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晚近國際商事合同法統(tǒng)一化的發(fā)展
——CISG與PICC之比較大道之行律師事務(wù)所 張照東 葉勇
內(nèi)容提要：《國際商事合同通則》是繼《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》之后的一項(xiàng)重要法律文件，它繼承和發(fā)展了后者所取得的成果，拓展了適用統(tǒng)一規(guī)范的空間，有利于進(jìn)一步消除國際經(jīng)濟(jì)交往中的法律障礙,促進(jìn)國際商事活動的順利進(jìn)行。本文在性質(zhì)、適用范圍、書面形式、合同的訂立、通知義務(wù)、提前履行、實(shí)際履行、合同的效力、合同的解釋、合同的內(nèi)容、合同的履行、合同的不履行、損害賠償?shù)确矫鎸Χ哌M(jìn)行比較，展示在合同法統(tǒng)一化進(jìn)程中取得的新成就。
主題詞： 合同法統(tǒng)一化 通則 公約 比較
作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務(wù)所，郵編：361012，電子郵箱：falv@8848.net
在國際貿(mào)易中，由于各國法律規(guī)定不同，在國際經(jīng)濟(jì)交往中不可避免地產(chǎn)生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關(guān)國際交往的統(tǒng)一法,促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展,就顯得很有必要。
早在1930年，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(UNIDROIT)就著手?jǐn)M定一項(xiàng)有關(guān)國際貨物買賣統(tǒng)一法，以便協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各國關(guān)于國際貨物買賣的實(shí)體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》。由于這兩項(xiàng)公約都未能達(dá)到統(tǒng)一國際貨物買賣法的預(yù)期目的，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項(xiàng)公約基礎(chǔ)上，于1978年完成了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,簡稱 CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。
鑒于進(jìn)一步發(fā)展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的眾多合同法和國際貿(mào)易法方面的專家、學(xué)者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(Principles of International Commercial Contracts,簡稱PICC)。
本文將對這兩個法律文件進(jìn)行比較，展示PICC在合同法統(tǒng)一化進(jìn)程中取得的新成就。
一、總體比較
作為合同法統(tǒng)一化在晚近發(fā)展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿(mào)易法統(tǒng)一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計(jì)劃、有組織地進(jìn)行的法律統(tǒng)一化的結(jié)果，二者關(guān)注的焦點(diǎn)都集中在國際商事合同領(lǐng)域，二者的目的都在于減少國際貿(mào)易的法律障礙，推進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎(chǔ)。
1、文件的性質(zhì)
就法律文件的性質(zhì)而言，CISG是一項(xiàng)國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協(xié)議，其效力來源于各締約國間的協(xié)議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務(wù)保證條約在本國的貫徹和實(shí)行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。
對于PICC的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界尚有爭議。有人認(rèn)為這是一項(xiàng)國際慣例，筆者較早也持這種觀點(diǎn)。但是，經(jīng)過近兩年的思考，筆者認(rèn)為這種定性是不恰當(dāng)?shù)�。國際慣例是在國際交往中長期實(shí)踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認(rèn)可或當(dāng)事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點(diǎn)是長期使用和令人確信具有法律約束力�！�1一般認(rèn)為，“構(gòu)成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質(zhì)因素，即有重復(fù)的類似行為；二是心理因素，即人們認(rèn)為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經(jīng)過相當(dāng)長時間才能逐步形成�！�2對比國際慣例的上述特點(diǎn)與構(gòu)成要件，PICC的性質(zhì)顯然不能界定為國際慣例，因?yàn)椋海?）