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國際貨物貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保
————簡述CISG第42條2003級國際法學院國際經(jīng)濟法方向，學號：S20030301090628，李雯
由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性、地域性、獨占性等特點，其權(quán)利人的專有權(quán)被他人侵犯的機會和可能性比物權(quán)等權(quán)利大的多、普遍的多。在國際貨物買賣中一旦第三人對賣方交付的貨物基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求，買方對貨物的使用或轉(zhuǎn)售就會受到干擾，因為第三人可能向法院申請禁令，禁止買方使用或轉(zhuǎn)售貨物，而且還會要求買方賠償因侵權(quán)而造成的經(jīng)濟損失，所以規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔保義務，對保護買方的利益非常必要。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第42條規(guī)定了賣方的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保義務。本文僅就該條款作以簡要的評述。
一， 國際貨物貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保的必要性。
知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利擔保是指國際貨物貿(mào)易中賣方應保證對其所出售的貨物享有合法的、沒有侵犯任何第三方的知識產(chǎn)權(quán)，并且任何第三方也不會就該貨物向買方主張任何知識產(chǎn)權(quán)。在國際貨物貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保是非常必要的。
1，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保對于明確國際貨物貿(mào)易中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)糾紛的最終責任方非常必要。在國際貿(mào)易中，貨物的賣方所交付的貨物可能既沒有侵犯賣方國家所保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，也沒有侵犯買方國家所保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，但由于買方把這批貨物轉(zhuǎn)銷往其他國家而侵犯了該轉(zhuǎn)售國所保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)。如果買賣雙方在訂立合同時，賣方已就貨物涉及的知識產(chǎn)權(quán)進行權(quán)利擔保，那么知識產(chǎn)權(quán)糾紛的責任就應由賣方承擔。[1]
2，識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保對于減少買方因知識產(chǎn)權(quán)糾紛而產(chǎn)生的損失非常必要。在貨物貿(mào)易中，涉及知識產(chǎn)權(quán)糾紛之后，可根據(jù)合同規(guī)定的雙方當事人的權(quán)利和義務來減少買方的損失。賣方有義務對該第三者提出起訴，或?qū)Φ谌叩目馗娉鐾V；在某些情況下，也可以規(guī)定由賣方承擔訴訟費用；賣方如發(fā)現(xiàn)有可能引起專利權(quán)訴訟的情況，必須及時通知買方，以便買方采取相應的對策，這樣就能減少買方因知識產(chǎn)權(quán)糾紛產(chǎn)生的額外費用而造成的損失。
此外，國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保，還可以間接起到減少權(quán)利人的權(quán)利受到侵犯的機會。通過分配由誰來承擔侵權(quán)的最終負擔，來減少侵權(quán)發(fā)生的可能性。[2]
