法律漏洞與司法適用

　【內(nèi)容提要】法律漏洞是客觀現(xiàn)象，其可分為必然漏洞和偶然漏洞，公法漏洞和私法漏洞，真漏洞和假漏洞，公開的漏洞和隱藏的漏洞四大類。面對法律漏洞，司法者應(yīng)分清類型，采用不同的處理規(guī)則。
【關(guān)  鍵  詞】法律漏洞/司法適用/刑法規(guī)范……
　所謂法律漏洞，指的是“法律規(guī)范對于應(yīng)規(guī)定之事項，由于立法者之疏忽未預(yù)見，或者情況變更，致就某一法律事實未設(shè)規(guī)定”的法律現(xiàn)象。［1］法律漏洞是一客觀現(xiàn)象，  再完美的法律都無法完全避免疏漏。
　　司法者面對法律漏洞時，如何適用法律以解決實際問題，并盡量使司法與法律的意旨相符，是一個不容回避而又棘手的問題。且看以下兩個案例。
　　案例一：偷稅9萬元可以定罪，偷稅15萬元反倒不能定罪！
　　公安機關(guān)在查處一經(jīng)濟犯罪案件時，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人隱匿收入，進行虛假的納稅申報，少繳應(yīng)納稅款，遂一并立案偵查。經(jīng)偵查查實，犯罪嫌疑人偷稅數(shù)額約9萬元，占應(yīng)納稅額的12％。根據(jù)刑法第二百零一條第一款的規(guī)定，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10％以上不滿30％并且偷稅數(shù)額在  1萬元以上不滿10萬元的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額1倍以上5倍以下罰金。犯罪嫌疑人的偷稅行為顯然符合刑法規(guī)定，公安機關(guān)于偵查終結(jié)后將該案移送人民檢察院審查起訴。在審查起訴過程中，檢察官發(fā)現(xiàn)，該案其他犯罪事實清楚，但是偷稅犯罪一節(jié)遺漏了部分事實，遂自行補充偵查。最終查實，偷稅數(shù)額共計15萬元，占同期應(yīng)納稅額近20％。此時，問題發(fā)生了。不查不要緊，這一補充偵查，雖然犯罪金額增加了，然而卻無法定罪了。問題的癥結(jié)正出在刑法第二百零一條的規(guī)定。
　　刑法第二百零一條規(guī)定：“納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報的手段，不繳或者少繳應(yīng)納稅款，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之十以上不滿百分之三十并且偷稅數(shù)額在一萬元以上不滿十萬元的，或者因偷稅被稅務(wù)機關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金；偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之三十以上并且偷稅數(shù)額在十萬元以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金�！�
　　按照該條規(guī)定，前述案件如果按照公安機關(guān)認定的偷稅數(shù)額和比重（偷稅9萬元占12％），符合刑法規(guī)定，構(gòu)成偷稅罪無疑；  而增加認定了偷稅數(shù)額和比重（偷稅15萬元占20％），反而無法定罪。因為刑法寫得明白，偷稅罪的兩個量刑幅度沒有一個可以適用于本案。第一個量刑幅度（即三年以下一檔）適用的情形是：偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅數(shù)額10％以上不滿30％并且偷稅數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元，  本案偷稅比重為20％，但偷稅數(shù)額達15萬元，顯然已超過了第一個量刑幅度規(guī)定的上限即10萬元；而第二個量刑幅度（即三至七年有期徒刑一檔）適用的情形是：偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅數(shù)額的比重為30％以上并且偷稅數(shù)額在10萬元以上，本案雖然數(shù)額為15萬元，但是卻不符合另一個必要條件即比重只有近20％，未達到30％這一定罪下限。
