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中國引渡立法的若干理論問題
【內(nèi)容提要】引渡法不是基本法。引渡法具有部門法的性質(zhì)，是由一系列針對引渡事項的程序規(guī)則組成的法律，屬于特殊程序法，又是解決國際刑事司法協(xié)助問題的專門法。引渡的性質(zhì)是國家之間進(jìn)行合作的一種形式，是國家實現(xiàn)司法主權(quán)的體現(xiàn)，仍然屬于刑事法律范疇的事務(wù)。在我國引渡法中運(yùn)用政治犯罪不引渡原則。引渡法中的裁定權(quán)主要有兩類：即行政裁定權(quán)和司法裁定權(quán)。我國采用行政審查和司法審查模式是可行的方案。在引渡法中引入人權(quán)保障的觀念是現(xiàn)代引渡法發(fā)展的一個重要方面……改革開放以來，我國先后加入了許多載有引渡條款的刑事法國際公約，承諾將對國際公約中規(guī)定的犯罪承擔(dān)行使刑事管轄權(quán)的國際義務(wù)。（注：《中華人民共和國刑法》第九條明確規(guī)定，“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)，適用本法�！保�1993年以來，我國先后和泰國、白俄羅斯、俄羅斯、保加利亞、羅馬尼亞、哈薩克斯坦、吉爾吉斯等11個國家簽定了引渡條約。為了適應(yīng)國際刑事司法合作的需要，為引渡工作提供法律依據(jù)，便利于打擊犯罪，維護(hù)我國的國家利益，我國第九屆全國人大常委會將引渡法列入了立法規(guī)劃。經(jīng)過較長時間的調(diào)研和準(zhǔn)備，有關(guān)立法部門根據(jù)全國人大常委會的立法規(guī)劃，開始了起草引渡法草案，并在廣泛征求各有關(guān)方面的意見之后，將該引渡法草案提交全國人大常委會進(jìn)行審議。在審議過程中，有關(guān)方面提出了許多需要解決的引渡理論和實際問題。筆者對相關(guān)的若干引渡理論作些探討，供立法機(jī)關(guān)在制定引渡法過程中參考。
一、關(guān)于引渡法在我國法律體系中的地位
我國的法律體系是以中華人民共和國憲法為核心，以基本法律為框架，以法律法規(guī)為網(wǎng)絡(luò)而建立起來的。按照我國立法法的規(guī)定，基本法律由全國人民代表大會制定，法律由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定。引渡法到底屬于什么性質(zhì)的法律，在我國整個法律體系中處于何種地位，這涉及到立法權(quán)的歸屬問題，所以，必須明確界定清楚。
首先，引渡法不是基本法律。所謂基本法律，通常是指解決國家重大事務(wù)，調(diào)整整個社會所面臨的復(fù)雜的社會關(guān)系的法律。像民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政法、選舉法、婚姻法等實體法和程序法都是涉及到社會生活的各個領(lǐng)域的基本法律。引渡法不具有這樣的法律地位。從引渡法的調(diào)整對象和調(diào)整范圍來看，主要是調(diào)整處理引渡問題時所發(fā)生的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其中有幾組社會關(guān)系是引渡法重點調(diào)整的對象。第一組是國家之間在引渡問題所結(jié)成的社會關(guān)系包括外交關(guān)系，具體地說，就是我國和外國在引渡方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)我國作為引渡的請求國時，我國需要請求外國協(xié)助我國引渡被請求引渡人。我國如何與外國協(xié)商，如何解決引渡法律關(guān)系，都是需要在引渡法中予以明確的。當(dāng)我國作為被請求國時，我國如何處理外國的引渡請求，到底是給予外國引渡合作，還是拒絕給予引渡合作，如何解決因為引渡而涉及的外交關(guān)系問題，如何在引渡過程中保護(hù)國家利益和社會利益，這更是需要引渡法認(rèn)真調(diào)整的事宜。第二組是國家和被引渡人的關(guān)系。因為引渡涉及到庇護(hù)問題，引渡的對立面就是庇護(hù)。所謂庇護(hù)，就是指一個國家根據(jù)本國的憲法和法律，對于從事進(jìn)步事業(yè)而受到迫害的外國人依法給予其居留權(quán)的一種制度。國家如果不愿給予某個外國追訴的人予居留權(quán)，既可以選擇驅(qū)逐出境的方式將其驅(qū)逐，也可以選擇將其引渡給該外國，還可以選擇將其提交訴訟的方式追究其法律責(zé)任。不論采取何種方式都涉及到國家和被引渡人的關(guān)系問題。引渡法必須對此作出調(diào)整。第三組是國家利益、社會利益和引渡當(dāng)事人利益關(guān)系。如何在引渡中既保證國家利益和社會利益不受到侵害，又能保護(hù)被引渡人的合法權(quán)益，還能保護(hù)其他相關(guān)利害關(guān)系人如犯罪受害人的權(quán)利不受到損害，這都是很現(xiàn)實的問題�？偠灾@些權(quán)利義務(wù)關(guān)系都是具有特殊性質(zhì)的，不具有普遍性。所以，引渡法不具備基本法律的特征。
