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第三人的行為導(dǎo)致商業(yè)秘密的公開(kāi)
第三人的行為導(dǎo)致商業(yè)秘密的公開(kāi)
唐青林
案件要旨
根據(jù)《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問(wèn)題的意見(jiàn)》第十條的規(guī)定，第三人導(dǎo)致商業(yè)秘密公開(kāi)的方式有以下兩種：（一）侵權(quán)公開(kāi)；（二）通過(guò)獨(dú)立開(kāi)發(fā)、反向工程等合法手段獲得后公開(kāi)。
基本案情
上訴人ZT公司是室內(nèi)高爾夫模擬系統(tǒng)的經(jīng)銷商。2007年10月1日，ZT公司與馬某某簽訂勞動(dòng)合同，聘請(qǐng)馬某某擔(dān)任該公司總經(jīng)理助理，職責(zé)是協(xié)助進(jìn)行業(yè)務(wù)管理，配合營(yíng)銷部進(jìn)行產(chǎn)品銷售，負(fù)責(zé)四種產(chǎn)品的銷售規(guī)劃。合同第26條約定了關(guān)于違反保守商業(yè)秘密的違約賠償責(zé)任。同時(shí)簽訂的還有保密協(xié)議，明確馬某某對(duì)經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息等商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)，如違約需支付違約金，并賠償ZT公司由此造成的損失，具體為下降的銷售數(shù)量涉及的利潤(rùn)，或者為馬某某獲取的利潤(rùn)。
2008年1月23日，中體奧峰公司成立，馬某某為該公司的法定代表人，經(jīng)營(yíng)范圍亦為體育器材和用品等。9月17日，公司變更注冊(cè)內(nèi)容，將法定代表人變更為陶鑫。
ZT公司表示，馬某某在該公司工作期間，了解公司的進(jìn)貨渠道、產(chǎn)品配置、銷售價(jià)格、銷售渠道和潛在客戶名單等商業(yè)秘密，以降低報(bào)價(jià)等方式，代表中體奧峰公司與ZT公司交給他辦理的文津國(guó)際酒店、西山陽(yáng)光俱樂(lè)部和云溪賓館三個(gè)項(xiàng)目的客戶簽訂銷售協(xié)議，銷售6套高爾夫單屏和三屏的模擬設(shè)備。
法院審理
原審法院認(rèn)為：ZT公司稱將文津國(guó)際酒店、西山陽(yáng)光俱樂(lè)部和云溪賓館三個(gè)項(xiàng)目交給馬某某負(fù)責(zé)，最后馬某某將這三個(gè)項(xiàng)目交給中體奧峰公司簽約完成。中體奧峰公司及馬某某稱上述三個(gè)項(xiàng)目的客戶需求信息并非來(lái)自ZT公司，而是有其他來(lái)源。關(guān)于中體奧峰公司銷售安裝的西山陽(yáng)光俱樂(lè)部和云威酒店的項(xiàng)目，ZT公司提交的證據(jù)不足以證明馬某某系從ZT公司直接獲取客戶信息，ZT公司甚至將云威的名稱誤認(rèn)為云溪，上述兩項(xiàng)目客戶也出函表示直接與中體奧峰公司聯(lián)系業(yè)務(wù)。原審法院對(duì)ZT公司針對(duì)上述兩項(xiàng)目提出的賠償請(qǐng)求不予支持。
ZT公司經(jīng)營(yíng)的高爾夫模擬系統(tǒng)客戶針對(duì)性較強(qiáng)，銷售利潤(rùn)較高，公司針對(duì)有購(gòu)買意向的潛在客戶，指派銷售人員向其介紹產(chǎn)品，察看安裝場(chǎng)地，制定安裝方案，獲得客戶的認(rèn)可和簽約。上述潛在客戶的需求信息是商家競(jìng)爭(zhēng)獲利的重要因素，能為商家?guī)?lái)經(jīng)濟(jì)利益。ZT公司將潛在客戶名單等經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，與下屬員工簽訂保密協(xié)議，約定員工不得泄漏上述信息。馬某某作為ZT公司的業(yè)務(wù)人員，與該公司簽訂了保密協(xié)議，對(duì)該公司的經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息等商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)。但馬某某到ZT公司工作后不久，即注冊(cè)成立了經(jīng)營(yíng)相同業(yè)務(wù)的中體奧峰公司，并將其了解并經(jīng)辦的客戶信息交給中體奧峰公司，由該公司與客戶實(shí)際簽約。馬某某的上述行為違反了與ZT公司的保密協(xié)議，其與中體奧峰公司使用ZT公司的客戶信息，獲得商業(yè)利益，侵犯了ZT公司的商業(yè)秘密，并使ZT公司喪失銷售機(jī)會(huì)，利益受損。上述侵權(quán)行為的主觀故意明顯，中體奧峰公司作為與馬某某關(guān)聯(lián)密切的公司，且為直接銷售獲益的主體，應(yīng)針對(duì)上述行為，與馬某某共同承擔(dān)侵權(quán)的連帶責(zé)任，并賠償ZT公司經(jīng)濟(jì)損失。