在國際貨物買賣中，第三方以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)就貨物主張權(quán)利或要求的情形可能出自以下幾種原因：第一，賣方交付的貨物是沒有得到作為專利技術(shù)擁有方的第三方許可而制造的；第二，賣方交付的貨物冒用了第三方的商標，或即使賣方使用的是自己的商標但因未在銷售地國登記注冊，而被第三方搶注的；第三，賣方交付的貨物侵犯了第三方的其他知識產(chǎn)權(quán)，如版權(quán)等，或在保護服務標記、廠商名稱、貨源標記和原產(chǎn)地名稱的國家，賣方未經(jīng)第三方許可而冒用的。[3]
鑒于此種情況，如果有買賣雙方當事人自己在合同中約定是很細碎繁瑣的事情，所以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）第42條對此問題做出了規(guī)定，只要當事人運用即可，不必在此問題上花費更多的談判成本。
二，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第42條的制定歷史。
公約的前身海牙《國際貨物銷售統(tǒng)一法公約》（ULIS）第52條是否有包含這樣的權(quán)利，對此學者有不同的看法。Honnol認為沒有，但是Dolle認為ULIS也擴展到了知識產(chǎn)權(quán)。[4] ULIS第52條題為財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，要求賣方提交的貨物不存在第三人的財產(chǎn)權(quán)或擔保物權(quán)，不允許第三人向賣方提出任何這方面的權(quán)利請求。它沒有明確描述賣方是否、如果是的話在多大程度上保證所提交的貨物不存在第三人的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)或第三人在這方面的權(quán)利請求。德國的學者認為貨物收到第三人知識產(chǎn)權(quán)的煩擾，就是ULIS第52條目的下的所有權(quán)瑕疵。[5] 大多數(shù)的國內(nèi)法律體系也把賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔保界定為對所有權(quán)瑕疵的一般法律責任的一部分。
在國內(nèi)法中這樣嚴格的責任是恰當?shù)�，但是考慮到知識產(chǎn)權(quán)的地域性，在一個國際文件中要求賣方在世界范圍內(nèi)對貨物知識產(chǎn)權(quán)擔保承擔嚴格責任，不是那么具有說服力。所以，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）考慮到知識產(chǎn)權(quán)擔保問題的復雜性，這個問題就被排除在了公約之外（1976年日內(nèi)瓦草約第7條（2））。在沒有公約明確規(guī)定，而學者有看法各異時，如果雙方當事人有沒有約定時，在實踐中就陷于了比較混亂的狀況。所以大多數(shù)國家政府的意見都傾向于制定一個明確的規(guī)則對此問題進行規(guī)制。在UNCITRAL第10次會議上，特別工作組于是制定了一個關(guān)于買方知識產(chǎn)權(quán)擔保的條款，本質(zhì)上對應的就是現(xiàn)在的第42條。[6] 其目的就是將賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔保責任限定在可預見的范圍內(nèi)。[7] 我們可以從下述的內(nèi)容中看出這個目的已經(jīng)達到了。[8] 首先，通過適用地域限制；其次，通過引入要求締約時就存在權(quán)力瑕疵的時間限制。
三，公約第42條規(guī)定的責任。
Ⅰ，公約不規(guī)范的。
第三人工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的存在與否是否與貨物有關(guān)、在這方面有什么可適用的救濟來對抗買方，買方依誠信行事能否使貨物免受第三人知識產(chǎn)權(quán)的煩擾，這些問題由法院地的國際私法指引的準據(jù)法來決定，作為規(guī)則，此準據(jù)法多為公司注冊登記地法律。存在的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的一大特點是要受到地域限制，相對于貨物本身的所有權(quán)不受地域限制的情況而言恰恰相反；另一個更深層次的區(qū)別是在此領(lǐng)域中的非常重要的國際公約大多要求“國民待遇”和統(tǒng)一基礎(chǔ)保護。
Ⅱ，責任前提。
（一），第三人的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)。