其次，引渡法具有部門法的性質(zhì)。由于引渡法主要是為了調(diào)整引渡法律關(guān)系問題而制定出來的，所以，從總體上講引渡法仍然是涉外部門法律。它的基本內(nèi)容主要包括引渡的原則、給予引渡合作的條件、引渡的程序和規(guī)則、國家內(nèi)部各有關(guān)部門在引渡中的權(quán)利和義務(wù)等。這些法律問題并不涉及社會生活的方方面面，而只涉及引渡過程中的一般法律關(guān)系。所以，引渡法只能算是具有特殊性質(zhì)的部門法。
第三，引渡法是由一系列針對引渡事項的程序規(guī)則組成的法律，屬于特殊程序法。因為引渡所要解決的最根本問題是實現(xiàn)國家的刑事管轄權(quán)和刑事處罰權(quán)問題，所以，引渡法中的各種規(guī)章、制度和原則、規(guī)則基本上屬于刑事訴訟范疇的程序規(guī)則，引渡過程中對被引渡人所采取的強(qiáng)制措施最清楚不過地反映了這一點。所以，引渡法和刑事訴訟法具有密切的關(guān)系。在一些國家里，引渡規(guī)范是刑事訴訟法的一個組成部分。有些國家干脆引渡規(guī)則列入刑事訴訟法中，作為特殊程序來加以規(guī)范。比如希臘、意大利等國就是這樣做的。我國有些學(xué)者在90年代中期也曾經(jīng)主張在修改《中華人民共和國刑事訴訟法》時將引渡列入其中。[1]一些刑事訴訟法學(xué)者在其刑事訴訟法著作中就把引渡作為特殊程序進(jìn)行研究。[2]從某種意義上講這是有一定道理的。既然引渡法屬于刑事訴訟法范疇，那么，這就意味著引渡法的基本規(guī)則不能和刑事訴訟法的基本原則相沖突，刑事訴訟法中能夠直接用于引渡活動的程序規(guī)則都必須遵守。
第四，引渡法又是解決國際刑事司法協(xié)助問題的專門法。引渡、刑事司法互助、刑事訴訟移轉(zhuǎn)管轄、承認(rèn)和執(zhí)行外國形式判決、被判刑人的移管等都是國際刑事司法協(xié)助的重要組成部分。在國內(nèi)法中這些都是解決國際刑事司法合作問題的基本手段�，F(xiàn)在，世界上的最新發(fā)展趨勢是，一些國家把引渡規(guī)則和刑事司法互助、刑事訴訟移轉(zhuǎn)管轄、承認(rèn)和執(zhí)行外國形式判決、被判刑人的移管、協(xié)助沒收犯罪收益等統(tǒng)一規(guī)定在一部法律中。比如，奧地利、瑞士、德國、韓國、葡萄牙都是如此。（注：奧地利的法律名稱是《奧地利引渡和刑事司法互助法》，其它上述國家的法律直接冠于《國際刑事協(xié)助法》的名稱。）筆者曾多次呼吁，我國應(yīng)該借鑒國際刑事司法協(xié)助的最新發(fā)展趨勢，制定出統(tǒng)一的《中華人民共和國國際刑事協(xié)法》，把引渡和其他形式的司法協(xié)助制度一并規(guī)定在一部法律中。其基本理由就在于，引渡和其他形式的司法協(xié)助制度都是同屬于國際刑事司法合作領(lǐng)域的事宜，它們之間的許多原則、規(guī)則、制度是相同的，所奉行的理論基礎(chǔ)也是一致的，其基本宗旨也具有一致性。（注：參見趙永琛：《國際刑法與司法協(xié)助》，法律出版社1994年版，第223頁。為了給我國立法機(jī)關(guān)提供參考，甚至自行起草了一部《中華人民共和國國際刑事協(xié)助草案（學(xué)術(shù)稿）》。該學(xué)術(shù)稿已公開發(fā)表在陳興良主編的《刑事法評論》第6卷，全文可參見中國政法大學(xué)出版社2000年版。）
第五，從國內(nèi)法的角度來講，引渡法是由國內(nèi)立法機(jī)關(guān)依照法定程序制定的，具有國內(nèi)法的全部特征，只不過引渡法規(guī)定的內(nèi)容是涉外刑事問題而已，因而引渡法也是國內(nèi)法，而從國際刑法的角度上看，引渡問題則是國際刑法的重要問題，引渡規(guī)則構(gòu)成了國際刑法的重要內(nèi)容。這意味著一國在制定本國的引渡法時要遵守其締結(jié)的引渡條約和國際慣例。
二、關(guān)于引渡的性質(zhì)和特性（注：參見趙永�。骸秶H刑法與司法協(xié)助》，法律出版社1994年版，第188-190頁。）