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿(mào)易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在審理案件時一般也會根據(jù)意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、法院地法原則等私法沖突規(guī)則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據(jù)，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質(zhì)因素上PICC缺乏經(jīng)�！爸貜�(fù)的類似行為”；（3）各國關(guān)于合同問題都有歷史悠久的相關(guān)法律法規(guī)，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內(nèi)消除所有分歧對合同法形成一致的認(rèn)識確認(rèn)PICC當(dāng)然的法律效力是不可能的，國際統(tǒng)一私法協(xié)會理事會自己就明確承認(rèn)“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”�；谏鲜隼碛�，筆者認(rèn)為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統(tǒng)一法性質(zhì)的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實(shí)踐中也得到經(jīng)常的適用，并且得到內(nèi)心法律確認(rèn)，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。
區(qū)分兩者性質(zhì)的意義在于其效力的不同。根據(jù)國際條約優(yōu)先適用的原則，當(dāng)一國法律與該國締結(jié)或參加的國際條約有不同規(guī)定時，優(yōu)先適用該國際條約的規(guī)定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強(qiáng)制適用的效力，所以只能由合同當(dāng)事人自愿選擇適用，或者在本應(yīng)以一國法律為準(zhǔn)據(jù)法，但該國法律及該國締結(jié)或參加的國際條約沒有相關(guān)規(guī)定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當(dāng)事人自愿選擇適用，或者在當(dāng)事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據(jù)自由裁量權(quán)決定是否適用。
2、適用范圍
首先，從適用客體看。傳統(tǒng)理論上國際貿(mào)易只包括有形貿(mào)易，即貨物進(jìn)出口。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,國際貿(mào)易的內(nèi)涵已突破傳統(tǒng)理論范疇，將無形貿(mào)易包括在內(nèi)。CISG與PICC分別代表了國際貿(mào)易領(lǐng)域在新舊形式下的發(fā)展?fàn)顩r：CISG僅適用于國際貨物銷售合同，反映了作為有形貿(mào)易的國際貿(mào)易的內(nèi)容，服務(wù)貿(mào)易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產(chǎn)權(quán)則更無涉及,甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。PICC反映的國際貿(mào)易的內(nèi)容則包括有形貿(mào)易和無形貿(mào)易，它適用于國際商事合同，即國際貨物銷售合同，國際服務(wù)貿(mào)易合同和國際知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。
其次，從對人效力看。原則上講，國際條約僅對該條約的成員具有約束力，CISG在對人效力的規(guī)定上此又不盡相同：營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事人，或營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人所在國不是締約國，而根據(jù)國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律。4PICC作為一項(xiàng)國際慣例在對人效力上并無特殊規(guī)定，只要雙方當(dāng)事人約定其合同由本通則管轄，PICC均對其適用，而不管雙方當(dāng)事人是否位于不同國家,即使純粹的國內(nèi)合同也可由雙方當(dāng)事人約定適用PICC，不過，5任何此類協(xié)議都必須遵守管轄合同的國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)則。必須指出的是，“國際”在國內(nèi)和國際立法中有不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，主要是營業(yè)地說與國籍說。CISG采用的是營業(yè)地說，6PICC并未明確規(guī)定這些標(biāo)準(zhǔn)，只是設(shè)想要對
“國際”合同這一概念給予盡可能廣義的解釋，7實(shí)際上是兼采營業(yè)地說與國籍說。
此外，在下列三種情況下，PICC也可適用于國際商事合同的當(dāng)事人：(1)當(dāng)事人未選擇任何法律管轄其合同，當(dāng)事人同意其合同受“法律的一般原則”、“商事規(guī)則”或類似的措辭所指定的規(guī)則管轄時，可適用PICC；(2)適用于合同的法律對某一問題的相關(guān)規(guī)則無法確定時，PICC可對該問題提供解決辦法；(3)當(dāng)現(xiàn)有國際法律文件的某一條款的含義或?qū)δ骋粏栴}的解釋存在爭議時，PICC可用于解釋或補(bǔ)充國際統(tǒng)一法的文件。8