1，知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是一個概括性的概念，這一點可以從條款的遣詞上看出，公約中并沒有給“知識產(chǎn)權(quán)”下定義。它到底都包括什么主題呢？公約第7條指出，解釋公約必須考慮到公約的國際條約性質(zhì)。然而這會產(chǎn)生一個問題，即知識產(chǎn)權(quán)的重大特征之一是地域性，這意味著不同的國家對知識產(chǎn)權(quán)的認識可能不完全相同，國與國之間的知識產(chǎn)權(quán)制度會相差很大。所以，此時應考察在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮重要作用的國際公約 ，[9]如伯爾尼公約（1967）、巴黎公約（1971），TRIPS中的相關(guān)規(guī)定。公約秘書處評論（最接近權(quán)威的官方解釋）提到了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》中的第2條第8款。這項規(guī)定對界定公約中所說的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)”非常重要。考慮到公約制定的時間較早，秘書處提到了的是那時相較而言定義最廣泛的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》的定義，由此可見公約的傾向是最大程度的放寬知識產(chǎn)權(quán)的外延。而現(xiàn)在，Trips協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)作了進一步的擴大，且其與貿(mào)易相關(guān)，成員國眾多，因此宜以其中的知識產(chǎn)權(quán)范圍為基準。所以，知識產(chǎn)權(quán)的范圍至少應該包括版權(quán)及相關(guān)權(quán)利、商標、專利、地理原產(chǎn)地標志、工業(yè)品外觀設(shè)計、集成電路布圖設(shè)計、商業(yè)秘密這幾個方面的主題。
2，知識產(chǎn)權(quán)的概念不擴展到人身權(quán)利如姓名權(quán)或肖像權(quán)。[10] 此處不涉及使用一個姓名的權(quán)利，也不涉及未經(jīng)照片所有人同意而使用其照片從而引起權(quán)利人要求停止使用的權(quán)利。在一些國家的國內(nèi)法中，將這些情況歸于導致所有權(quán)瑕疵的責任。那么公約中是否將之歸于第41條的責任還是對之類推適用第42條以便僅加諸于賣方一個有限的責任？后者的方式更好。知識產(chǎn)權(quán)因其本身就含有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)兩個層面的意義，所以要在知識產(chǎn)權(quán)和人身
權(quán)之間劃一個清楚的界限本身就很困難。與第41條的第三人的屬人屬物的權(quán)利相反，人身權(quán)不具有具體有形的客體，人身權(quán)的功能更像知識產(chǎn)權(quán)。此外，兩者的利益是可比的：第42條下賣方的責任有特別的限制，因為知識產(chǎn)權(quán)在各國間的差異很大；界定侵犯相關(guān)的人身權(quán)很難，通常在合法與非法之間僅有一線之隔，并且國與國之間的各種界限也千差萬別，所以，很有可能貨物上使用了某個名字在買方所在國接受這筆買賣（即不認為第三人的姓名權(quán)會干擾賣方正常的享有對貨物的權(quán)利）但是在另一個國家會認為這侵犯了第三人的姓名權(quán)、與知識產(chǎn)權(quán)接近的所有權(quán)外的禁止使用權(quán)。所以類推適用第42條是恰當?shù)摹?br />（二），權(quán)利請求（claims）。
知識產(chǎn)權(quán)的確定存在與否不相關(guān)，這具有重要的現(xiàn)實意義。例如貨物使用了與受保護商標相似的商標，賣方相信這不會有混淆的危險，但是受保護商標的持有人主張了權(quán)利。相似的情形可以想象也會發(fā)生在注冊的外觀設(shè)計和版權(quán)的情況下，假定構(gòu)成責任的其他條件都滿足，就剩下賣方反擊第三方請求的問題了。
賣方自己的權(quán)利和權(quán)利請求不適用第42條，它與買方使用貨物是否會受到第三方權(quán)利妨礙不相關(guān)。