引渡原本是國際法中的一個重要概念。（注：西方國家出版的國際法著作幾乎都毫不例外地把引渡問題作為國際法問題來看待。一些專門研究引渡問題的著作也把引渡問題劃歸國際法范疇來進(jìn)行研究。比如，D.Bedi.Extradition in International Law and Practice和I·A·Shearer.Extraditionin International Law都是專門比較研究區(qū)域引渡公約和雙邊引渡條約的專著。）它是指一國把一個正在其國境內(nèi)的人而被他國指控為犯罪或判刑的，依該國的請求，移交該國審判或處罰的一種制度。就其國際法律特征而言，首先，引渡是一種國家行為。是否引渡，在何種條件下可以引渡，都是由國家決定的事務(wù)。這是純粹由公法解決的問題，不具有任何私法性質(zhì)。其次，引渡實際上還是一種國家的權(quán)力。國家有引渡或不引渡的權(quán)利，但沒有引渡的義務(wù)。任何一個國家都不能強(qiáng)迫另一個國家引渡某個人給它。第三，引渡的對象是受到犯罪指控的自然人，而不是法人或組織。如果出于其他政治或經(jīng)濟(jì)上的目的，任何引渡都是不能接受的。第四，引渡是根據(jù)外國的請求進(jìn)行的，一國只有在極其特殊的情況下才會主動將犯罪人移交給外國。如果一個國家不想讓某個人居住在本國，它完全可以選擇將其驅(qū)逐出境的方式進(jìn)行。
那么，引渡的性質(zhì)是什么呢？首先，引渡是國家之間進(jìn)行合作的一種形式。任何一個國家未經(jīng)另一個國家的許可，是不能進(jìn)入該國拘捕任何人的。這是公認(rèn)的國際原則。當(dāng)一個國家的司法機(jī)關(guān)因為追究犯罪的需要而必須拘捕某個已經(jīng)逃到其他國家的人時，根據(jù)國家主權(quán)原則，該國是不能直接進(jìn)入被追捕人逃往的國家進(jìn)行追捕的，而只能請求這個國家協(xié)助追捕，并將其移交給它，以便其交付起訴和審判。這便是引渡發(fā)生的最直接的緣由。一個國家決定將被追捕的人移交給另一個國家，實際上就是根據(jù)國家合作的原則，給予該外國司法合作的表現(xiàn)。如果不是這樣，那么這個國家完全可以置之不理，或者可以將這個被追捕的人驅(qū)逐出境了事。其次，引渡是國家實現(xiàn)司法主權(quán)的體現(xiàn)。對于請求引渡的國家來講，如果某個人實施了違反本國刑法的行為。構(gòu)成了刑事犯罪，而當(dāng)該國發(fā)現(xiàn)后需要追究其刑事責(zé)任時，此人已經(jīng)逃離本國，該國就將暫時中斷了對該犯罪人的直接管轄權(quán)。為了恢復(fù)這種刑事管轄權(quán)，國家就必須請求該犯罪人所在的國家協(xié)助將其抓獲，然后移交給它，否則，這個國家就可能會全部失去對該犯罪人的刑事管轄權(quán)。第三，從本質(zhì)上講，引渡仍然屬于刑事法律范疇的事務(wù)。引渡的根本目的在于懲罰犯罪。任何一個國家出于政治目的、種族目的或宗教目的等原因而請求其他國家將某個居住在該國的人引渡給它，按照現(xiàn)代國際法理論和實踐，該國都會拒絕的。所以，引渡的最基本的考慮是追究犯罪人的刑事責(zé)任。第四，從外交關(guān)系的角度來講，引渡還是外交問題，在某些情勢下甚至是政治問題。國家之間的外交關(guān)系如何，對引渡成敗具有直接關(guān)系。外交關(guān)系不好的國家是不可能開展引渡合作的，所以，引渡還具有行政性質(zhì)。有鑒于此，一國政府在引渡中的立場是決定引渡成功與否的關(guān)鍵。在處理引渡案件過程中，政府要根據(jù)外交現(xiàn)實和政治需要進(jìn)行判斷。當(dāng)一國政府認(rèn)為某個引渡案件影響到了本國和外國的外交關(guān)系，危及國家根本利益時，政府是有責(zé)任介入這個引渡案件的處理的。反過來，當(dāng)被請求國政府認(rèn)為給予請求國引渡合作有利于本國的國家利益時，即使兩國之間沒有簽訂過引渡協(xié)議，也可以給予引渡合作。
三、關(guān)于政治犯罪不引渡問題
在我國引渡法中適用政治犯罪不引渡原則，是一個不應(yīng)該存在爭議的問題。因為該原則已經(jīng)成為國際法的一項重要原則，在絕大多數(shù)國家的引渡法中都奉行這個原則，我國也不應(yīng)例外。至于在引渡法中到底是使用政治犯罪不引渡，還是使用政治行為不引渡的表述方式，則是需要界定清楚的。
關(guān)于引渡法中的政治犯罪的表述，有幾組相似的概念，包括政治犯罪、政治犯、政治行為、政治相關(guān)性犯罪行為。學(xué)術(shù)上還有所謂的純粹政治犯罪、復(fù)合政治犯罪、牽連政治犯罪。各個概念都有其各自的涵義。[3]政治犯罪、政治犯是不同的術(shù)語。前者是就犯罪行為屬性進(jìn)行的界定；后者是針對行為人而言的。而且前者是法律上的術(shù)語，后者既是法律術(shù)語，但更主要是政治學(xué)上的術(shù)語。政治犯罪和政治行為更是不同的概念。政治犯罪是特指構(gòu)成犯罪的行為，此種行為具有政治傾向性，其行為侵犯的對象是國家的國體、政治制度、政治秩序、國家安全。而政治行為包括政治活動、政治斗爭、政治生活等。政治行為既可能是合法的，也可能是非法的。但政治犯罪必定是非法的。政治犯罪是相對于普通刑事犯罪而言的。在西方國家里，政治犯罪是和軍事犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、重罪、輕罪、違警罪等相對應(yīng)而存在的，都是相對的概念，各有不同的涵義。純粹政治犯罪、復(fù)合政治犯罪、牽連政治犯罪等都是從犯罪的性質(zhì)來確定的。外國立法中關(guān)于使用“政治犯罪”術(shù)語有兩個：politic-al offenses，是復(fù)數(shù)形式，表明它是指一組涉及政治問題的多項犯罪；political crime是就任何一項針對國家和政府的犯罪而言的。
