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國家執(zhí)法部門與實施WTO規(guī)則
國家執(zhí)法部門與實施WTO規(guī)則中國法學會WTO研究會副會長 清華大學法學院教授于安
主持人提示：
歷史往往有意無意間忽略了過程，而把瞬間變成了永恒。世人將會永遠記�。玻埃埃蹦辏保痹拢保叭者@一天！接受并在中國國內實施WTO協(xié)定，將使中國在法律上成為實行貿(mào)易自由規(guī)則的國家。這一變化，不但將使中國的市場經(jīng)濟體制有了新的發(fā)展方向和內容，而且要求國家執(zhí)法職能通過進行相應的調整，以保證中國的入世承諾得以正確實現(xiàn)。國家執(zhí)法部門如何履行中國承諾的WTO義務？本刊特別約請WTO專家于安教授進行撰文。作者根據(jù)WTO協(xié)定和中國的承諾，闡述了我國執(zhí)法部門實施WTO規(guī)則的范圍，并提出實施WTO規(guī)則的重點是執(zhí)法部門采取的普遍性措施，中心是法院對行政行為的司法審查。
適應和實施WTO規(guī)則的基本認識
WTO法律規(guī)則是體現(xiàn)貿(mào)易自由化要求的多邊規(guī)則。通過參與經(jīng)濟全球化和實行貿(mào)易自由化，以繼續(xù)推進經(jīng)濟增長和社會進步實現(xiàn)發(fā)展目標，是中國加入世界貿(mào)易組織的基本出發(fā)點。履行WTO相關規(guī)則的法律義務，不僅需要在經(jīng)濟和貿(mào)易管理上按照貿(mào)易自由化規(guī)則的要求更新經(jīng)濟結構、經(jīng)濟體制和經(jīng)濟機制，而且需要發(fā)揮國家執(zhí)法部門的職能，為貿(mào)易自由化規(guī)則在中國國內的實施提供秩序保障和法律公正。
�。保m應和實施WTO規(guī)則的整體性
我國執(zhí)法部門實施WTO規(guī)則，具有國家行政執(zhí)法、司法職能適應經(jīng)濟體制變革的整體性質。我國加入WTO以后執(zhí)法工作所要適應的，是中國參與經(jīng)濟全球化和實行貿(mào)易自由化條件下的新的市場經(jīng)濟體制，執(zhí)法部門受到的影響不是局部的。認識和處理我國執(zhí)法工作與WTO規(guī)則的關系，不應當拘泥或者局限于個別的或者具體工作的改進和適應，眼界要放寬放遠。我們要像上世紀９０年代初實現(xiàn)執(zhí)法工作適應建設市場經(jīng)濟轉變那樣，來對待今天加入世界貿(mào)易組織的新任務。
１９９３年我國修改憲法確立國家實行社會主義市場經(jīng)濟時，還沒有像今天這樣明確地提出我國的市場經(jīng)濟建設與經(jīng)濟全球化和貿(mào)易自由化的關系問題，建設市場經(jīng)濟的眼光和目標在很大程度上還受到國界和經(jīng)驗的限制。
我國加入世界貿(mào)易組織和承諾接受WTO規(guī)則，解決了在經(jīng)濟全球化條件下如何建設市場經(jīng)濟這一帶有方向性的重要問題，是實施憲法第１５條規(guī)定發(fā)展我國市場經(jīng)濟和我國市場經(jīng)濟體制的重要步驟。WTO規(guī)則是自由貿(mào)易制度的法律表現(xiàn)，中國承諾接受世界貿(mào)易組織的全部規(guī)則，表明中國接受了WTO所實行的自由貿(mào)易制度。這些自由貿(mào)易規(guī)則，實質上是多邊化的市場經(jīng)濟規(guī)則。因此，加入世界貿(mào)易組織以后，我國的市場經(jīng)濟體制將有一個巨大和顯著的變化，執(zhí)法部門的任務就是適應這一變化。
�。玻m應和實施WTO規(guī)則的長期性
執(zhí)法部門實施和適應WTO規(guī)則不僅具有整體性，而且具有長期性。這是因為：
第一，主觀上，許多成員國將實施WTO規(guī)則過程當做拖延貿(mào)易保護主義爭取本國競爭機會和競爭優(yōu)勢的過程。只要不構成對國際條約的強制性違反，成員國對WTO相關規(guī)則的實施，在很大程度上是以對本國是否有利作為標準。WTO總部的工作，大約７０％是處理貿(mào)易摩擦和貿(mào)易爭端。這些摩擦或者爭端，是由各個成員國國內立法性措施與WTO相關規(guī)定的沖突引起的。