　　因此，本案行為事實，已溢出刑法規(guī)定的偷稅罪法定要件的范圍之外，不可入罪。行為不能定罪，就不應(yīng)追究刑事責任，這本無什么可以說道的，因為對付違法行為的，自然還有行政處罰這一制裁方式，刑法作為后盾法，當用則用，而不當用時，自然應(yīng)退避三舍，否則濫施刑罰，也是與罪刑法定原則不符的。然而，讓人不解的是，偷稅9  萬可以定罪，再多偷6萬，偷稅數(shù)額達15萬元，按照罪刑適應(yīng)原同，  本應(yīng)刑罰更重才是，奈何卻無法定罪了？
　　細心人一看便知，刑法在這里出現(xiàn)了一個漏洞！刑法對偷稅罪的構(gòu)成要件，采用數(shù)額加比例的方法，自然無可非議，問題是，立法時顯然只考慮到了比例和數(shù)額的銜接（第一個量刑幅度的上限不滿30％、不滿10萬元，第二個量刑幅度的下限正是滿30％、滿10萬元），卻忽略了數(shù)額和比例同時緊密銜接必然會使一部分重于定罪起點的危害行為無法處于刑事規(guī)范的適用范圍之內(nèi)。一般而言，定罪要件中，各量刑幅度的犯罪數(shù)額或者比例緊密相接，能夠有效避免法網(wǎng)的疏漏，這已經(jīng)成為一個常識；然而，當數(shù)額和比例同屬于定罪的必要要件時，從表面上看，兩個量刑幅度的比例和數(shù)額都緊密相接，似乎法網(wǎng)嚴密，然而，卻必然造成了漏洞（即偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅數(shù)額的比例10％以上不滿30％并且偷稅數(shù)額在10萬元以上的危害行為，危害程度重于偷稅數(shù)額不滿10萬元的行為，前者不可定罪，后者卻能定罪）。
　　案例二：法院無權(quán)隨意減輕量刑，卻有權(quán)隨意免刑？！
　　某地在打拐行動中，破獲一批拐賣兒童的犯罪案件。其中一被告人拐賣兒童一名，事實清楚，證據(jù)充分，被告人亦無法定減輕情節(jié)。但法院認為被告人犯罪情節(jié)較輕，判處法定最低刑五年有期徒刑似乎太重，便欲減輕，但刑法規(guī)定，無法定減輕情節(jié)而要在法定刑以下量刑的，須報最高法院核準。于是，一不作二不休，徑直對被告人判處罪名成立但免予刑事處罰。
　　問題是：法院無權(quán)減輕處罰，倒可以免予處罰，這符合法律邏輯否？
　　刑法第六十三條第一款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當在法定刑以下判處刑罰。”第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰�！睋�(jù)此，全國人大在修訂刑法時，將法外量刑（即不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)而要在法定刑以下量刑）的權(quán)力統(tǒng)一收歸最高人民法院（在舊刑法中，任何法院均可減輕量刑，無論被告人是否有法定減輕處罰情節(jié)）。任何法院未經(jīng)最高法院核準，在被告人不具有法定減輕情節(jié)的情況下，不得自行法外開恩。因此，省以下各級法院無權(quán)隨意減輕處罰。