在引渡法中使用政治犯罪或政治性犯罪的概念是個國際通例，應(yīng)該說，政治犯罪是引渡法中的專用術(shù)語。它的涵義實際上是一組政治罪行的集合的統(tǒng)稱。這個問題涉及可引渡之罪的問題。關(guān)于可引渡之罪，國際上有三種處理辦法：第一是列舉法；第二是概括法；第三是綜合法。采用列舉方法的國家，一般在引渡法中都不出現(xiàn)政治犯罪的術(shù)語。采用概括方法的國家有兩種處理方式：直接使用政治犯罪術(shù)語的主要國家法律有：德國國際刑事司法協(xié)助法第6條；希臘刑事訴訟法第438條；愛爾蘭引渡法第11條；意大利刑事訴訟法第698條；日本引渡法第2條；瑞士國際刑事司法協(xié)助法第55條。使用政治性犯罪和政治相關(guān)性犯罪術(shù)語的主要國家法律有：法國引渡法第5條；韓國引渡法第8條；葡萄牙引渡法法令第43/91號第7條；西班牙引渡法第4條。[4]采用綜合方法的國家，則使用政治犯罪的表述方式，英國1870年引渡法附件專門對政治犯罪進(jìn)行定義。
絕大多數(shù)的區(qū)域性刑法公約中都直接使用政治犯罪的術(shù)語。比如，歐洲引渡公約第3條；美洲國家先后通過的6部引渡公約都用政治犯罪的術(shù)語；西非經(jīng)濟(jì)國家共同體引渡法公約第4條；英聯(lián)邦內(nèi)移交逃犯的安排第10條及其附件。而聯(lián)合國引渡示范條約第3條及其注解則使用政治性犯罪的術(shù)語。
既然國際上都如此，那么，我國在引渡法中直接使用政治犯罪的表述，是符合國際慣例的，所以，這樣表述既符合國際慣例又不違反立法原理。盡管我國刑法中根本沒有“政治犯罪”術(shù)語，也不防礙在引渡法中使用這個術(shù)語。絕大多數(shù)國家的刑法中也沒有政治犯罪的概念，但也并不影響這些國家在引渡法中使用政治犯罪的概念。正因為國際上已經(jīng)約定俗成，所以，在我國引渡法中使用它也不會引起國際上的非議。而且我國和外國締結(jié)的引渡條約中已經(jīng)使用了這個術(shù)語，具有了立法先例。從遵守國際
條約義務(wù)的角度上，在引渡法中使用這個概念，可以使我國有關(guān)部門有法可依。如果使用政治行為不引渡的表述方式，就容易引起各方面的誤解，反而不利于引渡合作的開展。
為了明確起見，建議在我國引渡法中分列三個條款來解決這個問題。第一款明確宣布政治犯罪不引渡。第二款采用排除法，將有關(guān)滅種罪、反人類罪、戰(zhàn)爭罪、劫持航空器罪、侵犯國際保護(hù)人員罪排除在政治犯罪之外。第三款將政治相關(guān)性的犯罪也排除在外，即“有理由相信，基于政治信念、宗教、種族、族裔、國籍、性別、而對某人進(jìn)行追訴或處罰，為了此種目的的引渡請求不予支持”。
四、關(guān)于引渡裁定權(quán)
引渡的裁定權(quán)應(yīng)該交給哪個部門，這涉及到有關(guān)各方的實際權(quán)力和利益問題。為了理清思路，有些理論問題是需要明確的。首先，必須明確的是政府部門和司法機(jī)關(guān)在引渡中的法律地位和職責(zé)問題，其次是各個司法機(jī)關(guān)在引渡中的職責(zé)如何劃分的問題。
由于是否允許某個人居住在本國領(lǐng)土內(nèi)，或者根據(jù)憲法和法律庇護(hù)某個人，乃是政府職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)力，所以，政府在引渡案件中具有重要的決定權(quán)，這是毫無疑問的。而且更重要的是，如前所述，在引渡案件中，政府要做出此種決定，就要根據(jù)外交現(xiàn)實和政治需要進(jìn)行判斷。如果政府認(rèn)為某個引渡案件影響到了本國和外國的外交關(guān)系，危及國家根本利益時，當(dāng)然是不會同意引渡的。在我國，國務(wù)院及其下屬主管機(jī)關(guān)特別是外交部都具有這種權(quán)能。但是，對于某個被請求引渡的人的行為是否構(gòu)成犯罪行為，其行為是否需要追究刑事責(zé)任，這是需要司法機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷的問題。政府機(jī)關(guān)不能越俎代庖，取代司法機(jī)關(guān)做這種判斷。所以，司法機(jī)關(guān)在引渡案件中的作用是不可或缺的。按照我國司法機(jī)關(guān)的分工，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院在引渡中都分別具有不同的權(quán)能。