第二，客觀上，WTO規(guī)則本身的框架性和原則性使得各個成員國的國內實施性立法不可能一次性到位。１９９５年才開始運作的WTO到現(xiàn)在只有幾年的時間，還來不及對全部規(guī)則作出解釋。各個成員國要么維持現(xiàn)狀，要么按照自己的理解和需要進行國內的實施立法，等到發(fā)生貿(mào)易爭端訴諸WTO并且由后者作出裁決以后再考慮改正。實際上，這一過程已經(jīng)為國內相關產(chǎn)業(yè)的調整贏得了時間。
第三，WTO所追求和實行的貿(mào)易自由化是一個歷史過程。貿(mào)易自由化目標需要在不斷克服成員國政府設立的貿(mào)易壁壘和貿(mào)易歧視中實現(xiàn)，在此過程中就不得不容忍一些經(jīng)過全體協(xié)商一致允許保留的貿(mào)易壁壘。如何使各個成員政府正確使用所允許的貿(mào)易壁壘，以不斷推進WTO所追求的貿(mào)易自由化目標，法律發(fā)揮著重要的作用。
基于上述原因，執(zhí)法部門實施和適應WTO也應當是長期的，分階段的，有輕重緩急的過程。過于急躁、意圖一次性完成的意識，不但無助于實現(xiàn)這一過程，而且可能有害。
經(jīng)過幾十年來的立法努力，我國執(zhí)法部門的工作目前已經(jīng)基本上有法可依，為實行改革開放政策，為外國在華投資和進行貨物與服務貿(mào)易提供了法律保障。但是這些法律的制定，主要還是以雙邊貿(mào)易和有限的貿(mào)易規(guī)模為背景，沒有或者極少考慮參與經(jīng)濟全球化和實行貿(mào)易自由化的問題。貿(mào)易自由化將使外國產(chǎn)品在中國國內交易銷售和提供服務的規(guī)模加大，經(jīng)濟活動中的涉外因素比例也將擴大，必將提出相關權利保護和維護正常社會秩序等一系列法律問題。這些法律問題有的是過去已有的而且我國已經(jīng)積累了處理經(jīng)驗的，現(xiàn)在面臨的只是量的增大問題；有的則是在新開放領域遇到的新問題。這些問題需要按照WTO的規(guī)則進行處理。
執(zhí)法部門實施WTO規(guī)則的范圍
從WTO的宗旨和規(guī)則本身看，WTO規(guī)則的義務主體是成員國中能夠運用國家或者政府職能管理貿(mào)易和貿(mào)易相關事項的機構，包括立法機關、行政機關和司法機關，甚至某些非政府機構（例如制定和發(fā)布技術標準的非政府機構）。就執(zhí)法部門來說，人民法院、人民檢察院、公安部門和司法行政部門都會包括在內。
法院和檢察院
按照訴訟程序分類，民事、刑事和行政都涉及WTO規(guī)則的實施問題。根據(jù)WTO協(xié)定的規(guī)定，刑事和民事訴訟主要是執(zhí)行保護知識產(chǎn)權的職能，在知識產(chǎn)權保護以外的其他職能與WTO只是間接的關系，不會出現(xiàn)對WTO規(guī)則的直接違反。司法機關對知識產(chǎn)權的保護，在我國執(zhí)行WTO規(guī)則任務的整體上來看是相對簡單的領域。因為：WTO關于知識產(chǎn)權的規(guī)定，在WTO規(guī)則中是最有具體性統(tǒng)一性的部分，我國國內的相關立法已經(jīng)或者正在與它的規(guī)則一致起來，甚至可以說一致性的程度已經(jīng)比較高；知識產(chǎn)權問題屬于“與貿(mào)易有關的事項”，雖然有時也會成為矛盾的焦點，但是它畢竟不是WTO制度的主體部分。行政訴訟執(zhí)行對行政行為的司法審查職能，在法院、檢察院實施WTO規(guī)則的任務中處于中心的位置。它涉及的問題比較復雜，需要在下面進行專門的討論。
公安部門
公安部門除了刑事偵察職能涉及執(zhí)行WTO知識產(chǎn)權保護職能以外，它的行政管理職能，包括治安、消防和出入境管理等都會不同程度地、直接或者間接地涉及對WTO規(guī)則的實施，有可能出現(xiàn)對WTO規(guī)則的違反。例如對外商或者中外合資合作單位經(jīng)營的治安和消防管理，特別是對飯店、商店、運輸、金融的經(jīng)營活動，對易燃易爆等可能危害公共安全產(chǎn)品的生產(chǎn)、倉儲、運輸、銷售的管理。手續(xù)繁瑣、收費不當?shù)痊F(xiàn)象都可能構成對正常貿(mào)易經(jīng)營活動的所謂“貿(mào)易壁壘”，從而可能構成對WTO規(guī)則的違反。
