論司法的權(quán)威與權(quán)威的司法

【內(nèi)容提要】文章首先分析了權(quán)威的三種類型（即源于信仰的權(quán)威、源于傳統(tǒng)的權(quán)威、源于理性的權(quán)威）以及權(quán)威在司法中的體現(xiàn)，進(jìn)而從司法的目的、相對(duì)于立法的獨(dú)立地位，司法價(jià)值取向的多元性等方面論證了司法何以需要權(quán)威，并認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)司法權(quán)威的特點(diǎn)乃是在于其是一種制度性權(quán)威而非個(gè)人權(quán)威；其為人認(rèn)可的原因是形式公平而非實(shí)質(zhì)的正確；其總是被限制在適度的范圍內(nèi)。在此基礎(chǔ)上，文章從內(nèi)部因素和外部因素這兩個(gè)層面分別論述了現(xiàn)代司法權(quán)威的保障機(jī)制，前者要求：法官要……
　　當(dāng)人類放棄“以眼還眼，以牙還牙”這種解決彼此間糾紛的私力救助方式時(shí)，便產(chǎn)生了對(duì)權(quán)威的渴求，他們期望社會(huì)中有一種能使雙方都能服從的權(quán)威，以達(dá)到糾紛的最終解決，盡快制止無(wú)休無(wú)止的無(wú)序狀態(tài)。當(dāng)國(guó)家出現(xiàn)以后，司法便以權(quán)威者的身份出現(xiàn)了。然而，司法之所以能有權(quán)威，又恰恰需要權(quán)威的司法。因?yàn)�，稍有生活常識(shí)的人們皆知，即使在偏遠(yuǎn)的鄉(xiāng)村社會(huì)，人們之間有了糾紛，也期望能由大家都尊重（或至少兩方能共同接受）的人來(lái)處理。只有大家都尊重的人，人們才能放心地將糾紛交由其裁決。可以說(shuō)人類數(shù)千年來(lái)司法和訴訟制度發(fā)展的歷史中就包含著司法的權(quán)威與權(quán)威的司法這種互動(dòng)的主旋律。在這一背景下，本文的寫作便具有了現(xiàn)實(shí)意義。
　　一、權(quán)威的三種類型及其在司法中的體現(xiàn)
　　像幾乎所有的事物一樣，權(quán)威作為一種社會(huì)現(xiàn)象也存在多種不同的分類方法。如果我們站在權(quán)威的來(lái)源這一視角之上，則至少可以看到三種類型的權(quán)威，即來(lái)源于信仰的權(quán)威、來(lái)源于傳統(tǒng)的權(quán)威和來(lái)源于理性的權(quán)威。
　�。ㄒ唬﹣�(lái)源于信仰的權(quán)威
　　這種權(quán)威最典型的體現(xiàn)是宗教里的神。神的權(quán)威有兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的特點(diǎn)：一方面它無(wú)所不能；另一方面它又因此而至高無(wú)上。當(dāng)初人們面對(duì)變幻莫測(cè)的外部世界一籌莫展時(shí)，這種類型的權(quán)威便應(yīng)運(yùn)而生。人們相信，冥冥之中有一個(gè)萬(wàn)能的神主宰著世事輪回，順之者昌，逆之者亡。對(duì)于神的權(quán)威的接受，可以說(shuō)是無(wú)條件的。
　　基于神的權(quán)威產(chǎn)生了最初的司法形態(tài)。梅因?qū)�古代法的研究表明，人類各民族的歷史都經(jīng)歷過一個(gè)法律的統(tǒng)治尚未從宗教的統(tǒng)治中區(qū)分出來(lái)的階段。（注：梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第14頁(yè)。）這一階段的司法也離不開宗教權(quán)威的支持。它有兩個(gè)最為顯著的特征：第一，委諸神明裁判。人們相信神能夠明察秋毫，確定一個(gè)人是否有罪，最常見的方法就是看他能否逃過一定的危險(xiǎn)，如果經(jīng)歷一定的危險(xiǎn)之后安然無(wú)恙，他便被視為受神庇佑的無(wú)辜者。具體的方法多種多樣，如將人浮在海上、使人從高巖上躍下、使嫌疑犯從充滿毒蛇與鱷魚的水池里游過去等。（注：參見瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第274頁(yè)。）第二，裁判具有極強(qiáng)的任意性。這一點(diǎn)與神明裁判緊密相連。在這樣的司法制度之下，不存在，也不需要適用于同類事件的共同原則，裁判作出之前，任何人都無(wú)法抱有一個(gè)確定的預(yù)期。正如梅因所指出的那樣：“在人類初生時(shí)代，不可能想象會(huì)有任何種類的立法機(jī)關(guān)，甚至一個(gè)明確的立法者……對(duì)于是或非唯一有權(quán)威性的說(shuō)明是根據(jù)事實(shí)作出的司法判決，并不是由于違反了預(yù)先假定的一條法律，而是在審判時(shí)有一個(gè)較高的權(quán)力第一次灌輸入法官腦中的�！保ㄗⅲ好芬颍骸豆糯�法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第5頁(yè)。）
　　（二）來(lái)源于傳統(tǒng)的權(quán)威
　　一定的行為經(jīng)過一段時(shí)間的反復(fù)實(shí)踐，最終確定下來(lái)，便形成傳統(tǒng)。因此，傳統(tǒng)應(yīng)當(dāng)歸入文化的范疇，在其效力所及的范圍內(nèi)，單個(gè)的人無(wú)法選擇卻又?jǐn)[脫不掉，于是傳統(tǒng)產(chǎn)生了權(quán)威。費(fèi)孝通先生所言及的“長(zhǎng)老統(tǒng)治”便是這類權(quán)威的一個(gè)典型例證。它發(fā)生于社會(huì)交替過程中，是教化性的。每一個(gè)社會(huì)成員都必須無(wú)條件服從于它，否則就無(wú)法在這個(gè)社會(huì)中生存。（注：參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)  生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第64-68頁(yè)。）
　　我國(guó)漢代董仲舒開風(fēng)氣之先的“春秋決獄”，體現(xiàn)的便是來(lái)源于傳統(tǒng)的權(quán)威。他將儒家經(jīng)典運(yùn)用到司法活動(dòng)中，作為判案的依據(jù)。這類司法的特點(diǎn)是：第一，強(qiáng)調(diào)法律的教化功能�！暗轮餍梯o，禮法并用”是中國(guó)古代法律一條貫穿始終的脈絡(luò)。這就意味著以德與禮為本，而刑與法只是用以推行德與禮的工具。正如劉向所說(shuō)：“教化所恃以為治也；刑法所以助治也�！保ㄗⅲ骸稘h書·禮樂志》。）這種泛道德的結(jié)果，必然強(qiáng)調(diào)以嚴(yán)刑峻罰達(dá)到高標(biāo)準(zhǔn)的道德要求。第二，司法以追求實(shí)質(zhì)的公平為目標(biāo)，法律形式主義在這種傳統(tǒng)權(quán)威的教化型司法實(shí)踐中很難產(chǎn)生。其結(jié)果是程序法的弱化以至虛無(wú)。
　�。ㄈ�）來(lái)源于理性的權(quán)威
　　現(xiàn)代社會(huì)的權(quán)威來(lái)源于理性，相對(duì)于上述兩種權(quán)威，它的出現(xiàn)基于以下兩點(diǎn)原因：第一，隨著人類改造自然能力的增強(qiáng)，人們不再相信曾經(jīng)是萬(wàn)能的神，而是將信心建立于人類自身。第二，歸屬于文化范圍的傳統(tǒng)，其形成需要較長(zhǎng)的時(shí)間和較穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境，而這兩個(gè)條件在日新月異的現(xiàn)代社會(huì)已難以滿足，于是傳統(tǒng)的權(quán)威便失去了根基。