1，不要求第三人主張他的權(quán)利，只要有第三人權(quán)利的客觀存在的事實，就足以使賣方承擔責任。有人或許會認為，在沒有第三人訴諸它們的權(quán)利的情況下，賣方?jīng)]必要承擔權(quán)利擔保責任，因為買方仍可以不受限制的自由處分貨物。如果一段時間后，第三方?jīng)Q定訴諸他的權(quán)利，買方仍可以要求賣方賠償。 盡管如此，第三人的權(quán)利就如懸在買方頭上的一把達摩利斯之劍，在未來的某天可能會落下，使得買方不敢充分處分貨物，這對買方而言是商業(yè)上不能接受的。[11] 此外，考慮到賣方將來失去清償能力的可能性，買方有可能無法行使追索權(quán)。[12] 所以，第三人的權(quán)利的存在足以構(gòu)成對買方處置貨物的妨礙，賣方必須承擔責任。
2，沒有法律根據(jù)的、輕率的權(quán)利請求是否在賣方的擔保范圍內(nèi)。一種觀點認為，第42條的用語并沒有要求第三人權(quán)利請求的法律正當性（如法語與西班牙語的公約版本），而只是代表了一種請求。因此，即使第三方主張請求沒有法律根據(jù)，僅僅在于惡意損害買方的利益，賣方也應承擔責任。
然而，秘書處評論反對這種過于寬泛的責任。考慮到第42條的宗旨是限制賣方的權(quán)利擔保責任而不是象第41條那樣強調(diào)保護買方的利益，對于這種毫無法律根據(jù)、目的僅在于貶損買方的信譽的無理請求，賣方不承擔責任。以上第一種觀點無疑是鼓勵買方將商業(yè)風險轉(zhuǎn)移到賣方身上，這也是有損誠實信用原則的。
如此看來，使賣方負責的條件之一似乎是要求第三方的權(quán)利請求是善意行使的。這在邏輯上似乎可行，但是在實踐中，買方很難判斷、舉證第三人的權(quán)利請求是惡意的、沒有法律根據(jù)的，這往往使得買方不知道是否應停止出售貨物或使用貨物以減輕侵權(quán)的程度。對于輕率的權(quán)利主張，買方有免于承擔花費時間金錢抗辯的風險的利益，并且賣方常常有更有利的地位。如：（1）與專利有關(guān)的請求；（2）針對的是一個技術(shù)復雜的產(chǎn)品；（3）買方?jīng)]有相關(guān)的技術(shù)知識和技術(shù)專家，例如賣方只是一個零售商，只有賣方才有能力判斷權(quán)利請求是否有法律上的利害關(guān)系并且對產(chǎn)品有必要的充分了解來對抗第三人。筆者認為，從政策選擇的角度，賣方處于對抗此種權(quán)利請求得更有利的地位，應由其負責在上述幾類情況下的不分善惡意的第三人權(quán)利請求。
（三）賣方承擔知識產(chǎn)權(quán)擔保的時間范圍。
公約沒有明確規(guī)定賣方交付貨物后多長時間內(nèi)對第三人根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)對貨物提出權(quán)利請求承擔保證責任。有人認為正如第41條一樣，貨物不受第三方權(quán)利妨礙的時間通常是交貨的時間。如果是在賣方所在國交貨，沒有有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)存在，但是在使用國有這樣的權(quán)利存在，如果第三人基于一個未確定的知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利請求并且他主張在交貨時權(quán)利就存在。那么這也是在擔保的范圍內(nèi)。締約的時間僅與買方的“知道”及使用國的確定有關(guān)。第三方權(quán)利存在于締約時的事實嚴格說來不是產(chǎn)生責任的條件，因為賣方在交貨前可以通過獲得第三方許可或通過一個法律程序來成功的擊敗它的有效性來排除妨礙貨物的權(quán)利。[13] 實踐中各國對公約的理解和解釋各個不同，因此，對賣方有利的辦法是雙方當事人在合同中做出約定。
（四），有關(guān)地域問題。
1，使用地。第42條（1）（a）中對第三人的責任與對貨物本身瑕疵的責任相近，因為在第35條（2）（b）下賣方也為貨物不適用于特殊目的負責，前提是賣方在締約時知道或不可能不知道該特殊目的。對于第42條（1）（a）的"轉(zhuǎn)售或以其他方式使用”中的連接詞“或”應該理解成“累積性的”考慮到當事人的締約自由，如果當事人既約定了轉(zhuǎn)售又約定了使用，那么把“或”理解成互斥性的是毫無意義的。也許會有這樣的疑問：如果提到了幾個國家，那不就增大了賣方的義務了嗎？但是，國際貨物銷售合同中通常包含禁止貨物的轉(zhuǎn)出口的條款，這就限制了賣方的責任。因此，如果賣方不能或不打算在多個國家提供擔保，他可以在合同中作明確地排除。