司法行政部門
司法行政部門的行政管理職能，法律上可以分為四類：律師、公證、法學教育等普通管
理事項、執(zhí)行刑罰的獄政管理，教育性行政強制措施的勞動教養(yǎng)和人民調解等其他管理職能。其中律師是直接相關事項，屬于我國承諾對外開放的服務貿(mào)易領域，主要的法律問題是在給予外國競爭者的國民待遇和市場準入。
豁免措施
執(zhí)法部門的“涉世”范圍，還要確定執(zhí)法部門與WTO例外事項或者豁免措施的關系。例外事項即合法排除政府在WTO項下義務的事項。關于例外事項的典型規(guī)定是WTO《１９９４關貿(mào)總協(xié)定》第２０條關于一般例外的規(guī)定（共有１０項）和第２１條關于安全例外（共有３項）的規(guī)定。WTO的《服務貿(mào)易總協(xié)定》和《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》也都作了與《１９９４關貿(mào)總協(xié)定》上述條款相似或者相同的表述，所以例外事項成為WTO規(guī)則中的一個基本問題。
WTO中規(guī)定為一般例外事項的，有為保護公共道德所必需的措施，為保護人類、動物或者植物的生命或者健康所必需的措施，為保證與該協(xié)定規(guī)定不相抵觸的法律或者法規(guī)遵守所必需的措施，與監(jiān)獄囚犯產(chǎn)品有關的措施等。安全方面的例外事項，主要是維護或者保護安全利益或者基本安全利益的政府措施，例如提供其認為如果披露將違背其基本安全利益的任何信息等。
如果執(zhí)法部門采取的措施能夠確定為上述規(guī)定中的例外事項，那么就可以不必顧及WTO項下相關義務的履行。由于例外事項多為敏感事項，所以建議首先由相關執(zhí)法部門提出，然后會同相關單位和相關專家討論確定出一個清單。
已有的執(zhí)法部門相關立法和法律沖突評價原則
已經(jīng)有的執(zhí)法部門相關立法，可以分為司法部門和行政部門兩類。法院和檢察院的相關法律，有四個組織法和三個職能法，即人民法院組織法、人民檢察院組織法、法官法、檢察官法、行政訴訟法、民事訴訟法和刑事訴訟法。司法行政部門的主要相關職能立法有：律師法、監(jiān)獄法、公證條例、勞動教養(yǎng)辦法、人民調解委員會組織條例。公安部門的主要職能立法有：人民警察法、出入境立法、治安管理立法、消防立法、槍支管理立法、身份證管理立法等。
總的法律沖突評價原則有三，其一，憲法和司法組織法等憲法相關法除外；其二，鑒于我國在入世談判中對中國的權利義務進行了特別承諾，需要按照中國的承諾和中央部署的步驟清理和修改相關立法，而不是簡單地按照一般性的WTO協(xié)定等規(guī)則進行對照檢查；其三，將直接涉及履行特別承諾的事項作為執(zhí)法部門入世法律準備工作的重點和首要任務，這主要是指法院對行政行為的司法審查和司法行政機關對外國律師服務的管理。律師服務市場開放的管理是一個非常局部的領域，而且還有一年的地域和數(shù)量限制期。司法審查問題具有全局性、普遍性和持久性，涉及重要的基本法律制度建設。
普遍性措施是執(zhí)法部門實施WTO規(guī)則的重點
普遍性措施是實施WTO規(guī)則的主要形式
成員國履行對WTO的義務，首先是它的普遍性或者立法性措施是否與WTO相關規(guī)定和成員國相關承諾相一致。這是因為，第一，WTO要求各個成員的國內立法要與相關規(guī)則和成員國自己的承諾相一致。除少數(shù)國家以外，多數(shù)的成員都將WTO規(guī)則轉換成為國內法律，而不是直接適用，我國也將在法律適用上采取這一立場。第二，WTO的監(jiān)督機制，包括爭端解決機制和貿(mào)易政策審查機制的工作對象，主要是成員國的國內普遍性措施。
一個重要的實施規(guī)則是，WTO要求以立法形式落實的事項，不得以具體措施代替。