既然如此，那么，各政府機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在引渡裁定權(quán)方面的權(quán)力應(yīng)該如何劃分呢？在回答這個問題之前，有些原則問題是需要明確的。實際上引渡法中的裁定權(quán)涉及的方面很多。一般說來，主要有兩類，即行政裁定權(quán)和司法裁定權(quán)。就行政裁定權(quán)而言，涉及外交裁定和政治裁定問題。而就司法裁定而言，首先涉及程序裁定和實體裁定問題，其次涉及適用強(qiáng)制措施權(quán)、起訴權(quán)、審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)等。
我國引渡法在劃分上述引渡裁定權(quán)問題上，應(yīng)該考慮的主要問題是：
第一，裁定權(quán)和庇護(hù)權(quán)關(guān)系的銜接和平衡問題。庇護(hù)是國家賦予政府機(jī)關(guān)的一項重要的憲法權(quán)利。是否給予某個外國人予庇護(hù)權(quán)特別是政治庇護(hù)那是屬于政府（在我國主要是外交部和國務(wù)院）的權(quán)力范疇內(nèi)的事情；而是否允許某個外國人在本國居留同樣是政府（在我國主要是公安機(jī)關(guān)出入境管理部門）的職責(zé)。所以，應(yīng)該把和庇護(hù)權(quán)有關(guān)的引渡裁定權(quán)全部劃歸政府部門行使。具體地說，凡是引渡過程中涉及的行政職責(zé)應(yīng)該交給外交部、公安部和國務(wù)院來履行。
第二，裁定權(quán)和起訴權(quán)關(guān)系的銜接和平衡問題。這個問題主要源于國際刑法中的不引渡就起訴原則。不引渡就起訴原則，又稱為或起訴或引渡原則。其基本含義是，如果被請求引渡的國家由于某種理由而不引渡時，就應(yīng)按照本國法律將被請求引渡人移交主管機(jī)關(guān)提起刑事訴訟。這個原則在許多國際刑法公約中大量地出現(xiàn)。已經(jīng)成為引渡法中的一項重要原則了。我國在所加入的國際刑法公約中都承擔(dān)了遵守這個原則的國際義務(wù)。按照我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)是國家公訴機(jī)關(guān)。對某個案件是否起訴，必須經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)審查后才能作出決定。如此說來，凡是不引渡的案件，如果需要起訴，同樣也是需要檢察機(jī)關(guān)來裁定的。這就決定了檢察機(jī)關(guān)在引渡中應(yīng)占有一定的地位。所以，應(yīng)該把引渡司法裁定權(quán)中的起訴權(quán)、適用強(qiáng)制措施有關(guān)的權(quán)力主要交給檢察機(jī)關(guān)。如果把這些裁定權(quán)通通交給法院，似乎存在著某種法律上的障礙。行政部門決定不引渡的案件，可以將案件移交檢察機(jī)關(guān)提起訴訟，這是合乎法理的。但是，如果經(jīng)過人民法院審查并裁定不引渡后再將案件移交檢察機(jī)關(guān)提起訴訟，然后再由法院來審判，似乎有違訴訟的基本精神。
第三，裁定權(quán)和審判權(quán)的銜接和平衡問題。在我國，人民法院是國家審判機(jī)關(guān)，對各種法律上的紛爭擁有最終的裁判權(quán)。引渡問題畢竟主要是法律問題，在引渡過程中同樣存在許多法律問題。對于因為引渡法適用問題、引渡中的人權(quán)保護(hù)問題、引渡實施前后的程序問題、引渡的適用問題等引起的法律糾紛，都應(yīng)該交由人民法院裁決。而且引渡各方當(dāng)事人只要出現(xiàn)糾紛，也都應(yīng)該由法院來裁定。如果沒有引渡糾紛，那么就不應(yīng)該把人民法院推到前臺。所以，在引渡法中應(yīng)該明確的是，引渡簡易程序中的司法審查職責(zé)不應(yīng)交由人民法院來行使，但是，人民法院應(yīng)該擁有對引渡法律適用和案件實體問題的裁定權(quán)，這是不容置疑的。特別是在遇到重大而又復(fù)雜的引渡案件時，人民法院應(yīng)該有權(quán)進(jìn)行處理相關(guān)的法律問題。
第四，引渡程序簡化的國際潮流。在當(dāng)代世界，由于交通通訊發(fā)達(dá)，世界范圍內(nèi)人財物大流動，再加上經(jīng)濟(jì)全球化的日益迫近，各國人員往來日益頻繁，邊境控制日趨寬松，跨國犯罪活動日益猖獗。復(fù)雜的引渡程序已經(jīng)明顯落后于同跨國犯罪作斗爭的時代需要了。因此，簡化引渡程序是當(dāng)今國際司法合作的潮流。我國在制定引渡法時要跟上這個時代潮流，盡量簡化引渡程序。為此，在建立引渡審查和引渡裁定制度時，有必要區(qū)分簡易程序和特殊程序或復(fù)雜程序。對于那些明顯沒有外交爭執(zhí)或糾紛，也不存在特別復(fù)雜的政治背景，或沒有法律適用上的難題，社會公眾沒有強(qiáng)烈關(guān)注的引渡案件，應(yīng)該適用簡易程序來處理，以便更及時地打擊犯罪，特別是跨國有組織犯罪。