二、繼承與改進(jìn)
PICC不是憑空產(chǎn)生的,而是在CISG的基礎(chǔ)之上,吸收其精華部分，在繼承的同時進(jìn)一步完善而來的,下列幾點(diǎn)就體現(xiàn)了這種繼承與改進(jìn)：
1、書面形式
PICC與CISG一樣，都不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明，合同可通過包括證人在內(nèi)的任何形式證明。但是“書面”含義是什么？二者有不同解釋：CISG對“書面”的含義并未界定，只指出書面形式包括電報(bào)和電傳在內(nèi)。9PICC則明確地給“書面”下了定義：“書面”系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復(fù)制出的任何通訊方式。10
毫無疑問，PICC界定的“書面”范圍比CISG來得大，其意義在于對新科技發(fā)展成果的確認(rèn)。盡管國際上對合同并沒有書面形式的要求，但不少國家在國內(nèi)立法上都以書面為合同成立的要件。隨著科技的發(fā)展，在國際貿(mào)易領(lǐng)域中出現(xiàn)了電子數(shù)據(jù)交換(EDI)這種新的貿(mào)易手段，給傳統(tǒng)法律帶來巨大挑戰(zhàn)──原有法律的“書面”并未包括EDI這種形式在內(nèi)。在法律上完全取消書面形式的要求是不可能的，解決這一問題的辦法是擴(kuò)大法律對“書面”一詞所下的定義。PICC在這方面作了大膽改進(jìn),將EDI納入書面范疇，適應(yīng)了高科技條件下發(fā)展國際貿(mào)易的需要。
2、合同的訂立
合同訂立的第一個階段是要約，其最終成立就是對要約的承諾，因此對要約的內(nèi)容進(jìn)行具體界定就很有必要。向特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定,并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構(gòu)成要約。CISG與PICC在這個定義上并無太大分歧，但在要約的內(nèi)容，即對“十分確定”如何理解，則有不同解釋。CISG對要約下定義后進(jìn)一步規(guī)定“一個建議如果寫明貨物并且明示或默示地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。”11由此可見，在CISG中要約的內(nèi)容共三項(xiàng)：標(biāo)的、數(shù)量、價格。PICC并沒有象CISG一樣明確規(guī)定何為“十分確定”，12但根據(jù)其解釋，判斷一項(xiàng)建議是否“十分確定”而構(gòu)成要約的標(biāo)準(zhǔn)是：(1)要約人是否發(fā)出要約；(2)受要約人是否承諾；(3)當(dāng)事人是否有意達(dá)成一個有約束力的協(xié)議；(4)空缺條款能否通過依據(jù)PICC第4.1條的規(guī)定解釋協(xié)議的語言來確定,或能否根據(jù)第4.8條或第5.2條的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。13此外，對要約的不確定性可根據(jù)當(dāng)事人之間業(yè)已建立的習(xí)慣做法或慣例加以解決，也可以依據(jù)其他具體規(guī)定來解決，如第5.6條“履行質(zhì)量的確定”，第5.7條“價格的確定”，第6.1.6條“履約地”，第6.1.10條“未規(guī)定的貨幣”等。
合同訂立的第二階段是承諾。在交易中，受要約人往往向要約人表示有意承諾要約，但在其聲明中包含了添加條款或是與要約不同的內(nèi)容。根據(jù)合同法理論，變更的承諾一般構(gòu)成反要約而非承諾，因此CISG、PICC都規(guī)定，對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復(fù)，即為對要約的拒絕并構(gòu)成反要約。14這一規(guī)定的適用是有條件的，即變更的內(nèi)容必須實(shí)質(zhì)性地改變了要約的條件，或要約人毫不遲延地表示拒絕這些不符或差異,否則仍將構(gòu)成承諾。問題的關(guān)鍵是，什么情況下才是實(shí)質(zhì)性變更？CISG的解釋是“有關(guān)貨物價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時間，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實(shí)質(zhì)上變更要約的條件�！�15PICC則認(rèn)為對此無法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。16如果添加條款或差異條款的內(nèi)容涉及價格或支付方式、非金錢債務(wù)的履行地點(diǎn)和時間，一方當(dāng)事人對其他人承擔(dān)責(zé)任的限度或爭議的解決等問題，則通常，但不是必然，構(gòu)成對要約的實(shí)質(zhì)性變更。對此問題應(yīng)予考慮的一個重要因素是，變更條款或差異條款在有關(guān)的貿(mào)易領(lǐng)域中必須是常用的，而不能出乎要約人的意料之外。兩相比較,后者比前者的要求來得寬松、合理。
3、通知義務(wù)
在合同的訂立與履行過程中，比不可免會出現(xiàn)當(dāng)事人之間聲明、要求、請求或者其他任何意圖的傳達(dá)，即通知問題。對于通知何時生效，各國有投郵主義、送達(dá)主義和了解主義三種做法。
