試論法官調(diào)查取證與認證的分離

【內(nèi)容提要】民事訴訟法院調(diào)查取證制度、質(zhì)證制度和認證制度的構(gòu)建及我國民事訴訟法官調(diào)查取證的實踐弊端為法官調(diào)查取證與認證的分離提供了前提。“調(diào)認分離”的內(nèi)容在于審判人員和調(diào)查取證人員的分離及其程序建設(shè)。調(diào)查人的雙重法律地位決定了其要承擔一定的民事責任。
 民事審判方式改革對民事訴訟證據(jù)制度提出了新的要求，其中如何完善法院調(diào)查收集證據(jù)制度是重要問題之一。本文提出法官調(diào)查取證與認證分離制度來回答這個問題，并擬從“調(diào)認分離”的前提、內(nèi)容以及調(diào)查人的地位和責任等方面來論證和考察。
　　一  “調(diào)認分離”的制度及實踐前提
　　在純粹的當事人主義下，舉證責任完全由當事人承擔，法院并不具有調(diào)查取證權(quán)，因而無所謂“調(diào)認分離”。同時，如果不賦予當事人對證據(jù)的質(zhì)證權(quán)，當事人置身于證據(jù)制度之外，則“調(diào)認分離”失去其價值基礎(chǔ)。因此，認證制度與調(diào)查取證制度、質(zhì)證制度相互銜接，正是這三種制度的并存，才使調(diào)認分離成為必然。所以法院調(diào)查取證制度、質(zhì)證制度、認證制度是“調(diào)認分離”的制度前提。
　�。ㄒ唬┤∽C制度
　　舉證責任的分擔無論是在采取職權(quán)主義的大陸法系國家的民事訴訟法里，還是在采取當事人主義的英美法系國家的民事訴訟法里，均是當事人收集與提出證據(jù)且直接與訴訟結(jié)果相關(guān)聯(lián)，法院不主動去調(diào)查收集證據(jù)為重要內(nèi)容。在我國，它則表現(xiàn)為當事人舉證與法官調(diào)查取證相結(jié)合，只是在不同階段側(cè)重有所不同而已。基于民事訴訟這樣的理念——法官在法庭上能否站在中立的立場上作出公正的判決取決于整個訴訟結(jié)合建立在當事人確定的爭點并由當事人進行證明的活動基礎(chǔ)之上。法官對事實和證據(jù)的審判，只是對當事人爭執(zhí)的事實，用當事人提供的證據(jù)進行判斷[1](P3)�！�—由當事人收集證據(jù)和舉證成為現(xiàn)代民事訴訟舉證責任的基本內(nèi)涵和發(fā)展趨勢，因為它反映了尊重和實現(xiàn)當事人處分權(quán)的要求，符合“誰主張，誰舉證”的內(nèi)在機理，防止訴訟結(jié)構(gòu)向權(quán)力傾斜。這就要求我國民事訴訟舉證責任制度以當事人調(diào)查取證為核心的制度建設(shè)。
　　但這并不意味著法院調(diào)查取證在我國已沒有意義�？v觀我國現(xiàn)狀會發(fā)現(xiàn)當事人收集證據(jù)有不少困難（對方當事人的不合作，有關(guān)機關(guān)的阻礙，取證技術(shù)的欠缺等），而律師業(yè)不甚發(fā)達，律師權(quán)限有限，又缺乏完善的證明責任轉(zhuǎn)換制度和證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度，這使得完全由當事人舉證的實踐條件欠缺。如果強行推行這種舉證制度反而會造成當事人產(chǎn)生訴訟的恐懼——孤立無援的孤獨，導致民事審判機制的擱淺。故在一定條件下法官調(diào)查取證成為必要。這一則是實現(xiàn)訴訟公正的要求。法院調(diào)查取證制度對于援助因客觀條件限制無法行使取證權(quán)的弱者，充實民事訴訟對公民權(quán)利的救濟，進而實現(xiàn)司法公正無疑具有重要的意義[2](P675)；二則是實現(xiàn)法院司法權(quán)能的要求。法院調(diào)查取證權(quán)常常被審判權(quán)掩蓋，從而造成學者對法院調(diào)查取證權(quán)的批判。如果調(diào)查取證權(quán)從審判權(quán)的光環(huán)中獨立出來，審判權(quán)與調(diào)查取證權(quán)并行不悖，那么法院的司法權(quán)就能得到完整而有效的實現(xiàn)；三則是訴訟效率原則的要求。法院調(diào)查取證制度可以縮小當事人的取證成本，節(jié)約訴訟時間，從而符合現(xiàn)代民事訴訟對效率價值的追求。
