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商業(yè)秘密侵權(quán)行為不存在的抗辯是由
商業(yè)秘密侵權(quán)行為不存在的抗辯是由
唐青林
案件要旨
對(duì)于權(quán)利人的侵權(quán)主張，被控侵權(quán)人可以從以下四個(gè)方面對(duì)侵權(quán)行為的存在提出抗辯：被告使用的信息與原告的信息不相同也不相似；被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性；被告的信息有合法來源；個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的自然積累。
基本案情
原告MMK公司系依據(jù)美國特拉華州法律所正式設(shè)立的公司（原名為孟山都環(huán)境化學(xué)系統(tǒng)公司），成立于1969年。原告在本案中主張其對(duì)HRS技術(shù)以及與該技術(shù)相關(guān)的設(shè)備和技術(shù)享有技術(shù)秘密，主要包括氣體進(jìn)口噴頭等15個(gè)不同區(qū)域的相關(guān)設(shè)備和設(shè)計(jì)要點(diǎn)。
201*年10月29日，被告洪某某受雇于孟山都公司或孟山都公司的一家子公司，受雇期間或解除雇傭關(guān)系后，洪某某盡職保護(hù)所有商業(yè)秘密。洪某某在受雇期間，曾受指派到上海工作，并參與了“雙獅項(xiàng)目”的工作。2004年8月30日，洪某某向原告前身孟山都環(huán)境化學(xué)系統(tǒng)公司提出辭職。201*年起，被告宣達(dá)實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱宣達(dá)公司）聘請(qǐng)洪某某擔(dān)任技術(shù)顧問。
被告宣達(dá)公司成立于1998年4月。被告上海奧格利環(huán)保工程有限公司（以下簡稱奧格利公司）成立于2004年6月，由被告宣達(dá)公司與兩名自然人共同投資設(shè)立。被告浙江龍盛控股有限公司（以下簡稱龍盛公司）成立于2002年7月。被告浙江捷盛化學(xué)工業(yè)有限公司（以下簡稱捷盛公司）成立于2002年9月，經(jīng)營范圍為生產(chǎn)、銷售硫磺制酸、二氧化硫、硫酸鉀、氯磺酸、亞硝酰硫酸等。2004年8月，原告曾就“帶熱回收裝置年產(chǎn)30萬噸硫磺制酸項(xiàng)目”與被告捷盛公司接觸，并向捷盛公司提供可行性研究報(bào)告和總估算表。同年9月，被告捷盛公司曾向孟山都（上海）有限公司發(fā)送項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書，后者曾系本案原告之一，后撤回起訴。
201*年3月，被告龍盛公司與案外人伊藤忠商事株式會(huì)社簽訂合資合同，約定被告龍盛公司控股的被告捷盛公司必須將適合的硫酸生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓給合資公司。同年4月，合資公司成立，即被告浙江忠盛化工有限公司（以下簡稱忠盛公司）。201*年5月31日，被告捷盛公司與被告忠盛公司簽訂《工程委托建設(shè)協(xié)議》，約定忠盛公司委托捷盛公司建設(shè)生硫酸及105％發(fā)煙硫酸與蒸汽所需所有設(shè)備的項(xiàng)目工程。
201*年7月6日，被告奧格利公司與被告捷盛公司簽訂《技術(shù)開發(fā)及成套設(shè)備供貨合同》。奧格利公司同意向捷盛公司有償提供該專有技術(shù)的全部生產(chǎn)方法，并保證提供專有技術(shù)的合法性。
201*年8月14日，原告向原審法院提出鑒定申請(qǐng)，201*年9月25日，鑒定中心出具國科知鑒字第0803號(hào)《技術(shù)鑒定報(bào)告書》：原告提供的HRS工藝流程圖中記載的除蒸汽噴射器裝置之外的工藝流程、HRS泵中“泵的軸承采用外部冷卻、其填函部分設(shè)置有空氣放空口”、HRS泵硫酸分析儀等中“硫酸濃度低時(shí)的系統(tǒng)報(bào)警裝置和連鎖”、HRS鍋爐中“在鍋爐的進(jìn)口和預(yù)熱器的出口設(shè)置有濃度分析儀和對(duì)系統(tǒng)進(jìn)行泄露檢查”、HRS工藝設(shè)計(jì)中的“兩級(jí)吸收、逆流接觸、酸濃度的控制、腐蝕率的變化、稀釋水的加入位置以及系統(tǒng)操作窗口硫酸濃度和溫度范圍、單級(jí)塔的工藝流程及工藝操作范圍”、“濃度控制儀的設(shè)置位置”等屬于公知技術(shù)外，其余均為非公知技術(shù)。被告提供的DWHS主要工藝設(shè)備的具體設(shè)計(jì)與HRS主要工藝設(shè)備不同。
201*年11月12日，原告向原審法院提出重新鑒定的申請(qǐng)，要求將原告主張保護(hù)的技術(shù)秘密與位于被告捷盛公司內(nèi)的DWHS設(shè)備進(jìn)行比對(duì)鑒定，鑒定結(jié)論為：1、原告MMK公司提供的HRS工藝流程與位于被告捷盛公司內(nèi)的DWHS設(shè)備的工藝流程不相同；2、除泵的具體結(jié)構(gòu)不同以外，被告宣達(dá)公司、奧格利公司提供的DWHS工藝流程與位于被告捷盛公司內(nèi)的DWHS設(shè)備的工藝流程均相同。