CISG第27條規(guī)定：“除非本公約本部份另有明文規(guī)定，17當(dāng)事人按照本部分的規(guī)定，以適合情況的方法發(fā)出任何通知、要求或其他通知后，這種通知如在傳遞上發(fā)生耽擱或者錯誤或者未能到達(dá)，并不使該當(dāng)事人喪失依靠該項(xiàng)通知的權(quán)利。”這條規(guī)定采取的是投郵主義。PICC第1.9條規(guī)定：“(1)凡需要發(fā)出通知時，通知可以按照適合于具體情況的任何方式發(fā)出。（2）通知于送達(dá)被通知人時生效。（3）在第（2）款的范圍內(nèi)，通知于口頭傳達(dá)給被通知人或遞送到被通知人的營業(yè)地或通訊地址時，為‘送達(dá)’被通知人�！边@條規(guī)定采取的是送達(dá)主義。二者在對待這個問題的看法上是存在分歧的。
4、提前履行
對于提前履行問題，CISG第52條第1款規(guī)定：“如果買方在規(guī)定的日期前交付貨物，買方可以收取貨物，也可以拒絕收取貨物�！敝劣谑裁辞闆r下可以接受？什么情況下可以拒絕？相應(yīng)的法律后果是什么？這些都沒有明確規(guī)定，語焉不詳。PICC則對此做出了明確的規(guī)定。根據(jù)PICC，債權(quán)人可以接受提前履行，也可以拒絕提前履行，除非債權(quán)人這樣做無合法利益；如果一方當(dāng)事人履行自己義務(wù)的時間已經(jīng)確定，則他接受提前履行并不影響其履行自己義務(wù)的時間；因提前履行給債權(quán)人帶來的額外費(fèi)用應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)，并不得損害任何其他救濟(jì)方法。18
一般情況下，確定履行時間是為了適應(yīng)債權(quán)人業(yè)務(wù)活動的需要，而提前履行可能給債權(quán)人帶來不便。但是，有些時候按時履行時對債權(quán)人的合法利益不明顯，并且提前履行不會給債權(quán)人造成損失，在這種情況下拒絕提前履行反而更不合理。所以，PICC對于提前履行的拒絕限定了條件，目的是為了督促當(dāng)事人更好地履行合作義務(wù)，這是誠實(shí)信用原則在合同履行過程中的一個體現(xiàn)。同時，PICC詳細(xì)地規(guī)定了提前履行所產(chǎn)生的相應(yīng)法律后果，比起CISG不能不說是個進(jìn)步。
5、合同履行的艱難情形
艱難現(xiàn)象已被不同法系用其他稱謂的概念所承認(rèn)，如“合同目的落空”、“合同基礎(chǔ)消失”,我國則是“情勢變遷”、“情事變更”。CISG在免責(zé)方面以“非他所能控制的障礙”對此有所涉及，19PICC則吸收各國立法精華，以專節(jié)的形式確認(rèn)了“艱難情形”這一國際貿(mào)易中存在的問題。20
PICC首先界定了艱難情形的定義和構(gòu)成要件：(1)合同雙方均衡發(fā)生根本改變，即履約費(fèi)用增加或得到履約的價值減少；(2)事件發(fā)生或當(dāng)事人知道該事件發(fā)生是在訂立合同之后；(3)處于不利地位的當(dāng)事人不能合理預(yù)見該事件；(4)事件不能被處于不利地位的當(dāng)事人所控制;(5)事件的風(fēng)險(xiǎn)不由處于不利地位的當(dāng)事人承擔(dān)。21艱難的效果，就是處于不利地位的當(dāng)事人有權(quán)毫不遲延地要求重新談
判并說明理由,但這不能使處于不利地位的當(dāng)事人有權(quán)停止履約,只有在合理時間內(nèi)未能達(dá)成協(xié)議時才可訴諸法庭，由法庭在確定的日期并按確定的條件終止合同或?yàn)榛謴?fù)合同的均衡而修改合同。22
需要指出的是,艱難情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡產(chǎn)生于合同訂立之時，是一方當(dāng)事人有意利用不公平的談判地位或基于合同的性質(zhì)和目的而使其獲得過分利益；艱難情形產(chǎn)生于合同訂立之后，是由于雙方當(dāng)事人意志之外的事件發(fā)生而使雙方均衡發(fā)生根本改變。不可抗力條款的目的在于使其不履行獲得免責(zé)；艱難情形則首先以重新談判合同條款為目的，以使允許合同經(jīng)修改某些條款后繼續(xù)存在。
6、合同的不履行
在合同的不履行方面，PICC區(qū)分了兩種情況的不履行──不可免責(zé)的不履行和可免責(zé)的不履行。對于另一方面當(dāng)事人可免責(zé)的不履行，一方當(dāng)事人無權(quán)要求損害賠償或?qū)嶋H履行，但是沒有得到履行的一方當(dāng)事人通常有權(quán)終止合同而不管該不履行是否可以免責(zé)。
PICC第7.3.1條繼承了CISG第25條“根本違反合同”的規(guī)定，并將其發(fā)展為“根本不履行”，進(jìn)而規(guī)定了確定是否為根本性不履行的重要情況：(1)不履行實(shí)質(zhì)性地剝奪了受損害方當(dāng)事人根據(jù)合同有權(quán)期待的利益，除非另一方面當(dāng)事人并未預(yù)見也不可能合理地預(yù)見到此結(jié)果；(2)對未履行義務(wù)的嚴(yán)格遵守是否合同項(xiàng)下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容；(3)不履行是有意所致還是疏忽所致；(4)不履行是否使受損害方當(dāng)事人有理由相信，他不能信賴另一方當(dāng)事人的未來履行；(5)若合同終止，不履行方當(dāng)事人是否將因已準(zhǔn)備或已履行而蒙受不相稱的損失。23這些考慮因素的規(guī)定，是PICC在CISG基礎(chǔ)上的完善和發(fā)展，有利于在實(shí)踐中判斷是否構(gòu)成根本不履行。而根據(jù)PICC，如果一方當(dāng)事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成了對合同的根本不履行,則另一方當(dāng)事人有權(quán)終止合同。
7、損害賠償
