殊性，在內(nèi)國(guó)法與有關(guān)外國(guó)法相沖突的情況下，從法律適用上對(duì)范圍中的涉外民商事法律關(guān)系指出一個(gè)應(yīng)適用的法律。而這個(gè)適用法律的指定，在規(guī)范形態(tài)上一般是通過(guò)一定的標(biāo)志來(lái)實(shí)現(xiàn)的。
在國(guó)際私法術(shù)語(yǔ)中就把這個(gè)標(biāo)志稱為“連結(jié)點(diǎn)”（point of contact）或“連結(jié)因素”（connecting factor）。 具體而言，連結(jié)點(diǎn)是指沖突規(guī)范借以確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用什么法律的根據(jù)。例如：1898年《日本法例》第16條規(guī)定：“離婚依其原因事實(shí)發(fā)生時(shí)丈夫之本國(guó)法。”這條沖突規(guī)范，就是依離婚原因或事實(shí)發(fā)生時(shí)丈夫之國(guó)籍作為確定適用法律的根據(jù)的。
在沖突規(guī)范中，連結(jié)點(diǎn)的法律意義表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，從形式上看，連結(jié)點(diǎn)起著一種把沖突規(guī)范中范圍所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來(lái)的紐帶或媒介作用；第二，從實(shí)質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實(shí)質(zhì)聯(lián)系或隸屬關(guān)系。
為了更好的理解連結(jié)點(diǎn)，我們對(duì)連結(jié)點(diǎn)作一簡(jiǎn)要分類：首先，連結(jié)點(diǎn)可以分為客觀連結(jié)點(diǎn)和主觀連結(jié)點(diǎn)。前者是指客觀實(shí)在的標(biāo)志，主要有國(guó)籍、住所、居所、營(yíng)業(yè)地、物之所在地、行為地、法院地等；后者是指“當(dāng)事人的合意”或“當(dāng)事人的選擇”，這一連結(jié)點(diǎn)的主要作為確定適用于合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的根據(jù)。其次，連結(jié)點(diǎn)還可分為靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)（constant point of contact）和動(dòng)態(tài)連結(jié)點(diǎn)（variable point of contact）。前者指固定不變的連結(jié)點(diǎn)，主要是不動(dòng)產(chǎn)所在地以及涉及過(guò)去的行為或事件的連結(jié)點(diǎn)，如婚姻舉行地，合同締結(jié)地，法人登記地，侵權(quán)行為地等，由于其不變，故便于確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。動(dòng)態(tài)連結(jié)點(diǎn)是指可變的連結(jié)點(diǎn)，如國(guó)籍，住所，居所，營(yíng)業(yè)地，動(dòng)產(chǎn)所在地等，一方面加強(qiáng)了沖突規(guī)范的靈活性，另一方面也為當(dāng)事人規(guī)避法律提供了可能的條件。
在長(zhǎng)期的實(shí)踐中，雙邊沖突規(guī)范的系屬逐漸固定起來(lái)，形成了國(guó)際私法中的系屬公式。所謂系屬公式，就是把一些解決法律沖突的原則公式化而成為固定的系屬，使它適合解決同類性質(zhì)法律關(guān)系的沖突問(wèn)題。常見(jiàn)的系屬公式主要有以下幾類：
（1）屬人法（lex personalis），這是指以當(dāng)事人的國(guó)籍、住所或居所作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式，主要用于解決有關(guān)人的能力、身份、婚姻家庭和財(cái)產(chǎn)繼承等方面的法律沖突問(wèn)題。
隨著國(guó)際交往的發(fā)展，一些國(guó)家的立法以及國(guó)際條約開(kāi)始把當(dāng)事人的慣常居所地也作
為其屬人法，大有取代住所地的趨勢(shì)。其實(shí)，采用國(guó)籍作為連結(jié)點(diǎn)的國(guó)家有一些在近年也以出現(xiàn)松動(dòng)跡象，開(kāi)始在某些方面兼用或改用住所地法或慣常居住地法，以使立法更符合實(shí)際需要，也可以說(shuō)這是屬人法方面本國(guó)法原則與住所地法原則的一種調(diào)和。
（2）物之所在地法（lex rei setae或lex loci situs），這是作為民事法律關(guān)系客體的物在空間上所位于的國(guó)家的法律，常用于解決所有權(quán)與其他物權(quán)關(guān)系方面的法律沖突問(wèn)題。
（3）行為地法（lex loci actus），指作出某種民事法律行為時(shí)的所在地法律，它源于“場(chǎng)所支配行為”這一古老的習(xí)慣法原則，起初主要用于確定行為方式的有效性，后來(lái)也用來(lái)解決行為內(nèi)容方面的法律沖突。