　　來(lái)源于理性的權(quán)威的特點(diǎn)是：第一，權(quán)威是有限的。社會(huì)分工的現(xiàn)實(shí)告訴人們，一個(gè)領(lǐng)域里的權(quán)威在另一領(lǐng)域就可能平庸得很，因此任何權(quán)威都必須被限制在其所擅長(zhǎng)的領(lǐng)域內(nèi)，以擅長(zhǎng)的方式發(fā)揮作用。第二，沒有任何一項(xiàng)權(quán)威享有至高無(wú)上的地位。每種權(quán)威都在與其他權(quán)威的相互制約過程中發(fā)揮作用。其中最典型的例子莫過于立法、行政與司法三權(quán)的分立與制衡。
　　現(xiàn)代社會(huì)的司法體現(xiàn)的便是來(lái)源于理性的權(quán)威。人類運(yùn)用理性為其在制度和程序方面設(shè)置了諸多限制，而恰恰又是這些限制使司法者得以享有崇高地位和得到廣泛信任。對(duì)此，還將在后文中作進(jìn)一步分析。
　　二、司法需要權(quán)威
　�。ㄒ唬┧痉ǖ哪康呐c權(quán)威
　　如果采取一種務(wù)實(shí)的態(tài)度看待司法，那么它最直接的目的便是為發(fā)生利益沖突的雙方解決爭(zhēng)端。因此，“作為法律家主要研究對(duì)象之一的審判制度，其首要任務(wù)就是糾紛的解決。”（注：（日）棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第1頁(yè)。）權(quán)威對(duì)于司法的這一根本目的發(fā)揮著重要的作用，它既可以保證糾紛解決的有效性，又可以降低糾紛解決的成本。
　　在公力救濟(jì)時(shí)代，如果一樁糾紛無(wú)法通過當(dāng)事者的協(xié)商予以解決，那么尋求一個(gè)雙方都認(rèn)可的中立的第三方作出裁斷就成了最為可能和有效的選擇。這個(gè)中立的第三方至少要具備兩個(gè)方面的條件：一方面他必須為雙方當(dāng)事人信任，否則雙方就沒有理由將關(guān)系到切身利益的問題交由他裁決；另一方面，他必須有使雙方服從的力量，因?yàn)樗�作出的結(jié)論只有得到雙方的接受，才能實(shí)現(xiàn)解決糾紛的初衷。而權(quán)威正是這樣一種使人信從的力量。人們對(duì)于權(quán)威由衷的信任和幾乎是下意識(shí)的遵從使糾紛得以有效解決。
　　權(quán)威的裁判并不是解決糾紛的唯一途徑，當(dāng)事人通過協(xié)商達(dá)成合意，在很多情況下也會(huì)實(shí)現(xiàn)同樣的目的。但這種根據(jù)合意的糾紛解決方式常常要伴隨巨大的代價(jià)。首先，在某些雙方利益針鋒相對(duì)的情況下，合意解決一開始就注定是徒勞的；其次，許多糾紛即使有可能通過合意解決，也往往要經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間的討價(jià)還價(jià)；最后，即使最終達(dá)成合意，但不受任何權(quán)威約束的當(dāng)事人仍有可能單方面毀約。權(quán)威支持

的司法則可以最大限度地避免這些代價(jià)。因?yàn)樗痉ǔ绦蛞唤?jīng)開啟，就不能不了了之，裁判者憑借其權(quán)威地位，必定要在一定的時(shí)空限度內(nèi)作出一個(gè)結(jié)論，而且這一結(jié)論嚴(yán)禁任意變更，從而保障了糾紛的最終解決。當(dāng)然，這里所指的降低糾紛解決的成本是從權(quán)威的司法建立起來(lái)之后的每次個(gè)案而言的，而如果從權(quán)威的司法的建立本身來(lái)說(shuō)則很難說(shuō)是低成本的，因?yàn)樗�需要�?guó)家投入大量的司法資源，諸如司法者隊(duì)伍、法庭、警察、監(jiān)獄等作保證。
　�。ǘ�）相對(duì)于立法的獨(dú)立地位與權(quán)威
　　如果人們的認(rèn)識(shí)水平只停留在顧名思義的程度，就很容易把司法僅僅理解為審判機(jī)關(guān)將立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則嚴(yán)格適用于具體案件的活動(dòng)。從這種角度看待司法，法律便被視為一個(gè)無(wú)所不包的大前提，具體案件事實(shí)是小前提，審判者只是在終日重復(fù)著一種由大前提和小前提推導(dǎo)出結(jié)論的邏輯運(yùn)算過程。如果這種觀點(diǎn)成立的話，司法就僅僅扮演一種使法律得以實(shí)現(xiàn)的工具的角色，而且越是像孟德斯鳩描述的那樣使立法者的原意體現(xiàn)得不折不扣的司法制度，越是好的司法制度。那么，當(dāng)司法完全淪為一種工具的時(shí)候，也就完全喪失了它獨(dú)立的品格，當(dāng)然就沒有資格去奢談什么權(quán)威的問題了，有的只是立法的絕對(duì)權(quán)威。
　　但是，當(dāng)我們努力突破文字造成的障礙就會(huì)發(fā)現(xiàn)，司法的實(shí)際運(yùn)作過程實(shí)在沒有這么簡(jiǎn)單，它并非是一個(gè)一直跟在立法的后面的仆人。認(rèn)為司法只是機(jī)械、忠實(shí)地適用法律的觀點(diǎn)，是人們?cè)陬櫭�思義地認(rèn)識(shí)司法時(shí)，無(wú)意間造就的一個(gè)“審判神話”。（注：（日）棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第245頁(yè)。）實(shí)際上完全有理由認(rèn)為，司法的過程正是將紙上的法律變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)中的法律，將普遍性的法律變?yōu)閭�(gè)案中的法律，將靜態(tài)的法律變?yōu)閯?dòng)態(tài)的法律的過程。紙上的法律、普遍性的法律和靜態(tài)的法律是灰色的，而現(xiàn)實(shí)中的法律、個(gè)案中的法律和動(dòng)態(tài)的法律則像生命之樹常青。
　　法制史的研究顯示，法律是人類歷史發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，在人類社會(huì)一段相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，并不存在法律的概念。但在另一方面，糾紛的產(chǎn)生卻是時(shí)不待人，只要有人群，糾紛就難以避免。于是，作為糾紛解決機(jī)制的司法便趕在立法的前面出現(xiàn)了。正因?yàn)槿绱耍�格羅脫(Grote)才在其《希臘史》中說(shuō)：“宙斯或是地球上的人王，不是一個(gè)立法者而是一個(gè)法官”。（注：轉(zhuǎn)引自梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第3頁(yè)。）也正是在這個(gè)意義上，谷口安平先生才認(rèn)為訴訟法是實(shí)體法發(fā)展之母。（注：參見（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第63-67頁(yè)。）
　　立法活動(dòng)產(chǎn)生之后，也完全離不開司法的補(bǔ)充和制約。因?yàn)�，第一，立法者的疏忽、社�?huì)生活的變遷以及立法機(jī)關(guān)內(nèi)部不同派別之間的相互妥協(xié)的策略都有可能導(dǎo)致法律出現(xiàn)“空白”，即對(duì)于某一問題找不到相應(yīng)的法律條文。但是司法機(jī)關(guān)卻不得以此為借口，拒絕受理案件，而是要承擔(dān)補(bǔ)充法律不足的任務(wù)；第二，法規(guī)運(yùn)用于具體案件要經(jīng)過法院的解釋，而且這種解釋決定著法規(guī)的真正含義，其重要意義遠(yuǎn)比其本文章義要大。（注：參見E·博登海默《法理學(xué)  法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第554頁(yè)。）法官面對(duì)具體案件進(jìn)行法律解釋時(shí)，常常并不指望能夠探求到立法者的原意。（注：所謂“立法者的原意”在很多情況下也是人們虛構(gòu)出來(lái)的，參見史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志鉻、解興權(quán)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第66頁(yè)。）經(jīng)過解釋將法律適用到具體案件中的活動(dòng)在很多情況下其實(shí)是一個(gè)削足適履的過程。而正是這樣一種過程，才使法官被稱為“活著的法律宣示者”。（注：轉(zhuǎn)引自本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第7頁(yè)。）第三，司法也是檢驗(yàn)立法質(zhì)量的一把標(biāo)尺，通過司法發(fā)現(xiàn)原有立法之不足，推動(dòng)新的立法的產(chǎn)生，幾乎是各國(guó)的一個(gè)基本立法模式。