在損害賠償方面，PICC的第7.4.4條“損害的可預(yù)見性”，第7.4.5條“存在替代交易時損害的證明”，第7.4.6條“依時價確定損害的證明”，第7.4.8條“損害的減輕”沿用了CISG第74～77條的規(guī)定。除此之外，PICC更詳細(xì)地解決了CISG在損害賠償方面未曾涉及的問題：(1)規(guī)定了損害賠償請求權(quán)的單獨(dú)行使或者與其他救濟(jì)手段一并行使；24(2)確定了完全賠償原則；25(3)區(qū)分了損害的不同程度肯定性，對機(jī)會損失的賠償根據(jù)機(jī)會發(fā)生的可能性程度來確定，凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償?shù)慕痤~，則賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權(quán)；26(4)部分歸咎于受損害方當(dāng)事人的損害得以從賠償金額中扣除；27(5)明確規(guī)定了未付金錢債務(wù)的利息給付義務(wù)，及利率的確定方法；28(6)規(guī)定了金錢賠償?shù)姆绞?——一次付清或分期付清；29(7)規(guī)定了估算損害賠償?shù)呢泿拧员硎窘疱X債務(wù)的貨幣或表示遭受損害的貨幣兩者中最為適當(dāng)?shù)呢泿疟硎緸闇?zhǔn)；30(8)明確對不履行所約定的付款的有效性而不管其實(shí)際損害如何，以及請求減少約定金額的條件——約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害。31
8、實(shí)際履行
金錢債務(wù)一般不存在履行不能問題，因此對于金錢債務(wù)的實(shí)際履行各國的看法基本上是一致的。但是，對于非金錢債務(wù)的實(shí)際履行，兩大法系的態(tài)度是不一樣的，大陸法系比較強(qiáng)調(diào)合同的實(shí)際履行，英美法系則不注重合同的實(shí)際履行，允許以損害賠償替代實(shí)際履行。在這個問題上，CISG第46條第1款規(guī)定：在賣方違反合同時“買方可以要求賣方履行義務(wù)”， PICC第7.2.2條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人未履行其不屬支付金錢的債務(wù)，另一方當(dāng)事人可要求履行”。二者規(guī)定大體相同。但是，為了協(xié)調(diào)兩大法系的矛盾，CISG第28條規(guī)定：“如果按照本公約的規(guī)定，一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)做出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做�！� 這就是說，CISG將實(shí)際履行在救濟(jì)手段上的地位留給法院地法判斷，當(dāng)事人在不同的地方起訴，同樣的案情可能會有不同的結(jié)果。相比之下，PICC則明確了實(shí)際履行是可取的，而且取決于當(dāng)事人的要求而非法院的自由裁量。
9、合同的內(nèi)容
CISG適用于國際貨物銷售合同，所以它對國際貨物中買賣雙方的權(quán)利義務(wù)和買賣雙方違反合同的補(bǔ)救辦法，以及風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等事項(xiàng)作了細(xì)致詳盡的規(guī)定。32PICC適用于各類國際商事合同，所以它僅對各類國際商事合同中相同的內(nèi)容做出共同適用的規(guī)定：明確規(guī)定明示和默示兩種義務(wù)；33確定了當(dāng)事人之間的合作、34盡最大努力和獲取特定結(jié)果的義務(wù)，35以及確定所涉義務(wù)種類的考慮因素；36對合同既未規(guī)定也無法根據(jù)合同確定質(zhì)量、價格時如何確定履行的質(zhì)量和價格也作了規(guī)定；37對未定期限的合同則賦予當(dāng)事人通過在事先一段合理時間內(nèi)發(fā)出通知終止該合同的權(quán)利。38
10、合同的解釋
在合同某些條款含義不清、當(dāng)事人對其有不同理解，或合同條款存在空缺、遺漏時，就涉及對合同的解釋問題了。
CISG僅有一個條款對合同的解釋進(jìn)行規(guī)定，39PICC則以專章解決了這一問題。40在CISG的基礎(chǔ)上,PICC取得了如下進(jìn)步：(1)當(dāng)事人的共同意圖優(yōu)先及依據(jù)通情達(dá)理的人理解的原則；41(2)依據(jù)整個合同或全部陳述整體考慮原則；42(3)對合同各項(xiàng)條款的解釋應(yīng)以使它們?nèi)坑行樽谥�，而不是排除其中一些條款的效力；43(4)做出的解釋對含義不清的合同條款提議人不利的規(guī)則；44(5)存在語言差異時優(yōu)先根據(jù)合同最初起早的文字予以解釋；45(6)補(bǔ)充空缺條款的規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)——各方當(dāng)事人意圖、合同性質(zhì)與目的、誠實(shí)信用和公平交易原則、合理性。46
三、創(chuàng)新與發(fā)展
PICC并不停留在對CISG原有范圍內(nèi)的繼承與改進(jìn),而是大膽突破，對CISG未曾涉足的許多問題進(jìn)行有益的嘗試，建立了下列幾項(xiàng)新的制度，體現(xiàn)了PICC在CISG基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。
1、合同的效力
各國法律對合同有效條件的要求不同，所以對合同效力的規(guī)定也不相同，在某些問題上的法律觀點(diǎn)分歧比較大，其中最突出的是意思表示的真實(shí)性問題�；诟鲊傻闹卮蠓制纾珻ISG第4條規(guī)定：“……本公約除非另有明文規(guī)定，與下列事項(xiàng)無關(guān)：(a)合同的效力，或其任何條款的效力……”這使CISG在合同效力問題上繞道而過�；诤贤Я贤闹卮笥绊�,PICC并未回避合同的效力問題，而是設(shè)立專章試圖消除各國法律在合同效力上的分歧，樹立一個模范樣本供當(dāng)事人選擇適用和各國立法參考。