　　法院調(diào)查取證制度在我國已經(jīng)確立。我國現(xiàn)行民事訴訟法第64條第2款規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當收集。”最高人民法院《關(guān)于實施〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干意見》第73條規(guī)定了法院負責調(diào)查收集的四種證據(jù)。但是我國的人民法院調(diào)查取證制度不符合舉證責任制度重建的改革要求。這表現(xiàn)在它的內(nèi)容上的缺陷：一是法院可以主動調(diào)查收集證據(jù)，二是缺乏操作規(guī)定。這使人民法院調(diào)查取證要么基于審理需要大包大攬，使當事人舉證淪落至輔助地位，要么是人民法院怠于行使，以“審理不需要”導致人民法院塞檔，導致訴訟拖延。換言之調(diào)查取證權(quán)成為法官的自由載量權(quán)而隨心所欲，從而違背法院調(diào)查取證制度設(shè)立之立法本意。所以，對法院調(diào)查取證制度本身的修正是必要的，其核心是審判權(quán)與調(diào)查取證權(quán)分離，程序上要求只能由當事人申請，人民法院決定，內(nèi)容上予以嚴格限制，僅限于當事人因客觀原因不能收集而人民法院能夠收集，需要鑒定、勘察等情形。也就是法院調(diào)查取證制度應當是建設(shè)在當事人負舉證責任前提下一定條件的法院調(diào)查取證制度。
　　（二）質(zhì)證制度
　　質(zhì)證是指當事人之間通過聽取、審閱、核對、辯認等方法，對提到法庭的證明材料的真實性、關(guān)聯(lián)性及合法性作出判斷，當庭指出質(zhì)疑和詢問或認可的過程[3](P662)。法院調(diào)查收集的證據(jù)也需經(jīng)過質(zhì)證，其理由在于法院收集的證據(jù)必然對一方當事人不利，如不給予當事人質(zhì)證權(quán)的話，就會破壞訴訟中立和平衡，同時法院收集的證據(jù)必然具有法律效力的假定是對當事人訴訟權(quán)利的漠視和對證據(jù)本質(zhì)的否認。而且雙方當事人對證據(jù)的質(zhì)證亦是對法院行使調(diào)查取證權(quán)的有效監(jiān)督，一定程度上防止調(diào)查取證權(quán)的濫用或不用。根據(jù)我國《民事訴訟法》和最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，除不需要舉證的以外，凡是沒有經(jīng)過當庭質(zhì)證的證據(jù)材料不能作為定案的依據(jù)。這從法律上表明人民法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)，必須經(jīng)過當事人的當庭質(zhì)證。
　　《民事訴訟法》第66條規(guī)定：“證據(jù)應當在法庭出示，并由當事人互相質(zhì)證……�！庇纱丝梢娰|(zhì)證可用以核查所有證據(jù)，包括言詞證據(jù)和實物證據(jù)。因而有學者認為我國民事訴訟已建立質(zhì)證制度[4](P29)。
　　（三）認證制度
　　認證是與調(diào)查取證、質(zhì)證緊密相扣的環(huán)節(jié)。法院調(diào)查收集的證據(jù)只有在經(jīng)過當事人的質(zhì)證后，才能由法庭決定其證明力的有無和大小。由于證據(jù)的調(diào)查收集和證明力的審查均是由法院進行的，這就產(chǎn)生一人身兼兩職的印象，有礙司法公正和制度健全，因而就產(chǎn)生調(diào)查收集人與法院組成人員分離的必然要求。