執(zhí)法部門的普遍性措施的種類和程序法律問題
執(zhí)法部門的普遍性措施有兩類，正式的普遍性措施和非正式的普遍性措施。在我國加入世界貿(mào)易組織的議定書等相關法律文件中，執(zhí)法部門的普遍性措施排列在法律和法規(guī)之后，屬于概括性的所謂“其他措施”中。就立法程序而言，正式措施的問題相對容易解決，非正式普遍性措施的問題要多一些。
執(zhí)法部門的正式立法措施，包括我國最高人民法院和最高人民檢察院制定發(fā)布的司法解釋，公安部和司法部制定發(fā)布的中央政府部門規(guī)章。我國現(xiàn)行法律中關于上述措施權限方面的規(guī)定比較充分，包括我國的憲法、立法法、人民法院組織法、人民檢察院組織法和全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議等；在程序方面還存在需要補充的問題。
目前對于司法解釋的制定程序，主要是依據(jù)我國最高人民法院發(fā)布的《關于司法解釋的若干規(guī)定》和最高人民檢察院發(fā)布的《關于司法解釋工作的暫行規(guī)定》進行。這兩個規(guī)定發(fā)布的時候，還沒有提出與WTO規(guī)則一致性的問題，所以現(xiàn)在需要根據(jù)相關義務和相關承諾在這一方面進行補充。
公安部和司法部制定行政規(guī)章的程序，將由國務院根據(jù)我國立法法的規(guī)定制定發(fā)布《行政規(guī)章制定條例》加以規(guī)定，這一條例現(xiàn)在還在起草制定過程之中。在國務院發(fā)布這一條例以前和中國入世以后，公安部和司法部應當就制定發(fā)布行政規(guī)章方面如何實施WTO的相關規(guī)定和中國承諾問題，向國務院請示，而不宜擅作主張。
非正式普遍性措施包括各級人民法院、人民檢察院作出的有普遍適用力的司法決定，公安部門和司法部門發(fā)布的有普遍適用力的行政決定和命令。如果這些司法決定和行政決定、命令涉及到有關或者影響貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易和知識產(chǎn)權、投資措施和外匯管制等貿(mào)易相關事項的話，就屬于實施WTO規(guī)則和中國承諾的問題。
首先需要研究確定的是上述措施的所謂“有普遍適用力的”構成問題。１９８９年我國的行政訴訟法第十二條正式提出所謂“有普遍約束力的行政決定、命令”的法律概念以后，我國對有普遍適用力的行政決定、命令的研究和處理，運用了行政法上抽象行政行為理論已經(jīng)有了一些進展，這主要體現(xiàn)于２０００年最高人民法院發(fā)布的關于行政訴訟法的司法解釋中，雖然尚不能說已經(jīng)徹底解決問題。對于如何解決司法決定的普遍適用力問題，現(xiàn)在還是一個需要重視和有待解決的問題，例如如何確定司法決定已經(jīng)成為WTO所說的“作法”或者“慣例”從而具有普遍的約束力，以及刊登在《最高人民法院公報》和《最高人民檢察院公報》上的司法決定是否就屬于這一類。
司法審查是司法部門實施WTO規(guī)則的中心任務
法院的審判是國家司法制度的中心，人民法院對行政行為的司法審查是我國司法部門實施WTO規(guī)則的中心任務。根據(jù)WTO規(guī)則和我國的承諾，司法審查的問題主要有以下幾個：審查對象、審查范圍、審查機構、審查程序和審查標準。
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審查對象是行政行為，這些行政行為的目的和內容是實施《１９９４關貿(mào)總協(xié)定》第１０條第１款、《服務貿(mào)易總協(xié)定》第６條和《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》相應條款所提及的法律、法規(guī)、有普遍適用力的司法決定和行政裁決的，采取行政行為的主體是政府或者政府的機構。