法院審理
原審法院認(rèn)為：原告主張帶蒸汽噴射裝置HRS工藝流程中的15個(gè)區(qū)域的設(shè)備及其設(shè)計(jì)特征等屬于其技術(shù)秘密。但經(jīng)原告的上述技術(shù)秘密與被告宣達(dá)公司、奧格利公司提供的DWHS工藝流程及其技術(shù)資料進(jìn)行比對(duì)，兩者不相同；被告宣達(dá)公司、奧格利公司提供的位于被告捷盛公司內(nèi)的硫磺制酸裝置低溫回收系統(tǒng)（DWHS）成套設(shè)備與原告主張保護(hù)的HRS工藝流程不相同。因此，原告關(guān)于六被告侵犯其技術(shù)秘密的指控不成立。據(jù)此，法院判決駁回原告MMK公司的全部訴訟請(qǐng)求。上訴人MMK公司不服原審判決，提起上訴。
經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，法院予以確認(rèn)。
二審中上訴人關(guān)注的一個(gè)重點(diǎn)是被上訴人DWHS系統(tǒng)蒸發(fā)器所使用310S鋼材是不是與作為上訴人技術(shù)秘密點(diǎn)的HRS系統(tǒng)中鍋爐所使用310M鋼材一致。為此，上訴人二審中提交證據(jù)證明無錫特鋼公司向RathGibson公司定購了與310M不銹鋼相同的鋼材，并希望通過法院調(diào)查能夠證明被上訴人奧格利公司獲得的用于制造DWHS系統(tǒng)中蒸發(fā)器的310S鋼材成分與310M鋼材成分一致，對(duì)此，法院認(rèn)為，首先，上訴人提交的涉及案外人的相關(guān)證據(jù)材料在訴訟前已經(jīng)形成或者在一審階段可以收集，不屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》所規(guī)定“新證據(jù)”范圍，若無特別理由，法院不予采納。其次，上訴人提交的無錫特鋼公司向RathGibson公司定購鋼材的證據(jù)材料，與其要證明的事實(shí)相距較遠(yuǎn)，需要一系列其他證據(jù)予以支撐，在明顯缺乏足夠關(guān)聯(lián)性的情況下，法院不接受上訴人的證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)，也不采信上訴人所提交證據(jù)。
對(duì)于上訴人提出一審鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)、專家專業(yè)能力、鑒定程序等等問題，經(jīng)審查，一審法院所委托的“科學(xué)技術(shù)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心”是最高人民法院在《最高人民法院司法鑒定人名冊(cè)》中公告的鑒定機(jī)構(gòu)，具有鑒定資質(zhì)。至于鑒定專家的選擇，鑒定機(jī)構(gòu)曾通過法院向雙方提交了多批專家名單，經(jīng)回避程序確定名單，各當(dāng)事人對(duì)專家資質(zhì)與專業(yè)能力均未表示質(zhì)疑，法院亦予認(rèn)可。至于技術(shù)鑒定前應(yīng)否召開技術(shù)聽證會(huì)，可視案件具體需要而作決定，并不影響技術(shù)鑒定的合法性與公正性。同樣，現(xiàn)場勘查中是否要求所有專家到場，也應(yīng)視案件具體需要以及實(shí)際操作的可行性而作決定，此點(diǎn)亦不影響技術(shù)鑒定的合法性與公正性。事實(shí)上，鑒定機(jī)構(gòu)在出具鑒定報(bào)告前專門召開技術(shù)專家鑒定會(huì)，在各位專家充分交流討論的基礎(chǔ)上形成鑒定報(bào)告。盡管被上訴人提交部分技術(shù)資料未經(jīng)雙方質(zhì)證，但由于專家實(shí)地勘查確認(rèn)技術(shù)資料與實(shí)物幾乎完全一致，因此亦不影響鑒定結(jié)論。上訴人二審中對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)、專家專業(yè)能力及技術(shù)鑒定程序的質(zhì)疑，法院不予支持。
對(duì)于上訴人提出一審鑒定所進(jìn)行技術(shù)對(duì)比與分析的科學(xué)性、可采性問題，法院認(rèn)為，第一，在技術(shù)對(duì)比方法上，鑒定專家既采用技術(shù)資料比對(duì)，又采用現(xiàn)場勘察方法，已進(jìn)行比較細(xì)致全面的比較。在鑒定報(bào)告中，先在比較基礎(chǔ)上確定上訴人所主張各技術(shù)秘密點(diǎn)是否屬于公知技術(shù)，后在比較基礎(chǔ)上確定被上訴人技術(shù)與上訴人非公知技術(shù)是否相同，分析與闡述方法清晰合理。第二，上訴人認(rèn)為被上訴人沒有提供完整的技術(shù)資料，對(duì)此，法院認(rèn)為，根據(jù)雙方當(dāng)事人提交技術(shù)資料以及現(xiàn)場勘查，技術(shù)專家認(rèn)為DWHS系統(tǒng)沒有“蒸汽噴射器”，DWHS系統(tǒng)中吸收塔填料層沒有像HRS系統(tǒng)那樣分級(jí)，DWHS系統(tǒng)與HRS系統(tǒng)主要工藝設(shè)備具體設(shè)計(jì)不同，足以說明雙方流程不相同。