第五，要為政治決斷留下回旋余地。如前所述，盡管引渡主要是法律問題，但在許多情況下還是政治問題，特別是由于政治避難問題而引發(fā)的引渡案件更是如此。在這種情況下，司法審查就退居第二線了，外交利益將變成主要的考慮因素，政治判斷在這個時候就是不可避免的了。所以，在這個問題上，引渡法中還是要為政治決斷留下一些回旋余地為好。在制度設(shè)計上，賦予外交機(jī)關(guān)和國務(wù)院這種裁定權(quán)是非常必要的。
五、關(guān)于引渡的審查模式
引渡的審查是很重要的一項程序。它直接關(guān)系到具體的引渡案件的結(jié)果。經(jīng)過被請求國的審查，如果認(rèn)為請求引渡事項不符合引渡條件，或者出于某種政治和外交上的考慮，那就可能拒絕引渡。由于引渡審查完全是一個國家內(nèi)部的權(quán)力，由國內(nèi)哪個機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審查，如何審查，審查的對象和范圍是什么，審查的法律后果如何，都完全由該國自行決定。一個國家不得干涉另一個國家對引渡的審查。我國應(yīng)該采取何種引渡審查模式，這完全由我國自行決定。這是不需要也不能和有關(guān)國家進(jìn)行談判解決的問題。由于引渡審查權(quán)涉及到許多部門的實際利益，所以，在制定引渡法過程中，引渡的審查模式引起了我國有關(guān)部門的高度關(guān)注，這是很正常的現(xiàn)象。如何設(shè)計出既符合國際慣例，又符合我國的實際情況，而且便利于我國引渡實踐的審查模式，是個需要認(rèn)真探討并協(xié)商解決的問題。為了解決這個問題，首先需要考慮下列幾個主要因素：國際社會的引渡審查機(jī)制和模式有哪些，采用哪種模式比較適合我國的實際情況，哪種機(jī)制更有利于開展引渡活動。
根據(jù)各國引渡法的規(guī)定，有關(guān)引渡的審查模式主要有三種。第一是行政審查制，即引渡的審查權(quán)屬于行政機(jī)關(guān)，引渡審查全部由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。東非各國以及美洲的厄瓜多爾、巴拿馬都采用這種機(jī)制。有些國家則把引渡審查中的政
治和外交問題交由本國的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，比如美國、法國都是采取這種模式。采用行政審查的國家，往往把這種審查權(quán)交給外交部或內(nèi)政部。行政審查的對象主要是政治和外交利益以及引渡合作性問題。第二是司法審查制，即引渡的審查權(quán)由司法機(jī)關(guān)來行使。司法審查的范圍主要是引渡的合法性所涉及的各個事項，諸如引渡是否符合引渡條約或法律規(guī)定，被審查的引渡案件是否屬于可引渡案件，據(jù)以引渡之罪是否屬于可引渡之罪等。德國、意大利、以色列、日本等國就采取這種模式。采用這種審查模式的國家，又可分為兩類不同情況。一是嚴(yán)格司法審查制，即行政機(jī)關(guān)不可對司法機(jī)關(guān)的引渡審查決定提出異議，更不可否決司法機(jī)關(guān)的裁定，相反行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格執(zhí)行。德國就奉行這種嚴(yán)格的司法審查制，法院的裁決是最終決定，政府部門不得更改。另一種是相對司法審查制。司法機(jī)關(guān)對引渡案件進(jìn)行司法審查并作出裁定后，行政機(jī)關(guān)可以對司法機(jī)關(guān)的司法審查提出異議甚至予以否決。英國就采用這種辦法。在法院作出可以引渡的決定后，如果當(dāng)事各方有爭議，內(nèi)政大臣就必須就是否引渡作出最后裁定。第三是行政審查和司法審查混合制。即在引渡審查中，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)分別就不同事項進(jìn)行審查或者聯(lián)合審查。行政機(jī)關(guān)主要審查政治和外交問題，而司法機(jī)關(guān)則審查引渡的合法性問題。如果被審查的引渡事項比較重大時，則由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)共同研究決定。俄羅斯和東歐國家基本都采取這種模式。
由此可見，國際社會存在的引渡審查機(jī)制是各有不同的。我國在制定引渡法時，不能照搬任何一個國家的模式，而要根據(jù)我國的實際情況確定引渡的審查制度。