根據(jù)PICC，合同的效力在于：(1)合同的訂立、修改或終止只須雙方同意，無需對價與約因；47(2)自始不能不影響合同效力；48(3)本章的各項(xiàng)規(guī)定具有強(qiáng)制性，但關(guān)于協(xié)議的約束力、自始不能、錯誤的規(guī)定除外；49(4)本章各項(xiàng)規(guī)定在適當(dāng)修改后適用于單方聲明。50合同無效的原因是：(1)錯誤；51(2)欺詐；52(3)脅迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行為。55宣告合同無效的效力：(1)具有追溯力；(2)返還依據(jù)被宣告無效的合同或部分合同所得到的一切，不能返還實(shí)物的必須進(jìn)行補(bǔ)償；(3)損害賠償以使另一方當(dāng)事人處于如同其未訂立合同的地位。56
在下列情形下，原本有權(quán)主張合同無效的當(dāng)事人喪失宣告合同無效的權(quán)
利：(1)對不履行可以或本來可以提供救濟(jì)卻未提供救濟(jì)；57(2)在重大失衡場合下，一方當(dāng)事人向法庭提出請求，修改該合同或其條款，使其符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；58(3)在第三人行為情形中，如果該第三人行為不由一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，而該當(dāng)事人不知道此欺詐、脅迫或重大失衡，或在合同宣告無效時已經(jīng)依照對該合同的信賴而行事；59(5)在錯誤的場合下，當(dāng)事人按錯誤方對合同的理解履行合同，另一方當(dāng)事人愿意或已按有權(quán)因錯誤宣告合同無效的當(dāng)事人對合同的理解履行合同，則該合同視為按照該方的理解已經(jīng)訂立；60(6)不在合理期限內(nèi)發(fā)出宣告合同無效的通知；61(7)部分無效不影響其他部分的效力，除非維持合同的其余部分不合理。62
必須指出的是，并非所有在不同國家法律制度下出現(xiàn)的合同無效的原因都屬于PICC調(diào)整的范疇,它不涉及以下原因而導(dǎo)致的合同無效：(1)無行為能力；(2)無授權(quán)；(3)不道德或非法。63這些問題仍應(yīng)繼續(xù)由適用法管轄。
2、公共許可
在合同的一般履行上，PICC與CISG有許多相同之處，但來得具體詳盡，其中“公共許可”則是CISG所沒有的。公共許可包括依據(jù)公共性質(zhì)的考慮而設(shè)立的所有許可要求，它與所要求的特許或許可是由政府機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)還是由政府因特定目的而委托授權(quán)的非政府機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)無關(guān),合同的效力或其履行必須遵守公共許可的要求,這就產(chǎn)生一系列問題：由誰承擔(dān)提出申請的義務(wù)，提出申請的時間，不能按期獲得政府部門的許可和申請?jiān)庵辆芙^的法律后果。
根據(jù)PICC的規(guī)定，如果只有一方當(dāng)事人的營業(yè)地在該國，則該方當(dāng)事人應(yīng)毫不延遲地申請公共許可，政府對該申請既未批準(zhǔn)又未拒絕，那么任何一方當(dāng)事人均有權(quán)終止該合同；當(dāng)許可僅影響某些條款而維持合同的其余部分是合理的，即使許可申請?jiān)饩芙^，該合同仍得以維持。64這就是說,當(dāng)政府拒絕公共許可的申請，將導(dǎo)致合同的全部無效或部分無效。
3、惡意談判
締約自由原則對于保證國際貿(mào)易經(jīng)營者之間健康的競爭至關(guān)重要，因此PICC賦予當(dāng)事人締約自由的權(quán)利，允許當(dāng)事人自由進(jìn)行談判，并對未達(dá)成協(xié)議不承擔(dān)責(zé)任。但是，PICC同時也禁止當(dāng)事人濫用此項(xiàng)權(quán)利，它不得與誠實(shí)信用和公平交易原則相沖突。于是，在PICC中首次出現(xiàn)了關(guān)于惡意談判及其責(zé)任的規(guī)定。65
如果一方當(dāng)事人在無意與對方達(dá)成協(xié)議的情況下開始或繼續(xù)進(jìn)行談判，即為惡意。一方當(dāng)事人有意或由于疏忽使對方當(dāng)事人對所談合同的性質(zhì)或條款產(chǎn)生誤解，或通過歪曲事實(shí)，或通過隱瞞反映當(dāng)事人或合同本意的應(yīng)予披露的事實(shí)，亦構(gòu)成惡意。如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判，或惡意終止談判，則該方當(dāng)事人以應(yīng)對因此給另一方當(dāng)事人所造成的損失承擔(dān)責(zé)任，即責(zé)任方應(yīng)負(fù)擔(dān)談判中發(fā)生的費(fèi)用，還要對對方因此失去與第三人訂立合同的機(jī)會進(jìn)行賠償，但是一般不賠償若訂立原合同可能產(chǎn)生的利益。行使中斷談判的權(quán)利應(yīng)以遵守誠實(shí)信用和公平交易原則為前提，即使在進(jìn)行談判前或在談判過程中沒有明確的要約和承諾，一方當(dāng)事人也不得隨意突然無正當(dāng)理由中斷談判。要確定從何時起要約或承諾不得撤銷，當(dāng)然得視具體情況而定，特別是一方當(dāng)事人信賴談判的積極結(jié)果，及雙方當(dāng)事人已達(dá)成一致的與所要訂立的合同的有關(guān)問題的數(shù)量。
4、特意待定
在國際貿(mào)易中可能存在這樣的情況：當(dāng)事人有意留下一個或多個條款待定，因?yàn)樗麄儾荒芑虿辉冈诤贤喠r做出決定，而將這一決定留待他們?nèi)蘸筮M(jìn)一步談判商定或由第三人確定，這就產(chǎn)生了關(guān)于合同成立與條款內(nèi)容的確定等一系列法律問題。根據(jù)PICC第2.14條，只要當(dāng)事人有意訂立合同，特意待定這一事實(shí)并不妨礙合同的成立。如果沒有明確規(guī)定，盡管有待定條款，當(dāng)事人訂立合同的意圖仍可從其他情況來了解，如待定條款的非重要性、整個協(xié)議的確定程度，待定條款根據(jù)其性質(zhì)只能在以后決定的事實(shí)、協(xié)議已經(jīng)部分生效的事實(shí)等。如果當(dāng)事人未能就待定條款達(dá)成一致，或第三人未予確定，考慮到當(dāng)事人的意圖，如果在具體情況下存在一種可選擇的合理方法來確定此條款，則合同的存在將不受影響。66