關(guān)于賠償數(shù)額的確定，保密協(xié)議中約定馬某某如違約，應(yīng)承擔(dān)違約金并賠償ZT公司的經(jīng)濟(jì)損失。ZT公司未以違約為由提起合同之訴，而是以侵犯商業(yè)秘密作為起訴案由。賠償應(yīng)首先考慮ZT公司因侵權(quán)造成的損失，同時(shí)參考侵權(quán)人由此獲得的利潤(rùn)。判決：中體奧峰公司、馬某某共同賠償ZT公司經(jīng)濟(jì)損失四十萬(wàn)元。
宣判后，ZT公司、中體奧峰公司均不服原審判決，提起上訴。
法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題為：馬某某和中體奧峰公司的行為是否構(gòu)成對(duì)ZT公司商業(yè)秘密的侵犯及賠償數(shù)額的確定。
上訴人ZT公司要求賠償?shù)臄?shù)額系以ZT公司與馬某某在保密協(xié)議約定的方式計(jì)算，即損失賠償額為因馬某某的違約行為給ZT公司造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。具體的事實(shí)依據(jù)是中體奧峰公司與馬某某共同實(shí)施的侵權(quán)行為使ZT公司的銷售數(shù)量減少了六套。在ZT公司與供貨方高爾力夫公司的訂貨合同中載明了進(jìn)貨成本，在ZT公司與客戶的銷售合同中載明了銷售價(jià)格，在ZT公司的進(jìn)貨單、報(bào)價(jià)單等證據(jù)中證明了每件商品的利潤(rùn)。根據(jù)計(jì)算ZT公司所受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失為人民幣一百六十四萬(wàn)五千九百四十元。對(duì)于ZT公司的上訴理由，法院認(rèn)為，本案涉及的系經(jīng)營(yíng)信息類的商業(yè)秘密，馬某某在擔(dān)任ZT公司高層管理人員期間，注冊(cè)成立了經(jīng)營(yíng)相同業(yè)務(wù)的中體奧峰公司，并將其了解并經(jīng)辦的客戶信息交給中體奧峰公司，由該公司與客戶實(shí)際簽約。馬某某的行為違反了與ZT公司的保密協(xié)議，其與中體奧峰公司使用ZT公司的客戶信息，獲得商業(yè)利益，侵犯了ZT公司的商業(yè)秘密，并使ZT公司喪失銷售機(jī)會(huì)，利益受到損失。由于在本案中存在違約行為和侵權(quán)的競(jìng)合問(wèn)題，即馬某某的行為在構(gòu)成違約的同時(shí)，又與中體奧峰公司構(gòu)成共同侵權(quán)。本案中，ZT公司雖然以馬某某的違約行為給其造成的損失作為賠償數(shù)額的計(jì)算依據(jù)并要求馬某某和中體奧峰公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是ZT公司選擇以侵犯商業(yè)秘密而非違約為由提起本案訴訟，就此原審法院根據(jù)ZT公司因馬某某和中體奧峰公司侵權(quán)行為給其造成的損失，并參照中體奧峰公司獲得的利潤(rùn)及ZT公司喪失銷售機(jī)會(huì)導(dǎo)致獲利減少和參考中體奧峰公司在正常情形下的獲利狀況，以及項(xiàng)目實(shí)際完成所需除設(shè)備之外的購(gòu)買配件、裝修、人工等較高的成本費(fèi)用等綜合因素確定的賠償數(shù)額并無(wú)不當(dāng)，法院對(duì)ZT公司的上訴請(qǐng)求不予支持。
對(duì)于中體奧峰公司的上訴理由，法院認(rèn)為，本案涉及的系經(jīng)營(yíng)信息類的商業(yè)秘密。根據(jù)查明的事實(shí)可以確認(rèn)，馬某某在擔(dān)任ZT公司高層管理人員期間，注冊(cè)成立了經(jīng)營(yíng)相同業(yè)務(wù)的中體奧峰公司且擔(dān)任法定代表人，并將其了解并經(jīng)辦的客戶信息交給中體奧峰公司，由該公司與客戶實(shí)際簽約。馬某某的行為違反了與ZT公司的保密協(xié)議，其與中體奧峰公司使用ZT公司的客戶信息，獲得商業(yè)利益，侵犯了ZT公司的商業(yè)秘密，并使ZT公司喪失銷售機(jī)會(huì)，利益受到損失。馬某某和中體奧峰公司的行為已經(jīng)構(gòu)成對(duì)ZT公司商業(yè)秘密的侵犯，中體奧峰公司關(guān)于其行為不構(gòu)成侵權(quán)的上訴主張不能成立。原審法院在確定本案具體賠償數(shù)額時(shí)，根據(jù)ZT公司因馬某某和中體奧峰公司侵權(quán)行為給其造成的損失，并參照中體奧峰公司獲得的利潤(rùn)及ZT公司喪失銷售機(jī)會(huì)導(dǎo)致獲利減少和參考中體奧峰公司在正常情形下的獲利狀況，以及項(xiàng)目實(shí)際完成所需除設(shè)備之外的購(gòu)買配件、裝修、人工等較高的成本費(fèi)用等綜合因素確定的賠償數(shù)額并無(wú)不當(dāng)，故法院對(duì)中體奧峰公司的上訴請(qǐng)求不予支持。