　　綜上所述，不難得出這樣的結(jié)論：立法和司法都是社會(huì)控制手段，前者通過提供一般規(guī)范發(fā)揮作用，后者則是通過解決具體糾紛完成其對(duì)社會(huì)的影響。它們?cè)诟髯缘念I(lǐng)域里都享有權(quán)威地位，不存在誰(shuí)依附于誰(shuí)的問題。司法的權(quán)威來(lái)自于司法本身，而不是來(lái)自于立法的權(quán)威。如果不承認(rèn)司法的權(quán)威，就是不承認(rèn)司法獨(dú)立于立法的價(jià)值。
　　（三）司法價(jià)值取向的多元性與權(quán)威
　　關(guān)于司法價(jià)值取向的多元性的論述，近年來(lái)在學(xué)術(shù)界可謂汗牛充棟。然而，司法價(jià)值取向的多元性與司法的權(quán)威之間又是如何發(fā)生聯(lián)系的呢？
　　司法的目的不僅僅是為了再現(xiàn)糾紛的客觀事實(shí)，更為重要的是要定紛止?fàn)�。糾紛一旦發(fā)生，國(guó)家要做的便是盡快使權(quán)利義務(wù)之爭(zhēng)回到秩序的范圍內(nèi)，避免爭(zhēng)議的法律關(guān)系無(wú)限期地處于不穩(wěn)定狀態(tài)。只有這樣，才能避免糾紛的進(jìn)一步升級(jí)；才能使糾紛雙方理性地開始新的法律生活。因此，法官不是科學(xué)家，法官也不是歷史學(xué)家，法官對(duì)案件事實(shí)的探明、判斷和裁決只能限定在法律規(guī)定的訴訟期限內(nèi)。國(guó)家賦予訴訟的使命要求：法官必須在特定的時(shí)間內(nèi)，對(duì)特定的事情，做出特定的判斷，給出特定的裁決。無(wú)論是國(guó)家還是糾紛的當(dāng)事人都沒有耐心等待法官像科學(xué)家那樣花哪怕是一百年的時(shí)間去探尋和修正真理，也沒有承受力等待法官像歷史學(xué)家那樣使用哪怕是幾百年前的資料。糾紛的發(fā)生是現(xiàn)實(shí)的，因此也必須以現(xiàn)實(shí)的方式去解決。
　　司法不僅是解決糾紛的機(jī)制，而且是國(guó)家和公民之間的連接器。在訴訟過程中，國(guó)家和公民之間發(fā)生了直接的對(duì)話，一方是代表國(guó)家行使司法權(quán)的司法機(jī)關(guān)，另一方是表現(xiàn)為公民個(gè)體的訴訟當(dāng)事人，因此國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利之間的關(guān)系在訴訟過程中昭然若揭。法國(guó)啟蒙思想家孟德斯鳩認(rèn)為，自由只存在于權(quán)力不被濫用的國(guó)家，但是有權(quán)者都容易濫用權(quán)力卻是一條萬(wàn)古不變的經(jīng)驗(yàn)�！坝袡�(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止。”那么，在訴訟過程中，如何防止國(guó)家司法權(quán)的無(wú)限制擴(kuò)張、濫用，以至于造成對(duì)公民權(quán)利的侵犯，這是現(xiàn)代法治國(guó)家均予密切關(guān)注的一個(gè)問題。為此，各國(guó)法律總是要進(jìn)行制度性構(gòu)建，將國(guó)家司法權(quán)的行使控制在適度范圍內(nèi)。如果說(shuō)訴訟程序制度為司法權(quán)的行使設(shè)置了空間范圍，那么訴訟期間制度則為司法權(quán)的行使設(shè)置了時(shí)間范圍。很明顯，在法定的羈押期限內(nèi)關(guān)押犯罪嫌疑人是國(guó)家行使司法權(quán)的應(yīng)有之義，而超期關(guān)押犯罪嫌疑人則與法治的精神相距甚遠(yuǎn)。
　　司法不僅是為了解決過去發(fā)生的糾紛，而且也對(duì)公民未來(lái)的法律生活產(chǎn)生示范效應(yīng)。因此，司法裁決的確定力是必不可少的。只有當(dāng)人們相信、接受（有時(shí)這種相信和接受在必要情況下，是通過國(guó)家強(qiáng)制力予以保證的）司法裁決時(shí)，司法的權(quán)威才能形成，訴訟的示范效應(yīng)才會(huì)發(fā)揮極至。一方面，任何司法裁決都是在一定的期間內(nèi)作出的，因此它總是建立在法律真實(shí)的基礎(chǔ)之上的，而不是建立在絕對(duì)真實(shí)的基礎(chǔ)之上的，人們?nèi)绻�要尋求糾紛的解決，就必須接受糾紛的裁決，而不能無(wú)休止地懷疑一切；另一方面，國(guó)家既然已通過裁決表明了國(guó)家對(duì)特定糾紛的態(tài)度，就不能朝令夕改，否則人民將對(duì)訴訟無(wú)法預(yù)期，而無(wú)法預(yù)期是制度缺乏確定力的典型表現(xiàn)。
　　司法不僅追求公正，同時(shí)也應(yīng)追求效益。英國(guó)有句古老的諺語(yǔ)：“遲來(lái)的正義為非正義”，說(shuō)明效益是司法中不可缺少的價(jià)值取向。很明顯，如果一個(gè)法院的判決要等到幾十年以后才能得到執(zhí)行，還不如告訴權(quán)利人“本判決

無(wú)法執(zhí)行”。司法效益的價(jià)值取向在法律上必然表現(xiàn)為對(duì)訴訟期間制度的嚴(yán)格規(guī)定，通過這一制度，國(guó)家司法機(jī)關(guān)可以協(xié)調(diào)各方訴訟參與人的訴訟行為，指揮訴訟按步就班順利地進(jìn)行，訴訟參與人訴訟行為的效力嚴(yán)格限定在法律規(guī)定的訴訟期間的范圍內(nèi)，訴訟的進(jìn)程必然大大加快，國(guó)家司法資源的效用也會(huì)發(fā)揮到最佳程度。
　　三、現(xiàn)代社會(huì)司法權(quán)威的特點(diǎn)
　�。ㄒ唬┈F(xiàn)代司法的權(quán)威是一種制度性權(quán)威而非個(gè)人權(quán)威
　　權(quán)威作為一種使人信從的力量和威望，可以屬于某一個(gè)人。如在信仰的支持之下，權(quán)威體現(xiàn)于神或神化的領(lǐng)袖；在傳統(tǒng)社會(huì)里，又體現(xiàn)于德高望重的長(zhǎng)者。但是，現(xiàn)代司法所具有的是一種基于理性的權(quán)威，這就決定了它賴以發(fā)揮作用的是依據(jù)理性設(shè)計(jì)的制度而非個(gè)人。
　　以程序化作為其運(yùn)行機(jī)制的司法，通過其分化、規(guī)制等方法無(wú)疑可以克服個(gè)人所永遠(yuǎn)無(wú)法擺脫的感性因素的影響。所以，“刑事訴訟程序，一般說(shuō)來(lái)，不過是法律對(duì)于弱點(diǎn)和私欲所采取的預(yù)防措施而已�！保ㄗⅲ海ǚǎ┝_伯斯庇爾：《論革命法制和審判》，趙涵譯，商務(wù)印書館1986年版，第30頁(yè)。）只有這樣的司法才能獲得永恒的權(quán)威。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們可能會(huì)對(duì)某一裁決不滿、甚至憤怒，但在理智思考之余卻不得不接受裁決的結(jié)果，在這里制度化無(wú)疑是司法權(quán)威產(chǎn)生的催化劑。正象體育比賽中，盡管人們可以對(duì)裁判的某一次裁決提出異議，但裁決的結(jié)果卻不可更改一樣。