上述擔保責任僅發(fā)生在使用國是締約時雙方可預期的情況下。“預期”不必是書面明示的，雖然書面的文件在當事人發(fā)生爭議時有助于舉證。如果情況足以表明買賣雙方通過肯定性的行動默示的考慮到了一個國家，則也視為“預期”。如果買賣雙方以前有過多次交易，足以明確顯示出買方的目的，那么除非出現(xiàn)特殊情況，否則沒有必要每次都在合同中對此做出規(guī)定。[14]
2，買方所在國（第42條（1）（b））。這一國家的確定通過參照第10條，據(jù)此，買方營業(yè)地須是一個確定性的因素。締約后買方營業(yè)地的改變不能擴展或改變賣方承擔的擔保責任的范圍。第42條（1）（b）和第42條（1）（a）不能同時使用。這一條款的構(gòu)成模式與第35條（2）（a）（有關(guān)貨物本身的瑕疵問題）相似，即在合同沒有約定時要符合貨物的通常目的的要求。
3，賣方所在國。賣方所在國存在影響貨物的第三人的知識產(chǎn)權(quán)或與此相關(guān)的權(quán)利請求嚴格來講不產(chǎn)生第42條下的擔保責任。因為知識產(chǎn)權(quán)是有地域性的，買方不關(guān)心賣方所在國的情況，他僅關(guān)心自己所在國或貨物目的地國的情況。當然，如果賣方所在國的第三人的知識產(chǎn)權(quán)或與此相關(guān)的權(quán)利請求導致了貨物在第42條（1）（a）或（b）所指的國家受到了妨礙，就是另一回事了。例如：根據(jù)國際私法規(guī)則某一外國的知識產(chǎn)權(quán)在賣方所在國被承認，或根據(jù)國際公約如《歐洲專利公約》第64條（1）或《馬德里商標公約》第4條（1）被承認，如果賣方國家的權(quán)利持有者直接對賣方提起訴訟，就會導致賣方違反他的交貨義務（第30條）。
4，轉(zhuǎn)運途經(jīng)國。公約對這個問題沒有涉及，因為幾乎所有的國內(nèi)立法都規(guī)定，專利權(quán)人對途經(jīng)該國的運輸貨物不能行使權(quán)利。此種情形下貨物并沒有進入流通領(lǐng)域，是故在此情況下賣方不承擔擔保責任。但是，假如最后的制造過程或?qū)ω浳锏陌b是在運輸途經(jīng)國進行的，而這侵犯了第三人的知識產(chǎn)權(quán)，可能導致貨物被沒收。[15] 這種情況下，責任的承擔取決于誰發(fā)起了這些行為。如果是買方指示賣方或由于買方自己使用貨物造成侵權(quán)，則由買方負責（第80條）；否則相反，因為此時貨物尚未交給買方，賣方將違反他的義務（第30條）。
（五）賣方知道或可歸責的不知道。
賣方的擔保限制在如果賣方在締約時“知道或不可能不知道”關(guān)于“知道”在實踐中
爭議不大，但問題是“可能不知道”是什么意思？賣方有義務對雙方考慮到的國家中存在的第三人權(quán)利進行調(diào)查嗎？
一種觀點認為“不可能不知道”給了買方一種證明賣方過錯的一種選擇方法，另一種觀點將其解釋為賣方過錯的一個因素，還有一種觀點認為這是賣方嚴重過失的表現(xiàn)。這些觀點都有道理，此外我們認為它還意味著一種行動，即如果一個人進行了一定的活動，他就能夠“知道”。這種責任意味著賣方應對雙方考慮到的貨物銷往的國家中是否存在侵犯第三人知識產(chǎn)權(quán)進行調(diào)查并及時通知買方，這也是確保雙方之間履行誠信原則（公約第8條第2款）所必要的。因此，這種調(diào)查是賣方的附隨義務。
1，賣方調(diào)查的附隨義務。根據(jù)秘書處的評論，如果處于爭議中的知識產(chǎn)權(quán)在目的國公布了，賣方就不可能不知道。這個假定有一個調(diào)查情況的義務，至少是在登記了的權(quán)利方面。在分析中，解釋就更傾向于問題的實質(zhì)，因為時常的情況是賣方了解有關(guān)貨物的競爭對手，所以他可以預見可能存在的侵權(quán)。此外如果賣方的附隨義務被否認，那么賣方就會總是稱其不知道存在侵犯第三人的知識產(chǎn)權(quán)的情況，公約第42條就會失去它的法律意義。
然而，一些不同意見利用公約的制定歷史和公約不同的語言文本來支持否定存在這種義務的主張。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表達方法，沒有施加給賣方此種特別義務，但是，筆者認為不能停留在文字的表面意思上解釋這個詞語。固然公約第42條的目的在于限制賣方的責任（如前文所述），但主要是考慮到知識產(chǎn)權(quán)的地域性和獨立性使得賣方僅可能對特定國家存在的第三人權(quán)利作出保證，并沒有否定賣方應采取積極的措施。作為貨物的出售者，其相對于買方更有條件了解貨物是否侵犯了第三人的知識產(chǎn)權(quán)，讓買方對所購貨物進行這方面的調(diào)查是不符和情理的，除非雙方在合同中對此做出相反的約定。如果雙方在合同中約定買方處理在使用國的登記了的知識產(chǎn)權(quán)問題，這就減輕了賣方的調(diào)查責任。