（4）法院地法（lex fori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的問(wèn)題，在某些場(chǎng)合下也用來(lái)解決實(shí)體法方面的法律沖突問(wèn)題。
（5）當(dāng)事人合意選擇的法律（lex voluntatis），指雙方當(dāng)事人協(xié)商同意將其適用民事關(guān)系的法律，即“意思自治”原則，基本上用于解決涉外合同的法律適用問(wèn)題。但近些年來(lái)這一系屬公式在侵權(quán)、繼承等領(lǐng)域也被采用。
（6）最密切聯(lián)系地法，指與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國(guó)家（或地區(qū)）的法律，是近幾十年發(fā)展起來(lái)的一個(gè)系屬公式，在合同領(lǐng)域采用比較多，一些國(guó)家把它用于侵權(quán)行為和家庭關(guān)系等方面。
（三）關(guān)聯(lián)詞，它從語(yǔ)法結(jié)構(gòu)上將“范圍”和“系屬”聯(lián)系起來(lái)。有的學(xué)者認(rèn)為沖突規(guī)范只含范圍和系屬兩部分�！暗顷P(guān)聯(lián)詞是沖突規(guī)范的一個(gè)重要組成部分，如果沒(méi)有它，范圍和系屬只不過(guò)是毫無(wú)聯(lián)系的兩個(gè)概念，當(dāng)它將兩者聯(lián)系起來(lái)時(shí)，沖突規(guī)范才成其為沖突規(guī)范。例如，《民法通則》第144條規(guī)定：‘不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律�！械摹m用’就是關(guān)聯(lián)詞�！�
四、沖突規(guī)范的類型
在一個(gè)沖突規(guī)范中，一般只給“范圍”一個(gè)“系屬”，也就是只規(guī)定一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，但同時(shí)規(guī)定幾個(gè)系屬即幾個(gè)連結(jié)點(diǎn)的情況也屬常見(jiàn)。按系屬中連結(jié)點(diǎn)的不同規(guī)定，可把沖突規(guī)范分為四種：
（一）單邊沖突規(guī)范。這一類型沖突規(guī)范，其系屬直接指明只適用內(nèi)國(guó)法，或直接指明只適用外國(guó)法。（1）直接指明只適用內(nèi)國(guó)法。例如，《中華人民共和國(guó)合同法》第126條規(guī)定：“……在中華人民共和國(guó)境內(nèi)旅履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源的合同，適用中華人民共和國(guó)的法律�！保�2）直接指明只適用外國(guó)法。例如，1926年的英國(guó)《（非婚生子女）準(zhǔn)正法》第8條規(guī)定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準(zhǔn)正，如果該婚姻締結(jié)時(shí)生父的住所不在英國(guó)，適用該住所地法�！�
雖然單邊沖突規(guī)范在適用上比較簡(jiǎn)單，但法律適用上的靈活性較差，隨著國(guó)家之間交往越來(lái)越密切，國(guó)際私法立法的進(jìn)步，各國(guó)已越來(lái)越少地采用單邊沖突規(guī)范。
（二）雙邊沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬既不明確規(guī)定適用內(nèi)國(guó)法，也不明確規(guī)定適用外國(guó)法，而是提供一個(gè)以某種標(biāo)志（即連結(jié)點(diǎn)）為導(dǎo)向的法律適用原則。例如，我國(guó)《民法通則》規(guī)定的“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律”就是一條雙邊沖突規(guī)范。根據(jù)它提供的以不動(dòng)產(chǎn)為導(dǎo)向的法律適用原則，結(jié)合不動(dòng)產(chǎn)位于何國(guó)這一實(shí)際情況，就可以推定應(yīng)該適用的法律。
雙邊沖突規(guī)范所指的準(zhǔn)據(jù)法既可能是內(nèi)國(guó)法，也可能是外國(guó)法，它體現(xiàn)了內(nèi)外國(guó)法律的平等對(duì)待，符合國(guó)際私法的發(fā)展方向，因此，它是最常見(jiàn)的一類沖突規(guī)范，下面將述及的選擇型沖突規(guī)范和重疊型沖突規(guī)范，實(shí)際上是由雙邊沖突規(guī)范演變或派生出來(lái)的。
（三）選擇型沖突規(guī)范。這類沖突規(guī)范有兩個(gè)或兩個(gè)以上的系屬，即規(guī)定了兩種或兩種以上可以適用的法律但實(shí)際上只能選擇其中的一種。根據(jù)選擇方式又可再分為兩種：（1）無(wú)條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律具有同等地位，可以不分先后順序而任意進(jìn)行選擇。就是說(shuō)選擇不附加條件。例如，1978年的《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第16條第2款規(guī)定：“在國(guó)外締結(jié)的婚姻，其方式依許婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結(jié)地法關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效�！保�2）有條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律處于不同的地位，首先適用順序排在首位的法律，只有該法律無(wú)法適用時(shí)，才能選擇其后一順序的法律。就是說(shuō)選擇是有條件的，即必須按順序選用。