　　理性的司法以嚴(yán)格的形式化法律為基礎(chǔ)，這種形式化的法律只有通過一整套制度才能得以實(shí)現(xiàn)。制度的權(quán)威給人以形式上公平的感覺，同時(shí)還增加了司法在一定程度上的可預(yù)見性，因此更容易為現(xiàn)代人所接受。而個(gè)人的權(quán)威則是以某一個(gè)人所認(rèn)為的實(shí)質(zhì)公平為追求目標(biāo)，依據(jù)的往往是“神秘的正義感、具體的倫理和其他價(jià)值判斷”，這樣的司法對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)幾乎等同于聽天由命。（注：參見馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第353頁(yè)。）
　　制度的權(quán)威更加符合理性前提下權(quán)威的有限性特點(diǎn)，實(shí)踐證明，不受制度約束的個(gè)人權(quán)威經(jīng)常有擴(kuò)張為淫威的趨勢(shì)。這種無(wú)限的權(quán)威在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不值得信賴。而對(duì)于制度來(lái)說(shuō)，其本身就包含有限制的內(nèi)含，制度體系的內(nèi)外因素的制約使司法得以在一個(gè)有限的范圍內(nèi)行使其權(quán)威。
　�。ǘ�）現(xiàn)代司法的權(quán)威為人認(rèn)可的原因是形式的公平而非實(shí)質(zhì)的正確
　　人們傾向于把實(shí)質(zhì)的正確奉為真理，然而這種真理絕非現(xiàn)代司法之所長(zhǎng)。霍布斯在他的《利維坦》里有一句名言：“不是真理而是權(quán)威制定法律”。（注：轉(zhuǎn)引自?shī)W特弗利德·赫費(fèi)：《政治的正義性》，龐學(xué)銓、李張林譯，上海譯文出版社1998年版，第108頁(yè)。）他的命題中，實(shí)際上隱含著權(quán)威與真理并不搭界的判斷，這一點(diǎn)在司法過程中同樣適用。
　　很多時(shí)候人們理解的所謂實(shí)質(zhì)正確的答案其實(shí)并不存在，這時(shí)，形式的公正便成為唯一應(yīng)當(dāng)追求的目標(biāo)。在自然科學(xué)領(lǐng)域中對(duì)事物的判斷往往是非黑即白，如二加二等于四，不同質(zhì)量的物體在萬(wàn)有引力作用下一定具有共同的重力加速度等。凡是與此相左的觀點(diǎn)都可以被肯定認(rèn)為是錯(cuò)誤的，因此自然科學(xué)家向來(lái)以探求真理為使命。然而在司法領(lǐng)域，情形卻有些不同。司法的使命是要在發(fā)生沖突的兩種利益之間進(jìn)行權(quán)衡，作出支持一方，否定另一方的結(jié)論。當(dāng)兩種利益分別有其合理性時(shí)，正確和錯(cuò)誤不能被用來(lái)作為檢驗(yàn)司法結(jié)論的標(biāo)準(zhǔn)。如美國(guó)歷史上發(fā)生于墮胎合法性的爭(zhēng)論便不是一個(gè)是與非的問題，它反映的實(shí)際上是不同利益之間的交鋒。（注：參見方流芳：“羅伊判例中的法律解釋問題”，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第269-319頁(yè)。）這里的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是結(jié)論的作出是否符合公認(rèn)的形式公正的要求，如果符合，結(jié)論便由此獲得了權(quán)威性。
　　即使在某些時(shí)候，存在一個(gè)實(shí)質(zhì)正確的答案，但通過司法活動(dòng)卻無(wú)法獲得，這時(shí)，形式公正便成為退而求其次的選擇。波斯納曾說(shuō)：“法律具有權(quán)威不在于它們統(tǒng)帥著與科學(xué)家的共識(shí)相對(duì)應(yīng)的律師們的共識(shí)�！保ㄗⅲ翰ㄋ辜{：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第102頁(yè)。）法官在研究方法和信息來(lái)源等方面受到的限制遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了科學(xué)家。因?yàn)橐环矫娣ü俨荒転榱双@取案件事實(shí)而不擇手段，法律在這方面的規(guī)定無(wú)疑極大地束縛了法官的手腳；另一方面法官的活動(dòng)范圍也被牢牢地限制在法庭之上，其所獲得的有關(guān)案件事實(shí)的信息完全來(lái)源于雙方當(dāng)事人的描述和舉證。而這些描述和舉證充其量只是有關(guān)已經(jīng)成為過去的案件事實(shí)的一些不完全的信息資料。僅僅憑借這些信息能否重構(gòu)案件的真相本來(lái)就值得懷疑，更何況雙方當(dāng)事人出于自身利益的考慮，還可能有意地歪曲事實(shí)。在這個(gè)意義上，有人將審判稱為“一種由私人律師提出和支持的競(jìng)爭(zhēng)性假設(shè)之間的爭(zhēng)斗�！保ㄗⅲ翰ㄋ辜{：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國(guó)政治大學(xué)出版社1994年版，第262頁(yè)。）因此，司法沒有令人完全確信地重現(xiàn)案件事實(shí)的能力，人們?cè)诤艽蟪潭壬现荒軡M足于形式的公正。而且，不容忽視的一點(diǎn)是，符合理性的公正程序往往能夠使結(jié)論在大多數(shù)情況下盡量接近實(shí)質(zhì)的正確。人們耳熟能詳?shù)摹暗案饫碚摗保ㄗⅲ杭丛诜值案鈺r(shí)要使每個(gè)人得到盡可能均等的蛋糕，所需要的程序規(guī)則便是，誰(shuí)分蛋糕，誰(shuí)最后一個(gè)拿蛋糕。）為這種結(jié)論提供了最好的注解。
　　即使存在并且能夠獲得實(shí)質(zhì)正確的答案，但有時(shí)這一答案卻并不是司法所需要的，這時(shí)，形式公正便成了更高的選擇。如前所述，司法活動(dòng)中價(jià)值取向是多元的，探求實(shí)質(zhì)正確并不是司法的唯一目的。因此，現(xiàn)代社會(huì)各國(guó)司法中對(duì)形式公正的關(guān)注已經(jīng)超出了對(duì)實(shí)質(zhì)正確的關(guān)注。以刑訊逼供或者其他非法手段所得來(lái)的口供即使千真萬(wàn)確也不能作為證據(jù)使用，因?yàn)檫@些手段與形式公正的要求完全背道而馳，通過這些手段得到的實(shí)質(zhì)正確對(duì)于司法權(quán)威的負(fù)面影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于它的正面效用。遵循先例也是司法活動(dòng)中的一項(xiàng)重要原則，而這一原則在某種意義上恰恰意味著拒絕糾正錯(cuò)誤。（注：波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第105頁(yè)。）司法之所以有時(shí)寧愿墨守一項(xiàng)已經(jīng)被證實(shí)是錯(cuò)誤的陳規(guī)，其原因之一就在于，對(duì)于司法來(lái)說(shuō)，在實(shí)質(zhì)正確之外還存在著一個(gè)更高的價(jià)值，那就是司法的穩(wěn)定性。而穩(wěn)定性正是司法的形式公正所要求的。因?yàn)椋�這種穩(wěn)定的司法除了可以給人以較為可靠的預(yù)期之外，還能使人產(chǎn)生一種同樣情況受到同樣對(duì)待的感覺。
　�。ㄈ�）現(xiàn)代司法的權(quán)威被限制在適度的范圍內(nèi)
　　既然現(xiàn)代社會(huì)基于理性的權(quán)威的一個(gè)重要特點(diǎn)是它的有限性，那么以這種理性權(quán)威作支撐的現(xiàn)代司法也必然受到嚴(yán)格限制。
　　司法所調(diào)整的范圍因?yàn)榉�律本身的作用而受到限制。盡管法律在社會(huì)生活中的作用舉足輕重，但必須承認(rèn)，除此之外還存在著其他一些能夠指導(dǎo)或引導(dǎo)人們行為的工具，如權(quán)力、行政、道德和習(xí)慣，（注：參見E·博登海默《法理學(xué)  法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第357頁(yè)。）它們所起的作用有時(shí)是法律所無(wú)能為力的。這一點(diǎn)隨著法律萬(wàn)能作為一種狂妄和淺薄的觀點(diǎn)遭到拋棄，已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。因此對(duì)超出法律調(diào)整范圍之外的事件，司法也只能是心有余而力不足。