　　但是，減輕不行，干脆免刑不是更好嗎？因為根據(jù)刑法第三十七條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。比如，拐賣兒童罪，法定最低刑為五年有期徒刑。如無法定減輕情節(jié)，最低得判五年有期徒刑�，F(xiàn)在，法院認為，被告人犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，遂直接引用刑法第三十七條免予刑事處罰。一般認為，大凡犯罪，均有輕重程度的不同。既然刑法總則中規(guī)定犯罪情節(jié)輕微的可以免予刑事處罰，則法院據(jù)此對某被告人免予刑事處罰，自屬依法辦事，何來不妥？問題是，如果法院如此判案正確的話，那刑法第六十三條關(guān)于無法定減輕處罰情節(jié)而又要在法定刑以下判處刑罰時須報經(jīng)最高人民法院核準的規(guī)定，還有什么意義呢？在量刑時，法院無權(quán)對刑罰在數(shù)量上作部分的減少。舉輕明重，是否意味著法院更加無權(quán)對刑罰在數(shù)量上作全部的免除？
　　前述二則案例，提示了一個重要的法律現(xiàn)象：法律漏洞，司法如何應(yīng)對？
　　  一、法律漏洞的原因
　　法律漏洞的出現(xiàn)有各種原因，據(jù)此，我們可以將法律漏洞作出相應(yīng)的分類。
　　其一便是必然漏洞。有的法律漏洞是必

然發(fā)生的，不可避免的。一方面，是因為社會的發(fā)展速度太快，情況在不斷地變更，導(dǎo)致法律出現(xiàn)空白。正如菲利所說：“法律總是具有一定的粗糙與不足，因為，它必須在基于過去的同時著眼未來，否則就不能預(yù)見未來可能發(fā)生的全部情況�，F(xiàn)代社會變化之疾之大使刑法即使經(jīng)常修改也趕不上它的速度�！保�2］另一方面，是因為人的認識能力有限，難免掛一漏萬。  阿蒂亞說：“制定法律的過程的確是一個十分復(fù)雜的過程。有時發(fā)生意外之事，使判決或法規(guī)產(chǎn)生并非期望的結(jié)果，而這些結(jié)果如果制定法律者具有遠見卓識的話那也是可以預(yù)見的。一種很普通的情形是，在大多數(shù)場合運用得挺好的總則在極少見的和預(yù)料不到的情況中產(chǎn)生了不公正。兩千年來所有人類經(jīng)驗都證實，無論立法的準備工作多么小心周到，預(yù)料不到的副作用還是會發(fā)生�！保�3］其實，法律的每一次修改，  都意味著對前次法律漏洞的彌補。1979年刑法制定之時，立法者認識和預(yù)見到社會上會存在一些擾亂經(jīng)濟秩序和社會秩序的不法行為，但是卻無法預(yù)料，未來的中國會從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟，更無法預(yù)料，投機不再成為破壞經(jīng)濟秩序的犯罪而是社會接受的一種經(jīng)濟活動方式，擾亂經(jīng)濟秩序的犯罪會與擾亂社會秩序的犯罪合流進而形成另一種“社會”——官商黑結(jié)合的“黑社會性質(zhì)的犯罪”。于是，1997年刑法便廢止了一些罪名（如投機倒把）、多出了不少相關(guān)的罪名（如黑社會性質(zhì)犯罪等）。
　　其二便是偶然漏洞。偶然的漏洞是原本可以避免的，它既與社會形勢變更無關(guān)，也與立法者認識能力無涉，往往是因為用語表述的原因?qū)е路�律出現(xiàn)漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技術(shù)缺陷所致，或者是立法者一時疏忽造成。從立法過程上看，立法機關(guān)制定法律，“必須迎合法規(guī)的最后使用者以及要對它進行投票通過或者作出決定的議會議員的需要”（阿蒂亞語）。比如，20世紀90年代以后的刑事立法，由于經(jīng)濟的改革，使社會利益的分化重整加速，導(dǎo)致了某些經(jīng)濟犯罪猖獗（如涉稅犯罪），然而因地方保護主義存在卻呈現(xiàn)出司法軟弱的狀況，于是便招致了對司法的責備，而司法機關(guān)和司法人員卻以抱怨法律條文欠缺可操作性作為自我辯護，在此情況下，立法便不厭其煩地細化再細化，將以前立法表述中的定罪要件“情節(jié)嚴重”或者“數(shù)額較大”等概括性規(guī)定，改為具體的數(shù)額和比例。智者千慮，必有一失。為了嚴密，使刑法規(guī)范的包容性大大減少，一旦考慮不周，便造成了難以彌補的漏洞。正是在這種背景下，如案例一那樣的法律漏洞便產(chǎn)生了。