2，賣方在何種程度上有義務進行調(diào)查？在這個問題上不存在適用于所有的賣方的標準。調(diào)查的范圍依賴于特定國家的知識產(chǎn)權(quán)的公布情況和方式、賣方的個人能力（是專業(yè)的還是小型貿(mào)易經(jīng)營者）以及貨物將被轉(zhuǎn)售或使用的國家。
多數(shù)國家都對專利和商標進行登記，以使得公眾了解到存在的無形權(quán)利。當?shù)谌说臋?quán)利被公開時，賣方的這種調(diào)查義務就是無條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無法逃避這個義務。[16] 但是，對于非登記的知識產(chǎn)權(quán)，例如版式設(shè)計、技術(shù)秘密，就很難合理的要求賣方去調(diào)查。因為實際上認定賣方主觀上“不可能不知道”依靠的是推定的方法，即在第三人的知識產(chǎn)權(quán)已在合同約定的國家被公布的情況下，賣方有調(diào)查的義務，如果賣方?jīng)]有這么做而造成所出售的貨物侵犯了第三方的知識產(chǎn)權(quán)，他應對此負責。如果第三人的知識產(chǎn)權(quán)沒有被公布，賣方便無此種義務，因為即使他進行調(diào)查，也發(fā)現(xiàn)不了什么，因而此種情形下賣方不承擔責任。
不是所有的賣方都應該承擔相同的職責。如果賣方是相關(guān)國際貿(mào)易領(lǐng)域的大公司，它就必須進行大量的調(diào)查查清是否存在第三人的知識產(chǎn)權(quán)，不管是哪個特定國家。相反，如果賣方只是小型對外貿(mào)易商，就不能指望他與前者承擔相同的責任。[17] 而且，特定的國家對賣方的這種義務也有很大影響：在與賣方所在國相鄰的國家，這種調(diào)查的程度要求就比在離賣方所在國很遙遠的國家要高。[18] 當然，網(wǎng)絡(luò)時代的到來大大方便了賣方進行的這種調(diào)查。特定國家離賣方所在地的遠近或許不會這么重要了。然而，到目前為止，利用網(wǎng)絡(luò)檢索知識產(chǎn)權(quán)還未方便到足以消除這種地理位置的差別的地步。
3，告知買方的義務。不論賣方的規(guī)模大小、是哪一個特定國家，賣方必須告訴對方當事人他的調(diào)查結(jié)果。如果第三人的權(quán)利是在合同簽定后才產(chǎn)生而賣方又知道這一事實，由于雙方互負合理行為的義務，賣方的信息有助于買方改變處置貨物，從而避免損失的發(fā)生。例如賣方可以將貨物轉(zhuǎn)發(fā)到一個不存在此知識產(chǎn)權(quán)的國家或及時取得一個恰當?shù)脑S可。賣方違背此義務會導致其承擔損害賠償?shù)呢熑巍?br />
Ⅲ，賣方擔保責任的排除。
（一）買方知道或可歸責的不知道。第42條（2）（a）規(guī)定如果買方知道或不可能不知道存在第三方知識產(chǎn)權(quán)時，賣方不再承擔責任。公約第42條（2）（a）的規(guī)定結(jié)合第42條第1款就會得出一個矛盾的解釋。如果發(fā)生爭議，賣方可以首先辯解說他在訂約時不知道第三人所主張的權(quán)利存在；買方可能會說專利已經(jīng)公布、商標已經(jīng)注冊，賣方不可能不知道第三人權(quán)利存在；賣方這時可以主張，既然憑專利公布、商標登記推定賣方明知，那也應基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識產(chǎn)權(quán)的存在。根據(jù)第42條第2款a項，買方在訂立合同時已經(jīng)知道或不可能不知道第三人權(quán)利存在，賣方就可以免則。
為了避免產(chǎn)生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調(diào)查義務。
顯然，買賣雙方的調(diào)查義務不是對等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對約定國的知識產(chǎn)權(quán)情況作出估計，他就不應該從賣方的擔保中獲益。因此，對于買方小心謹慎就能發(fā)現(xiàn)的以及知名度很高的知識產(chǎn)權(quán)，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結(jié)合同時有充分的理由相信存在第三人的權(quán)利，他有義務告知對方當事人，這是因為合同當事人之間有合理行為的義務。[19]