　　不僅如此，即使就某一件已經(jīng)進(jìn)入司法領(lǐng)域的事件來(lái)看，司法的調(diào)整范圍又受到當(dāng)事人雙方的限制。因?yàn)�，�?dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求對(duì)法官產(chǎn)生約束力，法官的判決只能是支持或否

定該訴訟請(qǐng)求，而不能拋開它另起爐灶。同理案件爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)也只能由當(dāng)事人確定，判決必須在此基礎(chǔ)上作出。（注：參見王亞新：“論民事、經(jīng)濟(jì)審判方式的改革”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1994年第1期。）如果司法活動(dòng)超出了當(dāng)事人所給定的范圍，其權(quán)威性便蕩然無(wú)存。正是從這個(gè)意義上，人們才提出了司法權(quán)的被動(dòng)性的命題，不告不理也才成為現(xiàn)代司法的一項(xiàng)重要原則，司法權(quán)“本身不是主動(dòng)的。要想使它行動(dòng)，就得推動(dòng)它”。（注：托克維爾：《論美國(guó)的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1998年版，第110頁(yè)。）一方面，司法程序的啟動(dòng)必須以糾紛的發(fā)生為前提，因?yàn)樗痉ㄔ�本就是作為一種糾紛解決機(jī)制而產(chǎn)生的，它為遭到侵害的合法權(quán)益提供的是一種事后救濟(jì)。不存在現(xiàn)實(shí)的糾紛，司法權(quán)就無(wú)從行使。另一方面，司法權(quán)的開啟應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人就已經(jīng)發(fā)生的糾紛提起訴訟之后。既然司法活動(dòng)是一種嚴(yán)格限制在法庭之內(nèi)進(jìn)行的判斷活動(dòng)，那么，未提交審判的糾紛自然不在司法部門的職權(quán)范圍之內(nèi)。
　　司法活動(dòng)的方式也是有限的。首先，司法活動(dòng)必須針對(duì)具體案件進(jìn)行。如果沒有依法提起訴訟的案件，司法便毫無(wú)用武之地。而且這里所稱的案件應(yīng)當(dāng)是有關(guān)具體問題的爭(zhēng)議�！八痉�權(quán)的特征之一就是審理私人案件，而不能對(duì)全國(guó)的一般原則進(jìn)行宣判�！保ㄗⅲ和锌司S爾：《論美國(guó)的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1998年版，第110頁(yè)。）這是因?yàn)閷?duì)抽象性的原則作出判決并非司法所擅長(zhǎng)，司法制度是作為解決具體問題的行家里手而出現(xiàn)的。其次，司法活動(dòng)必須以審判的方式進(jìn)行，法庭是它的活動(dòng)場(chǎng)所。法官應(yīng)當(dāng)在法庭內(nèi)，通過對(duì)擺到其面前的具體案件的事實(shí)進(jìn)行判斷來(lái)完成司法職能。就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，司法的權(quán)威主要體現(xiàn)在它的判斷上。法官不能到法庭之外自行追捕罪犯或是調(diào)查證據(jù)，否則便侵入了其他權(quán)威的領(lǐng)地。最后，各種訴訟程序的設(shè)立，也為司法權(quán)的行使設(shè)置了空間和時(shí)間范圍，正是各種程序規(guī)制使得法官對(duì)案件事實(shí)的判斷在正當(dāng)程序的軌道上獲得了權(quán)威。
　　四、現(xiàn)代司法權(quán)威的保障機(jī)制
　　在相互分立所制衡的三種國(guó)家權(quán)力中，司法權(quán)無(wú)疑是最薄弱的，因?yàn)樗痉ú块T“既無(wú)強(qiáng)制、又無(wú)意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助行政部門的力量�！保ㄗⅲ簼h密爾頓：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第391頁(yè)。）于是，如何保障司法的權(quán)威性就是法治社會(huì)中的一個(gè)重大問題。司法權(quán)威的確立和維持至少要受內(nèi)外兩個(gè)方面因素的制約。內(nèi)在因素是司法制度本身的品質(zhì)，外在因素則指在司法制度外部維護(hù)其權(quán)威性的諸項(xiàng)條件。二者缺一不可，否則都會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)威的敗落。
　�。ㄒ唬﹥�(nèi)部因素
　　司法要想獲得權(quán)威，從其內(nèi)部因素來(lái)看，以來(lái)三個(gè)方面是必不可少的：
　　1.法官要有為公眾信服的較高的素質(zhì)
　　現(xiàn)代法治國(guó)家，法律就像空氣一樣無(wú)處不在，在絕大多數(shù)情況下，法律都能得到人們自覺有效的貫徹和遵守，納入司法軌道的則常常是一些當(dāng)事人難以自行解決的疑難問題。法官作為這些疑難問題的解答者，他必然要有高于普通人的素質(zhì)，否則，他作出的司法判決就很難收到一言九鼎的權(quán)威效應(yīng)。因此就不難理解為什么西方國(guó)家在法官制度上都選擇了一條法律家階層的精英化道路。
　　一方面，作為法官專業(yè)知識(shí)的保障，建立起完備的法律職業(yè)制度。西方國(guó)家尤以日本的司法考試競(jìng)爭(zhēng)最為殘酷。據(jù)有關(guān)資料顯示，20世紀(jì)60年代以來(lái)，每年應(yīng)考人數(shù)增長(zhǎng)了數(shù)倍，近年來(lái)更是多達(dá)2.5至3萬(wàn)人，但通過者卻長(zhǎng)期限定為500人，而且其中只有10%至15%加入法官行列，其余都作了檢察官和律師。（注：參見季衛(wèi)東：《法治秩序的構(gòu)建》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第17頁(yè)。）如此苛刻的考試制度使那些幸存者的法律專業(yè)水平有了可靠的保障，而且更為重要的是，它也因此使民眾對(duì)于法官知識(shí)水平的信任感油然而生。
　　法官素質(zhì)的另一方面是要有豐富的生活閱歷。司法活動(dòng)是直接針對(duì)社會(huì)的具體事件的活動(dòng)，這就要求一個(gè)合格的法官不僅要具備精良的法學(xué)專業(yè)知識(shí)，還要對(duì)社會(huì)有著深刻的體驗(yàn)和理解。因此，在其他領(lǐng)域常�？赡艹霈F(xiàn)個(gè)把神童，而法律家則是越老越珍貴。這就是為什么許多國(guó)家規(guī)定法官的下限年齡，而對(duì)法官的退休，則不實(shí)行強(qiáng)制制度的根本原因所在。也正是從這個(gè)意義上我們才能理解為什么在我國(guó)早已辦理退休手續(xù)的王鐵崖、趙理海教授卻被任命為國(guó)際法院和國(guó)際海洋法院的大法官。
　　2.司法要保持其自身的穩(wěn)定性
　　穩(wěn)定性對(duì)于司法權(quán)威的維護(hù)起著舉足輕重的作用。因?yàn)檫@種穩(wěn)定性給人以同樣情況受到同樣對(duì)待的感覺，這是司法的公正形象得以產(chǎn)生的源泉。穩(wěn)定性意味著法律不因人因事而易，它甚至可以對(duì)抗某一特定時(shí)刻以大多數(shù)人的愿望體現(xiàn)出來(lái)的社會(huì)輿論。這樣，司法便日益顯得中立，并由此獲得一種神圣感。