與合同條款特意待定不同的一種情況是，在談判過程中，一方當(dāng)事人堅(jiān)持合同的訂立以對特定事項(xiàng)或以特定形式達(dá)成的協(xié)議為條件，則在對這些特定事項(xiàng)或特定形式達(dá)成協(xié)議之前,合同不能成立。在這里，“堅(jiān)持”一詞明確了當(dāng)事人若只是簡單地表達(dá)其意圖仍不足以證明他們的意圖有這種效力，這種表達(dá)必須是非常明確的。
5、格式之爭
國際貿(mào)易中格式文本的使用是極其廣泛的，而當(dāng)雙方當(dāng)事人通過交換彼此的標(biāo)準(zhǔn)格式文本進(jìn)行交易，并且都堅(jiān)持最后的合同是在自己的格式文本基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議之時，就會引起關(guān)于合同是否成立及如何確定合同條款的爭議。格式合同之爭是國際經(jīng)濟(jì)交往中長期爭論不休的一個法律問題，基于各國法律制度的差異，在國際社會對該問題尚不能達(dá)成共識。PICC參照各國法律的不同做法，對此規(guī)定了公平合理的法律原則，為解決這一問題做出了較為完美的回答。
PICC將標(biāo)準(zhǔn)條款界定為一方為通常和重復(fù)使用的目的預(yù)先準(zhǔn)備，并在實(shí)際使用時未與對方談判的條款。67一方或雙方當(dāng)事人使用標(biāo)準(zhǔn)條款訂立合同，適用訂立合同的一般規(guī)則，但應(yīng)受到如下限制：(1)標(biāo)準(zhǔn)條款中由于內(nèi)容、語言和表達(dá)方式而使對方不能合理預(yù)見的意外條款無效，除非對方明確表示接受；68(2)標(biāo)準(zhǔn)條款與非標(biāo)準(zhǔn)條款發(fā)生沖突，以非標(biāo)準(zhǔn)條款為準(zhǔn)；69(3)在雙方當(dāng)事人均使用各自的標(biāo)準(zhǔn)條款的情況下，如果雙方對除標(biāo)準(zhǔn)條款以外的條款達(dá)成一致，則合同應(yīng)根據(jù)已達(dá)成一致的條款以及在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上相同的標(biāo)準(zhǔn)條款訂立，除非一方當(dāng)事人已事先明確表示或事后毫不延遲地通知另一方當(dāng)事人其不受此種合同的約束。70
四、正確看待PICC
PICC是繼CISG之后的一項(xiàng)重大成果，它繼承和發(fā)展了CISG在合同法統(tǒng)一化方面所取得的成果，拓展了適用統(tǒng)一法規(guī)范的空間，有利于進(jìn)一步消除國際經(jīng)濟(jì)交往中的法律障礙，促進(jìn)國際商事活動的順利進(jìn)行。但是，對于PICC我們必須有個清醒的正確認(rèn)識，不能盲目夸大其作用。
1、PICC與CISG的關(guān)系
應(yīng)當(dāng)明確的是二者并不存在互相取代的可能。國際條約是各國意志與利益協(xié)調(diào)的結(jié)果，要在各締約國之間獲得普遍認(rèn)可，就必須考慮各國實(shí)際采納與適用的現(xiàn)實(shí)性與可能性，只能在各國的不同規(guī)定之間謀求一個能得到大部分接受的平衡點(diǎn)，同時確認(rèn)各國無差異的規(guī)定，對于分歧較大的問題則無法做出統(tǒng)一規(guī)定，或者避而不談，或者在做出原則性規(guī)定后具體的處理辦法留給各國自主決定，這就是CISG的缺點(diǎn)。但是，PICC在相當(dāng)大程度上是個理論研究成果，與各國的意志與利益并無直接聯(lián)系，而是試圖從理論上消除各國法律的分歧，達(dá)到國際商事合同法統(tǒng)一化的目的，因此在學(xué)理上獲得了較高的贊譽(yù)。但是，它較少考慮各國的實(shí)際情況，要在短期內(nèi)獲得各國的普遍認(rèn)可和適用并上升為國際條約是不可能的，無法取代CISG的地位。
然而，PICC與CISG并非沒有絲毫關(guān)系。一方面，CISG第7條第1款規(guī)定：“在解釋本公約時，應(yīng)考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要�！弊鳛閲H貿(mào)易發(fā)展和合同法統(tǒng)一化進(jìn)展的成果，PICC無疑可以用于解釋CISG。另一方面，CISG第7條第2款規(guī)定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解
決。在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決�！庇捎赑ICC包含的內(nèi)容比CISG來的廣，在CISG未涉及的領(lǐng)域內(nèi)（如欠款計(jì)息的利率、期限和確定方法）可以起到補(bǔ)充的作用。
2、PICC的作用
如前所述，PICC不是國際條約，也不是國際慣例，它在相當(dāng)大程度上只能依賴于當(dāng)事人的自覺采用，基本上沒有強(qiáng)制適用的余地。在國際商務(wù)活動的實(shí)踐中，直接引用PICC作為法律適用的并不多見，因?yàn)樯倘藗儽旧韺Υ艘膊皇呛苁煜ぃ腋鲊傻默F(xiàn)行規(guī)定與此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作為斷案的依據(jù)也是不可指望的，有誰會撇開自己熟悉的法律而去援引一個需要從頭學(xué)起的陌生的規(guī)范性文件呢？上述原因，決定了PICC適用的機(jī)會是很有限的，用UNIDROIT自己的話講：“理事會清醒地意識到《通則》并不是一項(xiàng)立即產(chǎn)生約束力的法律文件，因此，對《通則》的接受和認(rèn)可將在很大程度上依賴于《通則》本身具有說服力的權(quán)威�！�71