綜上所述，原審判決程序合法，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，法院依法予以維持。法院依法判決：駁回上訴，維持原判。
專家點(diǎn)評(píng)
本案中，中體奧峰公司作為與馬某某關(guān)聯(lián)密切的公司，且為直接銷售獲益的主體，明知馬某某的行為違反了其與ZT公司的保密協(xié)議，侵犯了ZT公司的商業(yè)秘密，而與之串通，共同侵犯ZT公司商業(yè)秘密的行為，嚴(yán)重?fù)p害了ZT公司的合法權(quán)益。在之前的案例中，我們討論了由于權(quán)利人自己的原因?qū)е律虡I(yè)秘密公開(kāi)的情形，除此之外，由于權(quán)利人以外的第三人導(dǎo)致商業(yè)秘密公開(kāi)的情形又有哪些呢？
商的業(yè)秘密中的第三人，是相對(duì)于第一人、第二人提出的。所謂第一人，即指商業(yè)秘密權(quán)利人；第二人，則是指以不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的侵權(quán)者，以及雖然合法獲得但是違反保密義務(wù)約定而擅自披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的違約者。第三人則是指從第二人處獲取或獲取后使用、披露商業(yè)秘密的人。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條的相關(guān)規(guī)定，“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密�！笨梢�(jiàn)，我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的第三人的商業(yè)秘密侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)是以權(quán)利人“明知或者應(yīng)知”的惡意第三者侵權(quán)為前提。
對(duì)于第三人的商業(yè)秘密公開(kāi)行為，根據(jù)《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問(wèn)題的意見(jiàn)》第十條第二款的規(guī)定，“第三人導(dǎo)致商業(yè)秘密公開(kāi)的方式為：（一）侵權(quán)公開(kāi)；（二）通過(guò)獨(dú)立開(kāi)發(fā)、反向工程等合法手段獲得后公開(kāi)。”可見(jiàn)，第三人的商業(yè)秘密公開(kāi)行為與“第三人的侵權(quán)行為”是兩個(gè)完全不同的含義，第三人的侵權(quán)行為會(huì)導(dǎo)致商業(yè)秘密的公開(kāi)，但是第三人的商業(yè)秘密公開(kāi)行為并不以第三人的侵權(quán)行為為限，通過(guò)合法途徑，即獨(dú)立開(kāi)發(fā)、反向工程等合法方式獲取商業(yè)秘密的，也可能導(dǎo)致商業(yè)秘密的公開(kāi)。因此，第三人導(dǎo)致商業(yè)秘密的公開(kāi)行為主要有以下兩種情況：
�。�1）因第三人的侵權(quán)行為而公開(kāi)。商業(yè)秘密信息對(duì)于一個(gè)企業(yè)有著重要的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，這對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手不得不說(shuō)是一大誘惑。為了獲取市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，第三人往往通過(guò)重金收買或者誘使的方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，從而達(dá)到打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的。在本案中，中體奧峰公司正是通過(guò)馬某某的關(guān)系，獲取ZT公司的潛在客戶，從而達(dá)到獲取經(jīng)濟(jì)利益的目的。
�。�2）第三人通過(guò)合法途徑獲取商業(yè)秘密后公開(kāi)。商業(yè)秘密的非獨(dú)占性決定了商業(yè)秘密可以被不同的權(quán)利人所享有，只要各權(quán)利人都是通過(guò)合法的手段獲取的商業(yè)秘密。根據(jù)法律的規(guī)定，其他權(quán)利人主要可能通過(guò)獨(dú)立研發(fā)或者反向工程的方式合法獲取商業(yè)秘密。對(duì)于他人通過(guò)獨(dú)立研發(fā)或者反向工程后獲取商業(yè)秘密后公開(kāi)的，權(quán)利人無(wú)權(quán)主張賠償責(zé)任。
對(duì)企業(yè)進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)的建議