　　  二、法律漏洞的類型
　　除了根據(jù)發(fā)生原因所作的劃分外，法律漏洞還可作其他的分類。
　　1.公法漏洞和私法漏洞。法律區(qū)分為公法和私法，是當今各國完善法律體系的重要前提（當然，今天對法律的分類，除了公法私法之外，還有介于二者之間的“社會法”一門）。公法與私法在適用范圍和調(diào)整方法上具有明顯的差別，因此，二者對漏洞的處理規(guī)則亦有本質(zhì)的不同。如，公法系裁判規(guī)范非行為規(guī)范，采權(quán)力法定原則，因此，當公法出現(xiàn)漏洞時，一般而言，作有利于被告人或者相對人的理解，以體現(xiàn)法律限制公權(quán)力的法治原則。而私法的漏洞，則具有相對的性質(zhì)，蓋因私法總則中有帝王條款（所謂誠信原則），法律授權(quán)司法者可對私法為價值補充。由是觀之，私法不存在漏洞。但從分則角度觀察，仍然存在著法律未規(guī)定的事項，或者雖有規(guī)定，但因立法者疏忽而使規(guī)范本身不能踐行立法意旨，因此漏洞還是存在的。而私法則既是裁判規(guī)范，又是行為規(guī)范，采權(quán)利推定原則。當私法發(fā)生漏洞時，為保障權(quán)利，使相類似案件得到相同之處理，使非相類似案件得到不同處理，因此，法官可以類推適用法律，并有權(quán)對實證法律的規(guī)范漏洞根據(jù)立法目的排除適用或者擴張適用，甚至可以在規(guī)范完全缺如時進行創(chuàng)造性補充，即法官造法。
　　2.真漏洞和假漏洞。所謂真漏洞，又稱外部缺漏，指法律規(guī)范對于應(yīng)規(guī)定之事項，由于立法者之疏忽、未預(yù)見，或者情況變更，致就某一法律事實未設(shè)規(guī)定而形成的缺漏，它無法在法律規(guī)定的文字內(nèi)通過體系內(nèi)的解釋或價值補充得以解決，而必須由法官在法律之外，根據(jù)法理探求法律目的，進行“造法運動”方可填補。所謂假漏洞，又稱內(nèi)部缺陷，指法律規(guī)范實際存在，但卻有疑義，或者概念過于抽象，有待通過解釋確定真義或者通過價值判斷使之具體化。
　　3.公開的漏洞和隱藏的漏洞。所謂公開的漏洞，是指依照規(guī)范意旨，原應(yīng)積極地設(shè)其規(guī)定而未設(shè)規(guī)定所形成的法律漏洞；所謂隱藏的漏洞，是指依照規(guī)范意旨，應(yīng)當消極地設(shè)限而未限制所形成的法律漏洞。［4］。
　　  三、司法適用
　　如上所述，法律漏洞分必然漏洞和偶然漏洞、公法漏洞和私法漏洞、真漏洞（外部漏洞）和假漏洞（內(nèi)部缺陷）、公開的漏洞和隱藏的漏洞四大類。前一種分類，對立法活動意義重大，而后三種分類對司法適用規(guī)則具有決定性作用。
　　首先，在司法活動中，應(yīng)當先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要確定所遇問題是需要解釋、裁量的法律內(nèi)部事項，還是需要類推、限縮或者擴張、造法的法律外部缺漏。如果所遇問題是假漏洞，則無論公法私法，規(guī)則均是一致的，即在司法權(quán)限內(nèi)依法釋法，如擴張解釋、限縮解釋和價值判斷等，不必擔心司法權(quán)力越界侵犯立法權(quán)力管轄的事項。