不能否認(rèn)，隨著PICC被越來越多的人們所認(rèn)識和接受，并在國際商事實(shí)踐中得到越來越廣泛的采用，PICC的作用將日益重要。但是，目前它的作用更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務(wù)活動中得到直接的適用。
1 [蘇聯(lián)]克里緬科等編：《國際法詞典》，劉莎、陳森、馬金文譯，商務(wù)印書館1995年5月第1版，第124頁。
2 余勁松主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23頁。
3 國際統(tǒng)一私法協(xié)會：《國際商事合同通則》，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，引言第2頁。
4 CISG第1條第1款a項(xiàng)、b項(xiàng)。
5 PICC前言。
6 CISG第1條第1款a項(xiàng)：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同”。
7 PICC前言。
8 PICC前言。
9 CISG第13條。
10 PICC第1.10條定義。
11 CISG第14條。
12 PICC第2.2條要約的定義。
13 國際統(tǒng)一私法協(xié)會：《國際商事合同通則》，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，第18—19頁。
14 CISG第19條第1款，PICC第2.11條變更的承諾第1款。
15 CISG第19條第2款。
16 PICC第2.11條變更的承諾第2款。
17關(guān)于承諾的生效雖不屬于公約的第三部分，但它采取送達(dá)主義就屬于“另有明文規(guī)定”的情形。CISG第18條第2款規(guī)定：“要約的承諾于表示同意的通知送達(dá)要約人時生效�！�
18 PICC第6.1.5條提前履行。
19 CISG第79條。
20 PICC第二章合同的履行：第二節(jié)艱難情形。
21 PICC第6.2.2條艱難的定義。
22 PICC第6.2.3條艱難的效果。
23 PICC第7.3.1條終止合同的權(quán)利第2款。
24 PICC的第7.4.1條損害賠償?shù)臋?quán)利。
25 PICC的第7.4.2條完全賠償。
26 PICC的第7.4.3條損害的肯定性。
27 PICC的第7.4.7條部分歸咎于受損害方當(dāng)事人的賠償。
28 PICC的第7.4.9條未付金錢債務(wù)的利息。
29 PICC的第7.4.11條金錢賠償?shù)姆绞健?br />30 PICC的第7.4.12條估算損害賠償金的貨幣。
31 PICC的第7.4.13條對不履行所約定的付款。
32 CISG第三部分貨物銷售：第一章總則，第二章賣方的義務(wù)，第三章買方的義務(wù)，第四章風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，第五章賣方和買方義務(wù)的一般規(guī)定。
33 PICC第5.1條明示和默示的義務(wù)，第5.2條默示的義務(wù)。
34 PICC第5.3條當(dāng)事人之間的合作。
35 PICC第5.4條獲取特定結(jié)果的義務(wù)和盡最大努力的義務(wù)。
36 PICC第5.5條確定所涉義務(wù)種類。
37 PICC第5.6條確定履行的質(zhì)量，第5.7條價格的確定。
38 PICC第5.8條未定期限的合同。
39 CISG第8條。
40 PICC第四章合同的解釋。
41 PICC第4.1條當(dāng)事人的意圖，第4.2條對陳述和其他行為的解釋，第4.3條相關(guān)情況。
42 PICC第4.4條依合同或陳述的整體考慮。
43 PICC第4.5條給予所有條款以效力。
44 PICC第4.6條對條款提議人不利規(guī)則。
45 PICC第4.7條語言差異。
46 PICC第4.8條補(bǔ)充空缺條款。
47 PICC第3.2條協(xié)議的效力。
48 PICC第3.3條自始不能。
49 PICC第3.19條本章規(guī)定的強(qiáng)制性。
50 PICC第3.29條單方聲明。
51 PICC第3.4條“錯誤”的定義，第3.5條相關(guān)錯誤，第3.6條表述或傳達(dá)中的錯誤。
52 PICC第3.8條欺詐。
53 PICC第3.9條脅迫。
54 PICC第3.10條重大失衡第1款。
55 PICC第3.11條第三人。
56 PICC第3.17條宣告合同無效的溯及力，第3.18條損害賠償。
57 PICC第3.7條對不履行的救濟(jì)。
58 PICC第3.10條重大失衡第2款、第3款。
59 PICC第3.11條第三人第2款。
60 PICC第3.13條喪失宣告合同無效的權(quán)利。
61 PICC第3.15條時間期限第1款。
62 PICC第3.16條部分無效。
63 PICC第3.1條未涉及的事項(xiàng)。
64 PICC第6.1.14條申請公共許可，第6.1.15條申請?jiān)S可的程序，第6.1.16條既未批準(zhǔn)又未拒絕許可。
65 PICC第2.15條惡意談判。
66 PICC第2.14條特意待定的合同條款。
67 PICC第2.19條按標(biāo)準(zhǔn)條款訂立合同第2款。
68 PICC第2.20條意外條款。
69 PICC第2.21條標(biāo)準(zhǔn)條款與非標(biāo)準(zhǔn)條款的沖突。
70 PICC第2.22條格式合同之爭。
71國際統(tǒng)一私法協(xié)會：《國際商事合同通則》，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，引言第3頁。
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