　　建立穩(wěn)定的法律家共同體是保持司法的穩(wěn)定性的首要條件。法律家共同體的最大特點(diǎn)就是使其成員在知識(shí)背景、從業(yè)經(jīng)歷和職業(yè)道德三個(gè)方面實(shí)現(xiàn)了同質(zhì)化。這使他們?cè)趶氖路�律職業(yè)的過程中擁有共同的語(yǔ)言和思維方式。于是，他們對(duì)法律的理解將趨于一致，（注：波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國(guó)政治大學(xué)出版社1994年版，第257頁(yè)。）而且在共同處理法律事務(wù)時(shí)達(dá)成一種心領(lǐng)神會(huì)的默契。因此，當(dāng)代西方國(guó)家正是通過完善其法律教育制度、司法考試制度和有關(guān)法律家的行為準(zhǔn)則，實(shí)現(xiàn)了較穩(wěn)定的法律家共同體，對(duì)保持司法的穩(wěn)定性起到了重要作用。
　　確保司法的終結(jié)性原則是保持司法的穩(wěn)定性的另一條件。這是從保障司法在某一具體案件上的穩(wěn)定性而言的。對(duì)于具體的案件，司法判決一經(jīng)作出，就應(yīng)當(dāng)具有最終決定的力量，除了極個(gè)別的情況外，包括法院自身在內(nèi)的任何人都不得任意變更，否則當(dāng)事人的利益將永遠(yuǎn)處于不確定的狀態(tài)之中。出爾反爾、朝令夕改，不僅使司法作為一種以解決爭(zhēng)端為目的的機(jī)制變得名不符實(shí)，而且將使司法的權(quán)威喪失殆盡。
　　3.通過程序的正當(dāng)化維護(hù)司法權(quán)威
　　如前所述，現(xiàn)代司法的權(quán)威是以其在程序上受到的諸多限制為基礎(chǔ)的，因此，設(shè)計(jì)一套令人信服的正當(dāng)化程序就成了維護(hù)司法權(quán)威的最直接手段。因?yàn)�，通過正當(dāng)?shù)某绦�，司法裁決的結(jié)果更容易獲得人們的支持和接受，即使他們對(duì)裁決的內(nèi)容不滿意，也不得不接受程序化了的結(jié)果。反之，如果程序設(shè)計(jì)不合理，當(dāng)事人則會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的不公正感，“感到其權(quán)益受到忽視，道德主體地位遭到否定，人格尊嚴(yán)遭到貶損”，（注：陳端洪：《法律程序價(jià)值觀》，載《中外法學(xué)》1997年第6期。）司法就無(wú)從獲得權(quán)威者的力量。那么，究竟怎樣的才被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)哪�？這的確是一個(gè)仁者見仁智者見智的問題，我們認(rèn)為，以下幾個(gè)方面是正當(dāng)程序的應(yīng)有之義：（注：參見汪建成：《論刑事訴訟程序》，載《法學(xué)評(píng)論》2000年第2期。）
　　首先，訴訟程序本身的科學(xué)性。“訴訟程序反映人們對(duì)訴訟活動(dòng)規(guī)律的認(rèn)識(shí)，可以說(shuō)它是如何進(jìn)行訴訟的一種技術(shù)�！保ㄗⅲ宏惞鹈鳎骸对V訟公正和程序保障》，載《政法論壇》1995年第5期。）因此，公正的訴訟程序的設(shè)計(jì)要符合刑事訴訟的客觀規(guī)律，能夠正確處理好公平與效率的關(guān)系。
　　其次，訴訟程序的可預(yù)知性。即程序主體能夠了解訴訟的進(jìn)程，為此應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的程序制度滿足程序主體的這一需要。訴訟程序的可預(yù)知性，本身還包含了選擇性要素，即程序主體可以根據(jù)訴訟進(jìn)程選擇自己的訴訟行為，并對(duì)下一程序進(jìn)行預(yù)測(cè)。
　　再次，訴訟程序

主體的平等性。平等性一方面要求控辯雙方在程序意義上具有對(duì)等的地位，即雙方都是訴訟主體，都享有訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，都有權(quán)充分陳述本方的事實(shí)和理由，都有權(quán)提供證據(jù)，并對(duì)對(duì)方所提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。任何人一旦進(jìn)入訴訟程序中他就喪失了他在原來(lái)生活中的角色，不管他以前是名門權(quán)貴，還是出生卑微，只要他進(jìn)入訴訟流程，他就是原告或被告，舍此沒有任何其他角色特征。平等性的另一個(gè)方面的要求是，作為糾紛的裁決者，即案件的審判者在訴訟過程中必須保持中立，他們只是案件事實(shí)的判斷者和適用法律的裁決者，而不是利益的代表者，因此，必須對(duì)控辯雙方平等對(duì)待，不能帶有任何偏見和好惡。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)控辯雙方真正意義上的平等。
　　最后，訴訟程序的制約性。訴訟程序是由一系列的具體程序構(gòu)成的，這些具體程序之間必須形成一種制約關(guān)系。如果把整個(gè)訴訟看作一場(chǎng)障礙賽跑的話，那么各種具體的程序就好像在刑事訴訟全過程中樹立起來(lái)的一個(gè)又一個(gè)欄架，程序主體只有跨越前一個(gè)欄架，才能跨越后一個(gè)欄架，只有跨越這一個(gè)又一個(gè)欄架，才能到達(dá)訴訟的終點(diǎn)。
　�。ǘ�）外部因素
　　一項(xiàng)權(quán)威的確立和維護(hù)，除了要不斷完善其自身的品格外，還需要來(lái)自外部的諸項(xiàng)條件的支持。其中正確處理兩種關(guān)系，是支撐司法的權(quán)威的關(guān)鍵。
　　1.司法權(quán)與其他國(guó)家權(quán)力的關(guān)系
　　司法權(quán)應(yīng)獨(dú)立于其他國(guó)家權(quán)力。司法權(quán)作為三種權(quán)力中最薄弱的一個(gè)，當(dāng)它與其他兩項(xiàng)權(quán)力糾纏在一起時(shí)常常淪為后者的附庸，必然導(dǎo)致司法權(quán)威的淪喪。因此現(xiàn)代法治國(guó)家無(wú)不千方百計(jì)地維護(hù)司法的獨(dú)立地位，使其免受行政與立法的干涉，法官的高薪制、終身制等均是為達(dá)此目的服務(wù)的。
　　其他國(guó)家權(quán)力還應(yīng)在其職權(quán)范圍內(nèi)為司法權(quán)威的維護(hù)盡其所能。司法權(quán)威的有限性決定了它必須從與其并存的其他類型的權(quán)威那里獲得支持。例如，可以通過立法肯定司法的權(quán)威地位，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)為司法判決的執(zhí)行提供保障等等。（注：對(duì)于判決的執(zhí)行，長(zhǎng)期以來(lái)的主流觀點(diǎn)都將其歸入司法權(quán)范圍，然而近年來(lái)，隨著研究的深入，已有學(xué)者指出，執(zhí)行判決應(yīng)當(dāng)是一種行政行為。這是一種應(yīng)當(dāng)引起注意的觀點(diǎn)。參見賀衛(wèi)方：《司法的理念與制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第264頁(yè)。）
　　2.司法與社會(huì)公眾的關(guān)系
　　司法與社會(huì)應(yīng)當(dāng)保持一定的距離。一方面，司法權(quán)威被動(dòng)性的特點(diǎn)，決定了其不得以一種積極主動(dòng)的姿態(tài)介入社會(huì)生活；另一方面，社會(huì)心理學(xué)的研究也表明，距離能創(chuàng)造神圣和莊嚴(yán)感，而親密至少在一些情況下會(huì)導(dǎo)致權(quán)威的喪失。（注：參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第139頁(yè)。）