　　我國《民事訴訟法》第64條第3款規(guī)定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)�！弊C據(jù)的調(diào)查核實，就是指人民法院按照法定程序，對當事人提供的或者法院收集的證據(jù)，進行審查核實無疑后，才能用以認定案件事實的一種訴訟活動。故我國法官認證的證據(jù)包括法院調(diào)查收集的證據(jù)。認證制度在我國民事訴訟中已得到確認。
　　我國民事訴訟法對人民法院調(diào)查收集證據(jù)制度、質(zhì)證制度、認證制度的確立使我國已具備建立“調(diào)認分離”的制度基礎(chǔ)。
　　“調(diào)認分離”的實踐前提是我國目前法官調(diào)查取證的弊端和由此引起的質(zhì)證和認證的空洞，同時它也是司法公正的內(nèi)在要求。
　　目前我國法院調(diào)查取證人員由案件審判人員兼任，由此導致質(zhì)證、認證階段成為形式，而法官的“先入為主”亦使案件的審理失去公正的基礎(chǔ)，造成對當事人訴訟權(quán)利的忽視和民事權(quán)益的侵害。鑒于“自己不能充當自己的法官”，考慮到此后認證環(huán)節(jié)的暢通，案件承辦人員不應被賦予調(diào)查取證權(quán)利[2](P675)。
　　調(diào)認分離恰恰是能彌補這種缺陷的制度。調(diào)認分離一方面能夠滿足及時、準確收集證據(jù)的需要，解決當事人收集證據(jù)的困難。這是因為調(diào)查取證法官以國家名義調(diào)查取證，以國家權(quán)力為后盾，被調(diào)查收證方應當提供證據(jù)，同時法官所受的專業(yè)訓

練和法院的技術(shù)裝備也使證據(jù)的及時準確收集提供可能。另一方面，調(diào)查法官與審理法官的分離，使質(zhì)證和認證得以貫徹，當事人的訴訟權(quán)利和民事權(quán)益得到保護。這是因為調(diào)查法官在質(zhì)證和認證階段，只不過是具有其他訴訟參與人地位，而不是司法權(quán)力的代表。另外，調(diào)認分離形成取證法官與審理法官的監(jiān)督以防御司法腐敗，使他們中立于雙方當事人以實現(xiàn)司法公正。
　　因而民事訴訟證據(jù)制度中確認調(diào)認分離是我國民事訴訟法官的調(diào)查取證發(fā)揮效力和司法公正的實踐要求，符合尊重當事人訴訟權(quán)的改革趨勢。
　　二  “調(diào)認分離”的具體內(nèi)容
　　1.審判人員與調(diào)查取證人員的分離
　　即實現(xiàn)審判權(quán)和調(diào)查權(quán)的分離，法庭審判人員不享有調(diào)查取證權(quán)，只具有對證據(jù)的認證權(quán)，調(diào)查取證權(quán)歸于非本案審判人員的指定法官。這樣做一則可以防止審判人員先入為主，有利于質(zhì)證、認證的貫通。二則可以縮短訴訟時間，提高訴訟效率，使審理法官把重心放在庭審階段，而非調(diào)查取證階段，三則保證當事人訴訟權(quán)利尤其是質(zhì)證的實現(xiàn)和確保調(diào)查人調(diào)查取證的中立性，使調(diào)查人處在雙重監(jiān)督之下。
　　審理人員與調(diào)查人員的分離并不意味著建立專門的調(diào)查機構(gòu)，因為這樣，一則會使法院機構(gòu)膨脹，人員閑置，浪費訴訟資源，加重納稅人負擔。二則會造成審判組織與調(diào)查機構(gòu)為了部門利益而抗衡，導致調(diào)查取證的不能或延長，失去建立調(diào)查機構(gòu)本來意義。同時由于法官的專業(yè)素養(yǎng)和訴訟模式改革對法院負擔的減輕使法官在不同案件中擔任不同角色成為可能。
　　2.調(diào)查人員的調(diào)查程序