買方知道或可歸責的不知道的相關(guān)的時間是締約時，買方后來才知道不會導致此條款的賣方責任的排除，但是可以引起發(fā)出第43條（1）下的通知的期限的開始。
（二），根據(jù)買方的指示。
1，賣方責任的排除。第42條（2）（b）明確所指的是遵照買方提供的技術(shù)圖樣、設(shè)計、款式或其他規(guī)格。買方給予的一般信息以及表達的愿望給賣方留有空間去實施賣方自己的決定，特別是允許賣方去選擇一個替代性的、非侵權(quán)的生產(chǎn)方式，不能排除賣方的責任。但是無論如何賣方的責任仍以其知道或不可能不知道第三人的知識產(chǎn)權(quán)或相關(guān)的權(quán)利請求為條件。另一方面，此條款的運用并不要求以買方知道遵照他的指示會導致侵權(quán)為前提。
但是，如果賣方認識到第三人權(quán)利可能會遭到侵犯，誠信原則苛以他將事實提示買方注意的義務。[20] 如果他未能如此（并且假定他在締約時知道這個權(quán)利）他就不能依第42條（2）（b）而獲得責任免除。他的隨后的知道并且未通知買方可能導致違反輔助義務的損害賠償。但是如果 通知之后買方仍然堅持賣方要遵從他的指示行事，賣方的責任終止。
2，賣方救濟。第42條（2）（b）沒有表述賣方可以以什么救濟對抗買方。如果后者的指示導致了賣方在其所在國侵權(quán)，能夠很容易指向CISG第61至65條，不應該援用其內(nèi)國法（公約第7條（2））。[21]
買方提供技術(shù)圖樣等是一個附屬義務，同時買方還隱含地有義務保護賣方不會因遵循其指示而受到傷害。如果賣方認識到遵循買方指令會導致侵權(quán)，他可以首先要求買方以一種避免這種侵權(quán)的方式來履行賣方的義務（第62條）并且指定一個寬展期，在此期間內(nèi)買方改變其指令或者有可能的話去獲得許可（第63條（1））。如果不能以一種非侵權(quán)的方式來完成貨物或買方堅持要賣方遵循他的可能導致侵權(quán)的指示，買方就構(gòu)成了根本違約，賣方由此而獲得解除合同的權(quán)利（第64條（1）（a））。期待賣方審慎地侵犯第三人權(quán)利并且因此將自己置于可能受到損害賠償請求的地位
是不合理的。但遵循買方的指令已經(jīng)導致了侵權(quán)的時候，買方因違反他的附隨義務而按照第74條對賣方的損失負責；賣方在損害賠償方面的民事責任總是第74條第二句下的一個可預見的后果。但是如果賣方意識到侵權(quán)的可能性，買方負擔的損害賠償必須根據(jù)第77條第二句相應的減少。
（三），未能發(fā)出通知。
如果買方未能根據(jù)第43條（1）發(fā)出通知，他就喪失了他由于第三方知識產(chǎn)權(quán)對貨物造成的影響而產(chǎn)生的權(quán)利，除非他有根據(jù)第43條（2）或第44條的例外。
（四），免除責任條款的效力Ⅰ。
通過第6條的功能，當事人自由的決定整個或部分的排除將第42條適用于他們的合同，這種排除條款的有效性取決于根據(jù)國際私法指引的國內(nèi)法的規(guī)定。（第4條（a））。但是各國法律大都有一個普遍的規(guī)則“一個人不能免除自己對因自己的過錯甚或是疏忽大意造成的后果的責任”。因為僅在賣方知道或不可能不知道的情況下才產(chǎn)生責任，所以他不可能通過合同排除自己的責任。
[1] 蔡四青：《對國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔保的認識》，《學術(shù)探索》，2003年第6期，第47頁。
[2]不能限制第三方權(quán)利人針對賣方還是買方主張權(quán)利，只能安排后果的最終承擔者，并且這種安排并非無限制的，本文后面還會涉及到這個問題，此處不再贅述。
[3]徐俊、朱雪忠：《論知識產(chǎn)權(quán)擔�！罚犊萍寂c法律》，1998年第4期，第35頁。
[4]Fritz Enderlein Professor of Law, Potsdam ：《Rights and Obligations of the Seller under the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods》，http://www.cisg.law.pace.edu。
[5]Peter Schlechtriem（ed）,《 Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)》, Published in the United States by Oxford Unversity Press Inc., New York , 1998,Page336.