　　司法權(quán)還應(yīng)獨(dú)立于社會(huì)輿論。社會(huì)輿論作為某一特定時(shí)期內(nèi)社會(huì)上大多數(shù)人的直接愿望，常常是暫時(shí)性、感性化的，因此，以理性為基礎(chǔ)的司法便不應(yīng)對(duì)其過分看重。此外，更為重要的一點(diǎn)是，民主并不是司法的基礎(chǔ)，最大限度地反映民意是立法而非司法的權(quán)威得以鞏固的前提。（注：參見陳端洪：《司法與民主：中國(guó)司法民主化及其批判》，載《中外法學(xué)》1998年第4期。）面對(duì)潮水一般洶涌而來(lái)的民意，司法應(yīng)經(jīng)得起理性的檢驗(yàn)。
　　五、司法的權(quán)威在中國(guó)的缺失及復(fù)興
　　（一）司法的權(quán)威在中國(guó)的缺失
　　司法的權(quán)威在中國(guó)的缺失是一個(gè)人所共知的現(xiàn)象，有的人甚至認(rèn)為目前司法的權(quán)威在中國(guó)已經(jīng)降到歷史的最低點(diǎn)。當(dāng)人們論及這一問題時(shí)，有兩點(diǎn)現(xiàn)象常常被提起：一是司法裁決缺乏終局性的效力，審判監(jiān)督程序允許對(duì)已生效的判決反復(fù)提起再審，這意味著司法制度自己打了自己的耳光，自然再也無(wú)力支撐起絲毫的權(quán)威；二是民事裁決執(zhí)行難，判決的效力有時(shí)不僅得不到民眾的認(rèn)同，而且做出裁決的法院自身也不認(rèn)帳。而實(shí)際上這兩點(diǎn)只不過是浮出水面的冰山一角，其背后有著深刻的社會(huì)、歷史和制度的原因。
　　隴夫先生曾尖銳地指出了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)司法權(quán)威的負(fù)面影響。他指出：“數(shù)千年來(lái)形成的中國(guó)傳統(tǒng)文化，是一個(gè)典型的以血緣為原點(diǎn)的、以熟人為紐帶的關(guān)系社會(huì)，它與在社會(huì)分工不斷擴(kuò)大之歷史背景下所形成的、被狄驥稱之為‘社會(huì)連帶關(guān)系’的現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系大相徑庭。在這一文化中，人們之間是非的基本決定機(jī)制不是法律，從而也不是法院和法官，因此導(dǎo)致司法獨(dú)立的憲法規(guī)定在我國(guó)很難化成相關(guān)的社會(huì)實(shí)踐。本世紀(jì)以來(lái)以法制現(xiàn)代化為重要宗旨之一的政治改革，所取得的成就也大致是政治層面上的，而不是社會(huì)層面上的。這就使企圖以法律來(lái)規(guī)范人際關(guān)系的上層政治動(dòng)機(jī)和習(xí)慣于以人際關(guān)系左右法律的下層社會(huì)習(xí)俗間必然地形成抵牾。這正是雖然我們已經(jīng)有了來(lái)自上層的諸多法律，然而，這種法律一伸展到下層社會(huì)，便很快地成為可以任意左右、解釋、甚至擺布的工具這一現(xiàn)象存在的根本原因所在。問題的更嚴(yán)重之處還在于：司法的實(shí)際不獨(dú)立，使司法自身不但沒有擺脫世俗的社會(huì)關(guān)系，而且成為世俗社會(huì)關(guān)系的樞紐之一。法官不但要承擔(dān)對(duì)社會(huì)糾紛的審判使命，而且要面對(duì)新聞媒體的隨時(shí)采訪，要應(yīng)付黨政機(jī)關(guān)的壓力，要承受來(lái)自社會(huì)方方面面的品頭論足，甚至法官自身也樂于成為明星般的社會(huì)名人，以便更多地掌握可運(yùn)用和可支配的社會(huì)關(guān)系資源。當(dāng)人們對(duì)司法主體缺乏一種必要的神圣感時(shí)，當(dāng)一種制度將法官設(shè)計(jì)得和普通人無(wú)所區(qū)別時(shí)，當(dāng)法官自己心甘情愿地混入世俗關(guān)系之中時(shí)，司法的權(quán)威便蕩然無(wú)存，人們對(duì)司法的尊重也無(wú)所依憑�！保ㄗⅲ弘]夫：《尊重司法的理由》，載《法制日?qǐng)?bào)》1999年12月5日理論版。）
　　在這樣一種文化背景下，人們對(duì)司法的功能就產(chǎn)生了許多不切實(shí)際的期待。最為突出地表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是過分強(qiáng)調(diào)司法的教化功能和實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平的任務(wù)；二是讓司法越出自己的界限，去承擔(dān)本應(yīng)由其他社會(huì)機(jī)制所應(yīng)承擔(dān)的管理社會(huì)的任務(wù)。當(dāng)這些期待無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，司法便成為批評(píng)的對(duì)象。
　　錯(cuò)誤的觀念導(dǎo)致的是畸形的制度設(shè)計(jì)：低層化的法官任職制度，使得司法的裁決難以獲得令人信服的力量；按行政區(qū)劃設(shè)置的法院系統(tǒng)，使得普遍性的司法容易蛻變?yōu)榈胤降乃痉�；普遍存在的政法委協(xié)調(diào)案件的做法，使得司法難以獲得獨(dú)立的空間；人大的個(gè)案監(jiān)督制度，使司法成為立法的附庸；新聞媒體的不規(guī)范炒作，給司法造成了巨大的社會(huì)壓力，理性的司法不得不隨波逐流；過于寬泛的再審制度，使得司法失去了終局的效力；不合理的具體程序的設(shè)計(jì)，使社會(huì)公眾對(duì)司法的公正性發(fā)生了懷疑；將所謂的社會(huì)效果的好壞作為評(píng)判辦案質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，使得法官在服從法律與重視社會(huì)效果之間舉棋不定；錯(cuò)案追究制度，使得法官在處理案件過程中忐忑不安，無(wú)法以平常心去面對(duì)復(fù)雜的法律事務(wù)。凡此種種，不一而足，這些現(xiàn)象無(wú)疑都在傷害著司法的權(quán)威，司法的權(quán)威在中國(guó)的缺失就成為不得不面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。
　�。ǘ�）司法的權(quán)威在中國(guó)的復(fù)興
　　司法沒有權(quán)威是一件非�？膳碌氖虑�，它使社會(huì)公眾對(duì)司法喪失了信心，從而影響了人們的行為預(yù)期，這無(wú)疑是法治進(jìn)程中的一種破壞力量。要改變這種狀況，重樹司法在中國(guó)的權(quán)威，除了觀念的更新，加強(qiáng)對(duì)司法權(quán)威的重要性的認(rèn)識(shí)之外，在制度構(gòu)建上有下述工作要做。
　　1.確立精英化的法官選任制度。要建立法官任職資格的統(tǒng)一考試制度，借鑒許多國(guó)家的做法，可以考慮將現(xiàn)行的律師資格考試擴(kuò)大為司法資格考試，律師、檢察官、法官均從通過司法資格考試者中選任；要壓縮法官隊(duì)伍的數(shù)量，使得在中國(guó)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)條件下，提高法官的待遇能夠切實(shí)可行。從下述

圖表的對(duì)比中，可以看出精減法官數(shù)量是當(dāng)務(wù)之急。（注：表中除中國(guó)的有關(guān)數(shù)字外，均來(lái)自日本最高裁判所1999年12月8日，向日本司法改革審議會(huì)提出的“對(duì)21世紀(jì)的司法制度的思考”的報(bào)告。中國(guó)的法官數(shù)字轉(zhuǎn)引自《法學(xué)研究》1998年第3期李浩文：《法官素質(zhì)與民事訴訟模式的選擇》，案件受理數(shù)引自1998年的《中國(guó)法律年鑒》，其中民事第一審案件數(shù)包括經(jīng)濟(jì)案件數(shù)。）
　　附圖