　　首先由當事人向承辦人員或法院申請法院調(diào)查取證，并且此申請應在庭審辯論結(jié)束前提出�！罢l主張，誰舉證”的舉證責任原則使當事人舉證成為證據(jù)調(diào)查主要方式，而法院的調(diào)查取證是有條件的，基于對當事人訴訟權(quán)利的尊重和不干擾法院的審判職能，要求當事人申請法院調(diào)查取證。法律沒有排除法院在一定條件下自行決定調(diào)查取證。在這種情況下，這一程序并不適用。依審判方式改革之精神和對人的權(quán)利審視，法院依職權(quán)自行決定調(diào)查取證應該廢除。
　　其次由承辦人員或法院決定是否接受申請。承辦人或法庭認為當事人的申請符合法定條件的，應當接受申請并報請人民法院院長指定調(diào)查人員。不符合法定條件的，決定不接受申請。法庭自行決定調(diào)查取證也應報請人民法院院長指定調(diào)查人員。
　　再次是人民法院院長指定非本案審理人員的法官擔任調(diào)查人員。當事人對調(diào)查人員可以提出回避申請。
　　最后是調(diào)查人員以法院名義依法定程序進行證據(jù)的調(diào)查收集。
　　3.對調(diào)查人收集證據(jù)的質(zhì)證
　　在當事人出示的證據(jù)進行質(zhì)證以后，由調(diào)查人員出示依法收集的證據(jù)。當事人對此證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性相互進行質(zhì)證。并可對調(diào)查取證人提出質(zhì)疑和詢問。除超出質(zhì)證內(nèi)容的以外，調(diào)查取證人員應當回答。當事人對此證據(jù)有疑問的，可以申請重新調(diào)查，由法庭決定。
　　4.庭審法官對調(diào)查人員調(diào)查收集證據(jù)的認證
　　庭審法官的認證是舉證、質(zhì)證的完成，必然包括對調(diào)查取證人員依法收集證據(jù)的認證。在庭審辯論結(jié)束后，審理法官對已被質(zhì)證的該類證據(jù)進行分析研究，確定其關(guān)聯(lián)性和證明力，從而使其單獨或結(jié)合其他證據(jù)認定事實。
　　三  調(diào)查人員的地位與責任
　�。ㄒ唬┱{(diào)查人員的地位
　　所謂調(diào)查人員是指在民事訴訟中受人民法院指定依法調(diào)查收集證據(jù)的法官。調(diào)查人不屬當事人。一則調(diào)查人調(diào)查取證是基于當事人申請而行為，其本人并無訴訟利益動機，而當事人舉證則是出于支持自己訴訟請求之需要。二則調(diào)查人以國家司法機關(guān)名義進行調(diào)查取證，以國家強制為后盾，而當事人則以自己名義調(diào)查收集證據(jù)，并無強制后盾。調(diào)查人也不屬于合議庭組成人員。在訴訟過程中，調(diào)查人應當出庭接受當事人的詢問，其調(diào)查收集的證據(jù)要經(jīng)過質(zhì)證、認證才具有證明效力。故調(diào)查人與證人、翻譯人、鑒定人、勘驗人（當事人申請法院鑒定、勘驗時，調(diào)查人即是鑒定人、勘驗人）一起組成民事訴訟中的其他訴訟參與人，享有其他訴訟參與人權(quán)利，承擔其他訴訟參與人義務。但是調(diào)查人還有其特殊性，即調(diào)查人本身是法官，調(diào)查取證行為是職權(quán)行為，并且其調(diào)查取證行為中立于雙方當事者，故調(diào)查人同時又是法庭的輔助人員。因而調(diào)查人在調(diào)查取證過程中是以法官名義出現(xiàn)，在庭審過程中是以其他訴訟參與人名義出現(xiàn)。調(diào)查人的雙重屬性決定了調(diào)查人在民事訴訟中承擔民事責任的特殊性。
　�。ǘ�）調(diào)查人的民事責任
　　1.調(diào)查人在調(diào)查取證時直接侵害他人的人身或財產(chǎn)時應負的民事責任