《１９９４關貿(mào)總協(xié)定》第１０條第１款規(guī)定的行為內容包括：產(chǎn)品的海關歸類或者海關估價；關稅稅率、國內稅稅率和其他費用；有關進出口或者它的支付轉賬，或者影響其銷售、分銷、運輸、保險、倉儲檢驗、展覽、加工、混合或者其它用途的要求、限制或者禁止�！斗⻊召Q(mào)易總協(xié)定》第６條規(guī)定的行為非常寬，即所謂“影響”服務貿(mào)易的行政決定。所有上述這些行政行為，有的是過去
中國行政機關已經(jīng)執(zhí)行過的，例如《１９９４關貿(mào)總協(xié)定》所提到的那些管理貨物貿(mào)易的措施；有的是過去中國的行政機關很少或者沒有執(zhí)行過的，例如《服務貿(mào)易總協(xié)定》所概括提到的行政決定，因為這次中國入世決定開放一些過去沒有對外國供應商開放的領域。
２．審查范圍
審查范圍的確定，有行政行為和受保護權利兩個方面。如果將實施上述法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法決定和行政裁決的行政行為都作為司法審查的對象，就一定會突破現(xiàn)行中國行政訴訟法將權利保護范圍主要限于人身權和財產(chǎn)權的規(guī)定，例如在中國提供服務的外國人的勞動權問題。
建議有關部門開始修改我國行政訴訟法的工作，將受理案件的范圍擴大到除了憲法爭議以外所有公法案件。
�。常畬彶闄C構
審查機構有兩個問題，一個是審查機構的確定，一個是審查機構的地位。關于審查機構的確定，中國方面有極大的選擇余地。中國可以建立一種新的專門審查機構，也可以指定一個目前執(zhí)行其他職能的既存機構擔負審查職能，還可以維持目前執(zhí)行審查職能的機構。
關于審查機構的地位，執(zhí)行第一級審查的機構既可以是行政性質的，也可以是司法性質的，但是執(zhí)行最后一級審查職能的機構必須是司法性質的。無論是那種性質的審查機構，在地位上都應當是公正無偏袒的、獨立于有行政執(zhí)行職能的機構的和與爭議事項的結果沒有實質性利益的。
解決司法機構獨立公正適用法律的問題，比較長遠的和徹底的解決辦法，是修改憲法設立行政法院，以體制上的徹底更新得以對行政訴訟制度重新進行設計。在目前法院體制下的改革，應當以克服法院的地方性和改進司法人員職業(yè)素質和任用條件為主。
這里提到克服地方性的主要理由是，涉及世界貿(mào)易組織的事項原則上應當是專屬中央政府決策、立法和承擔國際義務與責任的事項，這既是我國立法法的規(guī)定，也是中國入世最重要的基本承諾之一。克服地方性的基本要求是，地方機構不得以地方性理由干預涉及實施世界貿(mào)易組織規(guī)則案件的處理。
改進司法人員職業(yè)素質和任用條件的目的，是使職業(yè)素質和專業(yè)知識成為司法人員任職的必備條件。司法人員的專業(yè)化和職業(yè)化，是實行法治的基本要素。法院審判的公正性和公正程度，是實行法治和達到相應程度的最重要標志。司法人員的素質和任職條件關系到對涉及WTO案件的審判質量，也關系到中國實施WTO義務的法律能力。
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審查程序方面主要有司法效率和上訴問題。
WTO相關規(guī)則和關于中國加入世界貿(mào)易組織的法律文件中一再提到司法審查應當是“迅速的”。這一關于審判效率的原則要求，不但是對市場中貿(mào)易機會變化迅速的反映，而且是防止因為司法程序冗長造成新的貿(mào)易壁壘，成為實行貿(mào)易保護主義的手段。行政審判時間較長效率低下，也是中國行政訴訟存在的問題，需要通過修改行政訴訟法和相應司法解釋加以解決。
WTO相關文件對上訴問題的要求有：第一，審查程序應當包括給予受到行政行為影響的個人或者企業(yè)以上訴的機會，并且不會因為上訴而受到處罰；第二，一定給予當事人最后上訴到司法機構的機會；第三，應當將關于上訴的決定告知上訴人；第四，上訴決定應當提供書面理由。上訴人還有權了解進一步上訴的權利。就中國目前情況而言，比較突出的問題發(fā)生在第二和第四項方面。拒絕受理棘手行政案件和判決缺乏說理性從而造成司法判決的武斷，是入世后行政審判中急需解決的問題。
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