同時(shí)，在各具體設(shè)備上，被上訴人DWHS系統(tǒng)也與上訴人HRS系統(tǒng)中采用的非公知技術(shù)存在差異。這種情形下，沒有必要窮盡雙方所有技術(shù)資料進(jìn)行比較。第三，專家在現(xiàn)場勘查中對(duì)能夠通過外部觀察進(jìn)行比對(duì)的設(shè)備與技術(shù)已進(jìn)行比對(duì)，上訴人提到一些在現(xiàn)場勘查中需進(jìn)行進(jìn)一步核對(duì)的設(shè)備技術(shù)，如DWHS系統(tǒng)泵和泵槽的材料，需要將被上訴人設(shè)備進(jìn)行破壞性打開，將給被上訴人生產(chǎn)經(jīng)營造成損失。對(duì)此，一方面，上訴人對(duì)被上訴人與上訴人技術(shù)一致負(fù)有舉證責(zé)任，另一方面如前所述在已確定DWHS系統(tǒng)與HRS系統(tǒng)工藝流程、設(shè)備技術(shù)不同的情形下，采用破壞性打開被上訴人設(shè)備這種經(jīng)濟(jì)上極浪費(fèi)的方法全無必要。第四，上訴人認(rèn)為技術(shù)鑒定報(bào)告不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了上訴人HRS系統(tǒng)技術(shù)的“公知技術(shù)”范圍，而限縮了“技術(shù)秘密”范圍。上訴人依據(jù)其技術(shù)資料主張技術(shù)秘密點(diǎn)，一方面應(yīng)該明確地主張技術(shù)秘密點(diǎn)，一方面應(yīng)提交與其主張技術(shù)秘密點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的具體技術(shù)信息。在上訴人主張技術(shù)秘密點(diǎn)不明確的情形下，鑒定專家只能根據(jù)上訴人提交的技術(shù)信息進(jìn)行公知性判斷。凡專家認(rèn)定為公知技術(shù)的，技術(shù)報(bào)告中都對(duì)上訴人所主張秘密點(diǎn)與公開的技術(shù)文獻(xiàn)進(jìn)行了詳盡地對(duì)比，上訴人二審并沒有就這些對(duì)比提供反駁與反證。第五，上訴人雖對(duì)技術(shù)鑒定報(bào)告的技術(shù)分析提出其他若干疑問，但無足夠反駁與反證，一審保全被上訴人技術(shù)資料亦不能證明被上訴人使用了上訴人技術(shù)秘密。
綜上，法院認(rèn)為，原審程序合法，查明事實(shí)清楚，適用法律正確，原審判決應(yīng)予維持。
專家點(diǎn)評(píng)
在之前的案例分析中我們已經(jīng)討論過，權(quán)利人想要進(jìn)行商業(yè)秘密的權(quán)利保護(hù)，除了需要對(duì)自己擁有商業(yè)秘密信息本身進(jìn)行舉證外，還需要證明權(quán)利人實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為。對(duì)此，證明被控侵權(quán)人使用了與權(quán)利人相同或相似的商業(yè)秘密信息則是重要的舉證點(diǎn)之一。本案中，雖然MMK公司主張帶蒸汽噴射裝置HRS工藝流程中的15個(gè)區(qū)域的設(shè)備及其設(shè)計(jì)特征等屬于其技術(shù)秘密，但被上訴人提供的DWHS主要工藝設(shè)備的具體設(shè)計(jì)與上訴人即MMK公司的HRS主要工藝設(shè)備并不相同，由此法院對(duì)于權(quán)利人MMK公司主張的商業(yè)秘密的侵權(quán)主張并不予支持。
那么，在商業(yè)秘密案件中，被控侵權(quán)人想要證明商業(yè)秘密侵權(quán)行為不存在的抗辯事由又有哪些呢？根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)秘密侵權(quán)行為的若干規(guī)定》中有關(guān)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認(rèn)定，“權(quán)利人能證明被申請(qǐng)人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時(shí)能證明被申請(qǐng)人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請(qǐng)人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請(qǐng)人有侵權(quán)行為。”因此，對(duì)于權(quán)利人的侵權(quán)主張，筆者認(rèn)為，被控侵權(quán)人可以從以下四個(gè)方面來進(jìn)行抗辯：
1、被告使用的信息與原告的信息不相同也不相似。