在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，時(shí)常會(huì)發(fā)生商業(yè)秘密的侵權(quán)與競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的違約相競(jìng)合情形，兩者在侵權(quán)構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、訴訟時(shí)效、承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)上都有明顯不同。其中，在責(zé)任的承擔(dān)方式上，侵權(quán)責(zé)任有法定的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)于違約責(zé)任來(lái)說(shuō)，可以由雙方當(dāng)事人在合同中協(xié)商確定，沒(méi)有約定的，則可以由法院依法酌定。因此，權(quán)利人在選擇主張權(quán)利的訴訟方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)包括賠償金額在內(nèi)的諸多因素進(jìn)行全面的考量，選擇合適的維權(quán)形式，以最大程度上獲得法院的賠償。
在本案中，ZT公司雖然在勞動(dòng)合同中已經(jīng)對(duì)侵權(quán)人馬某某的違約賠償進(jìn)行了明確規(guī)定，但在訴訟時(shí)卻選擇了商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，自然不能再賠償時(shí)以原本約定的賠償計(jì)算方式獲得賠償。
相關(guān)商業(yè)秘密專項(xiàng)法律問(wèn)題
1、潛在客戶是否能夠成為企業(yè)的商業(yè)秘密？
《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問(wèn)題的意見(jiàn)》第九條：“權(quán)利人經(jīng)過(guò)相當(dāng)?shù)呐�，形成了在一定期間內(nèi)相對(duì)固定的且具有獨(dú)特交易習(xí)慣等內(nèi)容的客戶名單，可以獲得商業(yè)秘密保護(hù)。前款所稱的努力，通常是指權(quán)利人所作的人、財(cái)、物和時(shí)間等的投入”�？梢�(jiàn)，衡量客戶能否構(gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利人為獲取該客戶名單是否具有特殊性以及權(quán)利力是否為此付出了一定的人、才、物等努力為標(biāo)準(zhǔn)。但也并非所有的一次性、偶然性的交易客戶或者尚未發(fā)生交易的潛在客戶都應(yīng)當(dāng)排除在商業(yè)秘密之外。對(duì)于經(jīng)權(quán)利人付出大量的時(shí)間、人力和物力獲取的不被公眾所知悉的特定化客戶信息，也應(yīng)當(dāng)綜合考慮將其認(rèn)定為商業(yè)秘密。
本案中，法院認(rèn)為，ZT公司經(jīng)營(yíng)的高爾夫模擬系統(tǒng)客戶針對(duì)性較強(qiáng)，銷售利潤(rùn)較高，公司針對(duì)有購(gòu)買意向的潛在客戶，通過(guò)指派銷售人員向其介紹產(chǎn)品，察看安裝場(chǎng)地，制定安裝方案，已經(jīng)付出了一定的人力、財(cái)力和物力，獲得了客戶的認(rèn)可和簽約。故法院認(rèn)為上述潛在客戶的需求信息是商家競(jìng)爭(zhēng)獲利的重要因素，能為商家?guī)?lái)經(jīng)濟(jì)利益。故對(duì)ZT公司主張的上述信息是其商業(yè)秘密的主張予以支持。
2、賠償數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)？
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定，確定反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。根據(jù)《專利法》第六十五條的規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。(www.gymyzhishaji.com)權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的賠償”。
本案中，法院根據(jù)ZT公司因馬某某和中體奧峰公司侵權(quán)行為給其造成的損失，參照中體奧峰公司獲得的利潤(rùn)及ZT公司喪失銷售機(jī)會(huì)導(dǎo)致獲利減少，結(jié)合中體奧峰公司在正常情形下的獲利狀況，以及項(xiàng)目實(shí)際完成所需除設(shè)備之外的購(gòu)買配件、裝修、人工等較高的成本費(fèi)用等綜合因素，確定中體奧峰公司、馬某某共同賠償ZT公司經(jīng)濟(jì)損失四十萬(wàn)元。
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