　　根據(jù)《民法通則》第121條：“國家機關(guān)或國家工作人員在執(zhí)行職務時，侵害公民、法人合法權(quán)益造成損害的，應當承擔民事責任”，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第152條：“國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務過程中，給公民、法人的合法權(quán)益造成損害的。國家機關(guān)應當承擔民事責任�！闭{(diào)查人的調(diào)查取證行為侵害他人合法權(quán)益時，人民法院應當承擔民事責任。而調(diào)查人因人民法院承擔責任而免責。
　　2.調(diào)查人在其錯誤調(diào)查取證行為導致一方當事人敗訴時應負的民事責任
　　在民事訴訟中，當事人可能因調(diào)查人的錯誤調(diào)查取證行為而致使其訴訟主張無有力證據(jù)支持或因調(diào)查人收集的錯誤證據(jù)被法院所認定而導致敗訴，在裁判發(fā)生效力后，當事人由此造成的損失可否通過追究調(diào)查人的民事責任得到救濟？根據(jù)侵權(quán)行為法的一般原理，當事人敗訴所受到的民事權(quán)益的損害間接來自于調(diào)查人的行為，因而調(diào)查人應負民事責任。另外，由于調(diào)查人的民事責任是以當事人承擔敗訟責任為前提，故并不違反舉證責任原理。
　　在實踐中，職權(quán)主義濃厚的訴訟程序，調(diào)查人的法官屬性起主導作用，因而調(diào)查人一般免責而追究國家賠償責任。而在我國現(xiàn)行民事訴訟及國家賠償法律制度里，調(diào)查人及人民法院均不負民事責任。完全由法院承擔賠償責任會對調(diào)查人的濫用職權(quán)、不盡職責起到放任作用，導致對調(diào)查人缺乏有力的制約。因為內(nèi)部監(jiān)督機制終究沒有外部制約機制透明、直接和有效——對調(diào)查人自身經(jīng)濟利益的觸動在市場經(jīng)濟社會里顯然比對其他利益的觸動大。完全由當事人承擔一切責任會給他雙重打擊，訴訟利益和實體利益均未得到保障，內(nèi)心產(chǎn)生司法不服心理，導致私力救濟的普遍。我國現(xiàn)行機制的弊端則就更加明顯，漠視當事人的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利，導致司法權(quán)力的濫用。
　　在“調(diào)認分離”的前提下，調(diào)查人承擔一定的民事責任越來越現(xiàn)實和迫切。訴訟模式改變的深入，使當事人的訴訟地位和訴訟權(quán)利凸現(xiàn)，敗訴的當事人作為受害者需要司法救濟，其矛頭直接指向調(diào)查人。調(diào)查人其訴訟參與人地位，使得其應對其行為負責。同時，法院也不會基于當事人申請調(diào)查取證而對調(diào)查人的行為負賠償責任。畢竟法院的調(diào)查取證只是為當事人舉證提供了一種補充救濟方式，而非審判權(quán)的必然延續(xù)。何況法院逐漸向消極仲裁者發(fā)展，讓法院承擔調(diào)查人行為的民事責任損害法院的尊嚴和中立性。訴訟模式的改革和調(diào)認分離，使調(diào)查權(quán)在審判權(quán)和訴訟權(quán)之間游離，正是這種游離，使調(diào)查人應當承擔有條件的民事責任。同時為了防止調(diào)查人調(diào)查取證行為的中立性與當事人的訴訟利益失衡，加上調(diào)查人的“法官帽子”，使得調(diào)查人員承擔的民事責任只能是一定條件的。
　　收稿日期：2000-12-12
【參考文

獻】
　　[1]白ｌù＠①玄．美國民事訴訟法[M]．經(jīng)濟日報出版社，1996．
　　[2]齊權(quán)潔，鐘勝榮．論民事審判改革對我國證據(jù)制度的影響[A]．訴訟法理論與實踐[C]．1997．
　　[3]楊榮新，易建華．論民事審判改革與證據(jù)制度完善[A]．訴訟法理論與實踐[C]．1997．
　　[4]譚兵，黃勝春．論我國民事訴訟法中的質(zhì)證制度[J]．法學評論，1995:(5)．
　　字庫未存字注釋：
　　  ＠①原字钅加錄

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