從我國的外交實踐和司法實踐來考慮問題，筆者認(rèn)為，我國采用行政審查和司法審查混合審查模式是可行的方案。我國引渡法草案所設(shè)定的行政審查和司法審查混合制的基本方向是正確的。
不過，我國引渡法草案中沒有區(qū)分簡易程序和復(fù)雜程序，而且把司法審查權(quán)統(tǒng)統(tǒng)劃歸省一級人民法院和最高人民法院，對檢察機(jī)關(guān)在引渡中的地位沒有規(guī)定，對引渡法適用糾紛機(jī)制也沒有做出設(shè)定，這種審查機(jī)制的設(shè)計似乎有重新考慮的必要。
我國在實踐中一貫實行“外事無小事”的外事工作方針，今后在對引渡法所涉及事項的處理過程中可能還要繼續(xù)貫徹這種方針。但是，考慮到跨國犯罪將會日益增多的情勢，在引渡問題上今后如果繼續(xù)采取這種做法可能不利于同跨國犯罪做斗爭，因此，建議在引渡法中設(shè)定簡易程序和復(fù)雜程序。對于常規(guī)性的引渡案件的審查適用簡易程序；只對那些案情復(fù)雜且關(guān)系重大的引渡案件才適用復(fù)雜審查程序或特殊審查程序。
在審查開始應(yīng)先由外交部進(jìn)行例行的行政審查，而對事關(guān)國家重大利益的引渡案件則進(jìn)行重點審查，必要時報請國務(wù)院進(jìn)行審查，并作出政治決斷。對于通過外交途徑送達(dá)的引渡請求書，簡易的司法審查應(yīng)該交給人民檢察院審查。對于通過國際刑警組織途徑提出的引渡請求，則應(yīng)當(dāng)由公安部自行審查。對于存在爭議或在適用引渡法上存在糾紛或特別重大的引渡案件，應(yīng)交由省一級人民法院進(jìn)行司法審查。最高人民法院則負(fù)責(zé)對省一級受理的引渡案件包括引渡申訴案件進(jìn)行復(fù)查，而對簡易程序中的引渡案件，人民法院不宜過早介入行使司法審查權(quán)，以此保障我國最高司法機(jī)關(guān)的權(quán)威性和尊嚴(yán)。這種審查模式既體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)互相分工、互相配合原則，又體現(xiàn)了公、檢、法機(jī)關(guān)互相分工、互相制約的精神。這樣的制度是符合我國的憲法原則和刑事訴訟法的基本原則的，也便利于引渡法的貫徹實施，使今后的引渡實踐能夠獲得更多的司法支持。
具體地說，我國引渡法對引渡審查中的權(quán)限可以考慮做如下劃分：外交部負(fù)責(zé)受理外國的請求，接受外國的引渡請求書；負(fù)責(zé)將我國的引渡請求書送達(dá)給外國；負(fù)責(zé)對引渡案件進(jìn)行行政審查，包括外交利益方面的審查；對事關(guān)國家重大利益的特別復(fù)雜的引渡案件行使復(fù)審權(quán)，國務(wù)院只對事關(guān)國家重大利益的特別復(fù)雜的引渡案件行使審查權(quán)和最后決定權(quán)，而不需要對簡易程序中的引渡案件進(jìn)行審查決定。公安部應(yīng)該對通過國際刑警組織送達(dá)的引渡案件負(fù)責(zé)進(jìn)行初步審查；并負(fù)責(zé)執(zhí)行引渡前對被請求引渡人的強(qiáng)制措施，負(fù)責(zé)將決定引渡的人移交外國；對于需要在引渡過程中需要扣押的財物執(zhí)行扣押；負(fù)責(zé)接受外國移交給我國的被引渡人并執(zhí)行收押。簡易引渡程序中的司法審查應(yīng)該交給省一級人民檢察院負(fù)責(zé)；省一級人民檢察院還應(yīng)負(fù)責(zé)對于不引渡案件負(fù)責(zé)決定提起刑事訴訟，并對適用強(qiáng)制措施作出決定。而最高人民檢察院只對省一級人民檢察院的審查決定進(jìn)行復(fù)查。省一級人民法院應(yīng)該擁有對適用引渡法糾紛案件、各部門在引渡中的爭執(zhí)事項的審理和裁定權(quán)；對于需要聽審的復(fù)雜程序的引渡案件進(jìn)行審查，并在聽取各方的意見后進(jìn)行裁定。最高人民法院則負(fù)責(zé)對省一級人民法院的審查結(jié)果的復(fù)查，并對那些特別重大而復(fù)雜的引渡案件進(jìn)行司法審查，包括對適用引渡法的重大糾紛的審理。
六、引渡法中的人權(quán)保障問題
在引渡法中引入人權(quán)保障的觀念是現(xiàn)代引渡法發(fā)展的一個重要方面。在20世紀(jì)50年代以前，各國的引渡法很少規(guī)定有關(guān)人權(quán)保障的內(nèi)容。自從1948年世界人權(quán)宣言頒布以來，人權(quán)保護(hù)越來越成為國際社會的一個重要目標(biāo)。各種國際人權(quán)公約陸續(xù)出臺。歐洲人權(quán)公約、非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章、美洲人權(quán)公約等地區(qū)性人權(quán)保護(hù)公約也相繼誕生。