[6]詳細的過程見《CISG article 42 Legislative history guidance provided: long form》，http://www.cisg.law.pace.edu。
[7]《GUIDE TO CISG ARTICLE 42》，Secretariat Commentary (closest counterpart to an Official Commentary)，http://www.cisg.law.pace.edu。
[8]從另一個方面，另有學者認為“考慮到國際商事交易中的貨物大量與專利與商標相聯(lián)系的情況，在已公布的超過500個關(guān)于公約的判決中，只有2個涉及到第42條，這個條款沒有達到使賣方擔保其貨物不存在侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)的情況的目的”。Christian Rauda and Guillaume Etier：《Warranty for Intellectual Property Rightsin the International Sale of Goods》Reproduced with the permission of 4 Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration, Issue 1 (2000) 30-61，http://www.cisg.law.pace.edu。筆者注：截至本文寫作時案例已經(jīng)有8個了
[9]這一點上基本取得了國際間的一致意見。
[10]我國把商號作為姓名權(quán)的內(nèi)容，而公約所言的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容應該包括商號。
[11] J. Anthony VanDuzer，Associate Professor Common Law Section University of Ottawa：《A Seller's Responsibility for Third Party Intellectual Property Claims: Are the UN Sales Convention Rules Better?》，Reproduced with permission of 4 Canadian International Lawyer (2001) 187，http://www.cisg.law.pace.edu。
[12]如賣方破產(chǎn)并且其破產(chǎn)財產(chǎn)不足。
[13]Peter Schlechtriem（ed）, 《Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)》與Christian Rauda and Guillaume Etier：《Warranty for Intellectual Property Rightsin the International Sale of Goods》的觀點不同 。
[14]如果情況有變，買方應將這種變化告知賣方。
[15]《巴黎公約》第9條（4）。
[16]語言不通等問題不足已成為借口。他可以委托一個專業(yè)人員如熟悉這方面的商業(yè)人士或律師等來替他履行這種職責。
[17]CISG CASE PRESENTATION，F(xiàn)rance 17 February 2000 Appellate Court Rouen (Société Ma... R.A.S. v. S.A. T... Diffusion) [translation available]，[Cite as: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000217f1.html]，此案法官認為對賣方調(diào)查義務的要求因賣方的規(guī)模、類型而定。
[18]Joseph J. Schwerha IV：《Warranties against Infringement in the Sale of Goods: A Comparison of U.C.C. § 2-312(3) and Article 42 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods》，Reproduced with permission from 16 Michigan J. Int'l L. (1995) 441-483，http://cisgw3.law.pace.edu。
[19]對此問題有一個比較失敗的案例：CISG CASE PRESENTATION Israel 22 August 1993 Supreme Court (Ex
imin v. Textile and Footwear) [Cite as: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930822i5.html]。
[20]上注的案例中講誠信原則僅限于解釋公約的原則而不認為其能適用于具體責任的認定中。
[21]上注的案例在此點上也反其道而行。
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