（四）重疊型沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬指明必須同時(shí)適用兩種或兩種以上的法律。例如，1902年于海牙訂立的《離婚及分居法律沖突與管轄權(quán)沖突規(guī)范》第2條第1款規(guī)定：“離婚的請(qǐng)求非依夫妻的本國(guó)法和法院地法均有離婚理由的，不得提出。”這表明，是否準(zhǔn)許當(dāng)事人提出的離婚請(qǐng)求，必須通過(guò)重疊適用夫妻本國(guó)法和法院地法來(lái)確定。
將沖突規(guī)范分為上述四種類型，只是比較常見(jiàn)的分類。從另外的角度，還有再做其他分類的。
五、沖突規(guī)范的缺陷
沖突規(guī)范是國(guó)際私法最重要的內(nèi)容之一，客觀正確的認(rèn)識(shí)它的作用，對(duì)進(jìn)一步理解沖突規(guī)范具有極其重要的意義。雖然沖突規(guī)范的作用是巨大的，但它也有其自身無(wú)法克服的缺陷：
1、與實(shí)體法相比較，沖突規(guī)范只是起到間接調(diào)整的作用，不能直接構(gòu)成當(dāng)事人作為或不作為的準(zhǔn)則，使當(dāng)事人很難據(jù)之預(yù)見(jiàn)法律關(guān)系的后果，故而缺乏實(shí)體規(guī)范那樣的預(yù)見(jiàn)性和明確性。
2、由于沖突規(guī)范只是作出立法管轄權(quán)上的選擇，即通過(guò)連結(jié)點(diǎn)對(duì)有關(guān)涉外民事法律關(guān)系指定一個(gè)特定國(guó)家具有立法管轄權(quán)，而不問(wèn)該管轄權(quán)國(guó)家有無(wú)調(diào)整該法律關(guān)系的法律及其具體內(nèi)容如何，因此，有時(shí)會(huì)缺乏合理性或針對(duì)性。
3、受?chē)?guó)家主權(quán)觀念、案件審理結(jié)果與法院地國(guó)的利害關(guān)系以及法律適用上的司法便利等因素的影響，在長(zhǎng)期沖突法實(shí)踐中，逐漸形成了與沖突規(guī)范適用相聯(lián)系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律規(guī)避等，從各個(gè)不同的側(cè)面限制或削弱了沖突規(guī)范的效力，因而又使沖突規(guī)范缺少法律規(guī)范應(yīng)具有的穩(wěn)定性。
以上沖突規(guī)范的缺陷是沖突規(guī)范本身性質(zhì)和特點(diǎn)決定的，因此，人們也一直在尋求解決的辦法，以期促進(jìn)國(guó)際私法和沖突規(guī)范的發(fā)展。
六、結(jié)束語(yǔ)
近一、二十年來(lái)，在沖突規(guī)范立法方面出現(xiàn)了新的趨勢(shì)。主要表現(xiàn)在：（1）新的沖突規(guī)范立法大都采用雙邊沖突規(guī)范。例如，1896年《德國(guó)民法實(shí)行法》所采用的沖突規(guī)范多為單邊沖突規(guī)范，而1986年《德國(guó)國(guó)際私法法規(guī)》則大量采用雙邊沖突規(guī)范。（2）在許多新的沖突規(guī)范立法中，采用選擇適用的沖突規(guī)范大量增加。由于選擇型沖突規(guī)范對(duì)同一涉外民商事法律關(guān)系允許在幾個(gè)可適用的法律中進(jìn)行選擇，從而有利于保證涉外民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定。
總之，沖突規(guī)范是國(guó)際私法的重要組成部分，在國(guó)際私法中具有無(wú)可比擬的地位和作用，雖然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我們始終相信沖突規(guī)范在國(guó)際私法的發(fā)展中有著不可限量的廣闊前景。我國(guó)也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)國(guó)際私法方面沖突規(guī)范的立法，促進(jìn)我國(guó)國(guó)際私法的不斷進(jìn)步和發(fā)展。
參考書(shū)目：
余先予主編：《沖突法》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社1999年版
趙相林主編：《國(guó)際私法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年修訂版
韓德培主編：《國(guó)際私法》，武漢大學(xué)出版社1983年版
李雙元主編：《國(guó)際私法》，
北京大學(xué)出版社1991年版
曹建明 王傳麗：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國(guó)際私法學(xué)》，法律出版社1998年版
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