　　2.建立獨(dú)立、統(tǒng)一的司法組織系統(tǒng)。要改變目前按行政區(qū)劃設(shè)置法院的做法，將全國(guó)統(tǒng)一劃分成若干個(gè)司法區(qū)，其劃分不與行政區(qū)劃相對(duì)應(yīng)，每個(gè)司法區(qū)內(nèi)設(shè)置初審法院和上訴法院，每個(gè)法院的院長(zhǎng)和法官由最高法院直接任命，不由地方人大產(chǎn)生。只有這樣才能真正切斷司法同地方的聯(lián)系，遏制普遍性司法異變?yōu)榈胤降乃痉ǖ默F(xiàn)象。
　　3.保留中央政法委員會(huì)，取消地方各級(jí)政法委員會(huì)。由中央政法委負(fù)責(zé)黨對(duì)政法工作的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，從全局上布署黨對(duì)政法工作的要求，把握政法工作的方向。地方各級(jí)政法委則無(wú)存在的必要，可以考慮將其合并到社會(huì)治安綜合治理辦公室，組織、協(xié)調(diào)進(jìn)行一些地方社會(huì)治安綜合治理的工作，但不能再承擔(dān)協(xié)調(diào)案件的職能。
　　4.盡快擱淺人大個(gè)案監(jiān)督的法律草案。人大的個(gè)案監(jiān)督雖有整治司法腐敗的功效，但也有不少弊端，除了傷害司法獨(dú)立以外有三個(gè)問題無(wú)法解決，一是無(wú)法保證人大對(duì)案件的認(rèn)識(shí)比法院的認(rèn)識(shí)準(zhǔn)確；二是無(wú)法證明人大的監(jiān)督比作為國(guó)家專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督更好；三是無(wú)法防治人大監(jiān)督過程中會(huì)產(chǎn)生新的腐敗。
　　5.規(guī)范新聞媒體對(duì)司法工作的監(jiān)督方式。新聞媒體對(duì)司法的監(jiān)督主要應(yīng)當(dāng)放在訴訟結(jié)果的監(jiān)督上，對(duì)訴訟過程的監(jiān)督則應(yīng)當(dāng)慎重行事。譚世貴教授曾對(duì)新聞媒體對(duì)訴訟過程的報(bào)道提出了幾條頗有價(jià)值的建議：第一，在訴訟過程中，新聞媒體應(yīng)持中立立場(chǎng)，對(duì)通過行使知情權(quán)而獲得的訴訟文書（如起訴書，一審判決書、裁定書等）只作如實(shí)的報(bào)道，而不發(fā)表任何評(píng)論或意見；第二，在審判過程中，新聞媒體對(duì)案件的審理情況只作轉(zhuǎn)播或客觀介紹，而不能發(fā)表任何帶有傾向性的意見，更不能對(duì)案件的處理定調(diào)子、下結(jié)論，誤導(dǎo)公眾從而對(duì)司法人員產(chǎn)生壓力；第三，在任何時(shí)候（包括訴訟過程中），新聞媒體不得刊載或播出對(duì)司法人員有人身攻擊或人身侮辱內(nèi)容的報(bào)道或評(píng)論，以保護(hù)司法人員的人格尊嚴(yán)。（注：參見譚世貴：“中國(guó)訴訟法學(xué)研究會(huì)98'年會(huì)交流論文”——《論司法獨(dú)立與媒體監(jiān)督》。）此外，許多國(guó)家實(shí)行審理不間斷原則，即對(duì)審理案件的法官和陪審官實(shí)行封閉式隔離措施，使其在審理案件過程中不能接觸新聞媒體，不能與外界進(jìn)行通訊聯(lián)系，直到案件審結(jié)為止。這項(xiàng)原則也是值得我國(guó)借鑒的。
　　6.重新檢討和修訂再審制度。在再審的啟動(dòng)上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的請(qǐng)求為前提，取消法院依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行再審的做法；在再審的范圍上應(yīng)當(dāng)僅限于具有普遍法律意義的再審，取消事實(shí)問題的再審；在再審的法院上，將再審的管轄權(quán)上收到高級(jí)法院，取消各級(jí)法院對(duì)本院裁判的再審權(quán)；在再審的次數(shù)上實(shí)行一次性再審，禁止多次再審；此外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)定再審的時(shí)效制度，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在判決生效后的兩年之內(nèi)才能提起再審程序。
　　7.對(duì)各種具體的訴訟程序進(jìn)行審查，凡是傷害司法權(quán)威的程序制度應(yīng)予廢止。例如，最高人民法院1998年6月29日做出的《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第117條第3項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于根據(jù)刑事訴訟法第162條第3項(xiàng)規(guī)定宣告被告人無(wú)罪，人民檢察院依據(jù)新的事實(shí)、證據(jù)材料重新起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理�！边@一規(guī)定就很成問題，不通過一定的程序撤銷已經(jīng)生效的判決，又受理同一案件，是非常不合適的。必定會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)案件存在兩個(gè)相互矛盾的判決的現(xiàn)象。再比如，在實(shí)踐中，對(duì)于一審量刑過輕的案件，如果只有被告人的上訴，二審維持原判，再通過審判監(jiān)督程序加重對(duì)被告人的處罰的做法也有損司法的權(quán)威。因?yàn)槎�審根�?jù)上訴不加刑的原則維持原判應(yīng)該說(shuō)是正確的，既是正確的，為什么要通過審判監(jiān)督程序來(lái)改呢？一個(gè)判決如果沒有確定力，朝令夕改，會(huì)對(duì)司法的權(quán)威構(gòu)成極大的傷害。
　　8.禁止將社會(huì)效果作為評(píng)判辦案質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)效果是立法應(yīng)當(dāng)考慮的問題，而不是司法考慮的問題。在立法時(shí)進(jìn)行利益選擇是非常正常的事情，也正因?yàn)槿绱瞬艜?huì)產(chǎn)生“規(guī)則＋例外”的立法技巧，但是一旦法律已經(jīng)確定，在司法過程中便不能進(jìn)行第二次利益選擇，否則辦理案件過程中便存在雙重標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，法律就是他的上帝，只要案件在實(shí)體上和程序上正確了就行，而不應(yīng)當(dāng)加上一條所謂的社會(huì)效果的標(biāo)準(zhǔn)。既然司法是解決糾紛的活動(dòng)，就很難出現(xiàn)一個(gè)讓雙方當(dāng)事人都滿意的判決，如果以一方當(dāng)事人不服從判決，甚至無(wú)理取鬧作為社會(huì)效果不壞的標(biāo)準(zhǔn)，司法的權(quán)威便無(wú)從談起。
　　9.取消錯(cuò)案追究制度。司法的活動(dòng)，如同醫(yī)生一樣是一項(xiàng)帶有風(fēng)險(xiǎn)性的活動(dòng)。對(duì)于司法者來(lái)說(shuō)，已經(jīng)發(fā)生的糾紛都是過去的事情，在實(shí)踐中的確有一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)和恢復(fù)客觀的過程，因此很難保證法官們的每一個(gè)判斷都是正確的。法官也是人，作為人總有無(wú)法克服的認(rèn)識(shí)能力不足的問題，而如果因此辦錯(cuò)了案件，都要追究錯(cuò)案責(zé)任，恐怕沒有人能勝任法官。錯(cuò)案追究的結(jié)果，也會(huì)極大地降低法官在社會(huì)公眾中的形象，對(duì)于維護(hù)司法的權(quán)威極為不利

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