在這些公約中，絕大多數(shù)都宣布，任何人有權(quán)享有生命、自由和人身安全；任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的不人道的或侮辱性的待遇或刑罰；任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。人人有權(quán)在各國境內(nèi)尋求和享受庇護(hù)以避免迫害；人人享有對訴訟聽審的權(quán)利。這些基本人權(quán)和自由保護(hù)的內(nèi)容在隨后的許多雙邊和多邊引渡公約中都有所反映。在一些國家的引渡立法中同樣把尋求庇護(hù)權(quán)、不受酷刑權(quán)、不受侮辱權(quán)、不受任意逮捕權(quán)、不受非法監(jiān)禁權(quán)作為重要的內(nèi)容規(guī)定在其中。
人權(quán)保護(hù)是我國憲法和法律的一項重要任務(wù)。我國憲法第五條莊嚴(yán)宣布，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。第三十七條規(guī)定，任何人非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。第三十二條規(guī)定，對于因為政治原因要求避難的外國人，可以給予受庇護(hù)的權(quán)利。根據(jù)這些憲法原則，我國引渡法應(yīng)該在具體法律條款中予以貫徹落實。
在引渡法中涉及的具體人權(quán)問題主要集中在下列各個方面：
第一，平等權(quán)問題。不論是外國人還是中國人，在適用引渡法方面都是應(yīng)該平等的。不論被請求引渡人的地位有多高，在具體適用法律上都應(yīng)該是一樣的。如果逃亡到我國的外國人是外國引渡的對象，只要此人不是政治犯或持不同政治見解或信念的人、宗教人士、難民、從事科學(xué)事業(yè)而受迫害的人或其他法律禁止引渡的人，那么在適用引渡法方面就應(yīng)該都是平等的。
第二，受庇護(hù)權(quán)問題。如前所述，引渡和庇護(hù)是相對應(yīng)而存在的，我國憲法已經(jīng)規(guī)定對于從事進(jìn)步事業(yè)而受到迫害的外國人，我國將予以庇護(hù)，允許其在我國居住。對這類人國家將采取措施進(jìn)行保護(hù)，防止受到來自外國的侵犯。引渡法對這些人是要給予不引渡的法律特權(quán)的。
第三，不受酷刑的權(quán)利問題。嚴(yán)禁酷刑是我國一般法律原則。在引渡法中需要明確的是，被引渡人不得受到酷刑，不得受到侮辱或有辱人格的待遇，特別是在執(zhí)行引渡過程中更是如此。
第四，不受非法逮捕問題。根據(jù)外國的請求，為了引渡做準(zhǔn)備，往往需要對被請求引渡的人進(jìn)行挽留和
逮捕。在引渡法中，這種拘留和逮捕都屬于臨時性質(zhì)的強(qiáng)制措施。從形式上講，這種強(qiáng)制措施不完全等同于刑事訴訟法意義上的強(qiáng)制措施。因為它是根據(jù)外國的請求進(jìn)行的，其前提是外國已經(jīng)簽發(fā)了拘留逮捕令狀，否則不能執(zhí)行，除非此人在我國也實施了某種犯罪而應(yīng)該逮捕者之外。這是基于承認(rèn)外國簽發(fā)的拘留和逮捕令狀的合法性和有效性的前提下采取的法律行動。在引渡之前對被引渡人采取強(qiáng)制的目的是防止此人逃跑，保證引渡的順利實施，而不是其他別的目的。在拘留和逮捕之后的一段合理期限內(nèi)，如果外國沒有提出引渡或者我國拒絕引渡，或者外國放棄引渡，都要將此人立即釋放的。盡管如此，但從其法律效果來講，這種強(qiáng)制措施的實質(zhì)仍然是限制人身自由的嚴(yán)厲的法律措施。因而它和刑事訴訟法中的強(qiáng)制措施是沒有本質(zhì)區(qū)別的。所以，在我國引渡法中設(shè)定拘留和逮捕的條件、執(zhí)行基本程序時應(yīng)該和刑事訴訟法的基本精神相一致，而不能互相沖突。不能在引渡法中單獨設(shè)立出另一套強(qiáng)制措施的執(zhí)行制度來。
第五，不受非法驅(qū)逐問題。一般地說，一個國家采取驅(qū)逐行動往往都是針對該國政府所不歡迎的人。犯罪人是被驅(qū)逐的首要對象，從事和其身份不相稱的外交人員也是經(jīng)常被驅(qū)逐的。在戰(zhàn)爭狀態(tài)，敵國僑民也是被驅(qū)逐的對象。但是按照公認(rèn)的國際法原則，難民是受到國際保護(hù)的。我國所加入的難民地位國際公約明確宣布了難民不受驅(qū)回原則。所以，在引渡中應(yīng)該明確的是，難民不受引渡。此外，已經(jīng)取得或者依法應(yīng)該取得居住資格的外國人也不受非法驅(qū)逐。
引渡法中涉及的人權(quán)保障的方面是很多的。我國引渡法草案在這個問題上做了許多超前性的規(guī)定，這是人權(quán)保護(hù)的重大的進(jìn)步，是值得稱道的。
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