　　比如，案例二所提示的問題，正是一個假漏洞。刑法第三十七條規(guī)定的免予刑事處罰，法院可以徑行適用；而刑法第六十三條規(guī)定的減輕量刑，則需要報經(jīng)最高人民法院核準。這二者之間的關(guān)系存有沖突而生疑義，但是，這種疑義通過體系化的法律解釋即能得到處理，因而這種疑義僅僅是法律規(guī)范內(nèi)部的值得解釋的事項而已；尚不屬于需要從外部予以補充的法律漏洞。如果說刑法第三十七條是一個普通規(guī)范，因而可以適用于任何罪案的話，那么，刑法第六十三條則是一個特殊規(guī)范，只適用于部分罪案。按照特殊法優(yōu)于普通法的規(guī)則，如果“免予刑事處罰”的適用程序與“在法定刑以下判處刑罰”的適用程序競相存在或者沖突時，后者優(yōu)先，即應(yīng)當優(yōu)先適用法定刑以下量刑須報經(jīng)最高人民法院核準的程序。
　　兩個程序競相存在的情況是指：如果一個罪案應(yīng)當適用的法定最低刑不是刑法規(guī)定的最輕刑種（即管制，或者法律規(guī)定可以單處的附加刑即罰金、剝奪政治權(quán)利），而是重于最輕刑種以上的刑罰為最低刑時，在無法定減輕或者免除處罰情節(jié)的情況下，要適用免予刑事處罰，勢必越過減輕處罰這一幅度。如拐賣兒童罪，應(yīng)當適用的法定最低刑是五年有期徒刑，被告人無任何法定減輕或者免除處罰的情節(jié)，若要適用刑法第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰，則必須越過以下幾個幅度——先從五年有期徒刑遞減至五年以下至六個月有期徒刑、從有期徒刑減至拘役、從拘役減至管制、從管制減至單獨適用罰金附加刑，最后才減至零刑罰即免予刑事處罰。對這樣的罪案直接適用刑法第三十七條規(guī)定的免予刑事處罰，實際上經(jīng)過了多達五次的減輕刑罰。既然存在著減輕刑罰的情況，就必須適用刑法第六十三條規(guī)定的報經(jīng)最高人民法院核準的特殊程序。否則，就屬于下級法院對最高法院專屬權(quán)力的侵奪。
　　其次，如果所遇問題是真漏洞，則必須分清是私法漏洞還是公法漏洞，在此基礎(chǔ)上，兼顧漏洞是公開的還是隱藏的。如前所述，公法私法的調(diào)整對象和調(diào)整方法旨趣差異極大，各自奉行不同的原則。
　　在公法如刑事法制，實行權(quán)

力法定如罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，該原則的立法宗旨是為了約束刑事司法權(quán)力的濫用，以保障犯罪嫌疑人（被告人）的權(quán)利。因此，對刑法的漏洞，應(yīng)當按照有利于被告人的規(guī)則決定司法適用的方向。在刑法有漏洞時，如果漏洞為公開的漏洞，即法無明文規(guī)定時，表明案件的行為已超出刑法規(guī)范的適用范圍，如要定罪，則必須類推適用，而類推適用有損罪刑法定原則，故現(xiàn)代法治國家多禁止類推，亦不得根據(jù)立法目的將刑法規(guī)范擴張至刑法規(guī)范管轄范圍之外的事項之中，更不得進行創(chuàng)造性司法，陷人于犯罪地步；如果刑法漏洞是隱藏的漏洞，即某種行為按照刑法規(guī)范的立法目的應(yīng)當排除在適用范圍之外，因而立法者疏忽或者未及預(yù)見因而未能排除，此種漏洞應(yīng)當根據(jù)立法目的，以限縮的方式加以彌補。前述案例一所提示之問題，屬于刑法公開的漏洞，按照罪刑法定原則，行為即使按照法條的立法目的應(yīng)當懲治，司法者也不能越雷池半步，必須作無罪處理。如果說這樣的處理意味著一種代價的話，那收益將是大大的，即使個別此類危害行為脫離了法網(wǎng)，但卻維護了刑事法的整體，而這正是司法機關(guān)在刑法漏洞存在的情況下，維護法的正義和公正所必須采取的立場。
　　在私法，因法官不能以法無明文而拒絕受理案件（如有名合同糾紛固然應(yīng)當受理，無名合同糾紛亦應(yīng)受理；再如平等主體之間的民事爭議，凡法律未明文禁止法院受理者，無論該種糾紛是否有法律明文規(guī)范，法院均應(yīng)受理），且私法實行權(quán)利可以推定的原則，因此，法律漏洞的補充，可以采類推適用、擴張適用、限縮適用甚至創(chuàng)造性司法等方法進行。
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