使用的信息相同或相似是被控侵權(quán)人進(jìn)行侵權(quán)的重要表現(xiàn)。對(duì)此，被控侵權(quán)人可采用“密點(diǎn)對(duì)照”的方法進(jìn)行分析，即將原告主張的秘密信息中的要點(diǎn)與被告使用的信息中的要點(diǎn)進(jìn)行對(duì)照，以論證兩者間的相同及區(qū)別點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)注意的是，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)從主張的秘密信息的要點(diǎn)上著手進(jìn)行判斷，而沒有必要窮盡所有的非公技術(shù)的對(duì)比結(jié)果。如在本案中，法院正是從“DWHS系統(tǒng)與HRS系統(tǒng)主要工藝設(shè)備具體設(shè)計(jì)不同”判定的被控侵權(quán)人信息與權(quán)利人信息的差異。當(dāng)然，對(duì)于一些專業(yè)技術(shù)秘密信息的非公知性和是否相同或相似的比對(duì)，當(dāng)事人往往也難以直接做出判斷，這就需要申請(qǐng)有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)此進(jìn)行鑒定。
2、被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性。
被控侵權(quán)人具有接觸原告信息的條件和可能性是判定被控侵權(quán)人的侵權(quán)行為是否成立的重要標(biāo)準(zhǔn)，尤其在離職員工的商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，根據(jù)離職員工的工作內(nèi)容和工作職權(quán)，判定其有接觸涉案信息的可能性，是證明其獲取并發(fā)生侵犯商業(yè)秘密行為的有力標(biāo)準(zhǔn)。
3、被告的信息有合法來源。
有獲取信息的合法來源是被控侵權(quán)人得以抗辯侵權(quán)行為成立的有利證明。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋 》第十二條的相關(guān)規(guī)定，通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密的行為。此外，筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密的合法來源還應(yīng)該包括以下幾種：（1）使用已經(jīng)原告許可同意；（2）使用系從其他第三方善意取得，而且從未收到原告關(guān)于不能使用該信息的通知；（3）被告使用的信息系被告自己獨(dú)立取得的，與原告信息無關(guān)；（4）被告使用的信息系通過反向工程等其他合法方式取得的；（5）被告使用的信息來源于公開信息。
4、個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的自然積累。
被告所使用的信息是被告作為職工為原告工作時(shí)自然的也是不可避免的積累起來的經(jīng)驗(yàn)，它已經(jīng)成為被告?zhèn)�人價(jià)值與人格中不可分割的一部分，被告以其為他人工作并賴以謀生，并不侵權(quán)。(www.gymyzhishaji.com)需要注意的是，“經(jīng)驗(yàn)積累”的抗辯僅限于日常工作的正常積累，對(duì)于被告故意采用記憶的方式帶走原告信息并披露或使用的，實(shí)踐中一般仍認(rèn)定其為侵權(quán)行為。
相關(guān)商業(yè)秘密專項(xiàng)法律問題
1、商業(yè)秘密案件中的重新鑒定？
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條：“當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形”。河南省高級(jí)人民法院《關(guān)于商業(yè)秘密糾紛案件審理的若干指導(dǎo)意見（試行）》也規(guī)定：“鑒定結(jié)論存在鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格、鑒定程序違法、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足、經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用等情形的，當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的，應(yīng)予準(zhǔn)許，不得通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證、補(bǔ)充質(zhì)證等方式處理�！�
可見，通常只有在原鑒定主體、程序和內(nèi)容不合理或不正確等鑒定結(jié)論有重大錯(cuò)誤，不重新鑒定將對(duì)案件的審理造成重大影響的，法院才會(huì)對(duì)待證事實(shí)予以重新鑒定。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。
本案認(rèn)為，涉案技術(shù)報(bào)告從機(jī)構(gòu)資質(zhì)、專家能力、鑒定程序、鑒定方法、技術(shù)分析均合法有據(jù)，上訴人對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)疑欠缺法律依據(jù)，故法院對(duì)上訴人要求重新鑒定的主張不予支持。
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