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關(guān)于社會憲法司法化問題的幾點(diǎn)思考
[提要] ：憲法意識和憲法司法化問題一直都是我進(jìn)入法學(xué)專業(yè)后的一個思考方向，平時也比較關(guān)注這一問題。憲法的司法化，即適用性是理論界為之爭論的一大焦點(diǎn)。我一直是認(rèn)為是憲法司法化是發(fā)展趨勢之一，這是受憲法的法律特性及司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)、活動方式所決定，憲法在司法活動中予以適用是必然的。中國憲法目前在司法活動中還不具有適用性，致使憲法的根本法地位及憲法與人們之間的密切聯(lián)系不甚明朗。在今年里，我們學(xué)校組織了一個大學(xué)生創(chuàng)新計劃活……一、前言部分
在今年暑假中，我們法學(xué)專業(yè)的學(xué)生參加了我校舉行的大學(xué)生創(chuàng)新訓(xùn)練計劃，我們把此次活動作為一次具有深刻意義的暑期實(shí)踐活動。我作為“大學(xué)生憲法意識調(diào)查及構(gòu)建憲法司法化可行性探究”課題小組的組長，組織策劃了此此課題運(yùn)作。其實(shí)選這個課題題目時，我已經(jīng)在先前做了一個初步設(shè)想和規(guī)劃的，因?yàn)閼椃ㄒ庾R和憲法司法化的問題一直是我的一個思考點(diǎn)，我想通過這個活動讓這個點(diǎn)擴(kuò)展到面，讓一些想法得到驗(yàn)證和開拓我在這個問題的思考領(lǐng)域空間。
我們在暑假初便制定了詳盡的操作細(xì)則，對工作進(jìn)行了較為細(xì)致的分工。四名成員組成這個課題小組，我們進(jìn)行了為期三個月的調(diào)查和研究。這個活動充分地調(diào)動了我們的積極性和動手能力，不僅學(xué)到了相關(guān)專業(yè)知識，而且訓(xùn)練了我們的協(xié)作配合的能力，也提高了我們的寫作能力和研究水平。我們能充分和合理地利用有限的資源，制定行之有效的預(yù)算。本次有關(guān)我國在校大學(xué)生憲法意識調(diào)查的目的，是想客觀地了解我國在校大學(xué)生的憲法意識水平，了解在校大學(xué)生對于憲法問題的觀點(diǎn)和態(tài)度，當(dāng)然我們把憲法司法化這一問題作為調(diào)查重點(diǎn)，研究憲法司法化在我國實(shí)施的可行性問題。這次調(diào)查的結(jié)果，將成為我們進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的第一手材料。經(jīng)過半年的一些探索和嘗試我們有了一些自己的體會。
我們走訪了具有代表性大學(xué)群體，收集了較為客觀的數(shù)據(jù)作為我們的研究依據(jù)。為了客觀地了解我國大學(xué)生的憲法意識水平，了解大學(xué)生這一群體對于憲法司法化問題的觀點(diǎn)和態(tài)度，本次計劃項(xiàng)目將進(jìn)行一次較為詳實(shí)的調(diào)查。
通過設(shè)計合理科學(xué)的調(diào)查問題，并針對統(tǒng)計后數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，為定量分析大學(xué)生的憲法意識提供第一手材料，和在我國是否能進(jìn)入憲法司法道路的構(gòu)想等工作內(nèi)容，目的是準(zhǔn)確評價在高校內(nèi)我國普法教育的效果提供客觀的依據(jù)，并提出有關(guān)憲法司法化可行性的建議。
二、研究項(xiàng)目基礎(chǔ)
我國現(xiàn)行憲法頒布并實(shí)施了已經(jīng)20余年，我國的民主法制建設(shè)有了很大的進(jìn)步。憲法學(xué)的理論研究也取得了豐碩的成果。但是，對于公民的憲法意識一直缺乏比較準(zhǔn)確的定量分析，這方面的實(shí)證調(diào)查和研究很少，而針對大學(xué)生這一群體的有關(guān)調(diào)查更是寥寥無幾。憲法意識狀況是憲法權(quán)威的思想基礎(chǔ)，研究大學(xué)生憲法意識對研究我國公民的憲法意識具有現(xiàn)實(shí)和積極的意義，研究范圍包括當(dāng)今大學(xué)生對于憲法知識的基本原理的掌握程度，對憲法功能的認(rèn)識，對憲法實(shí)施的評價，對于基本權(quán)利保護(hù)和行使?fàn)顩r的感受，以及對我國憲法實(shí)施所遇到具體問題的改進(jìn)建議。針對當(dāng)前社會的憲法司法化呼聲漸高，本次項(xiàng)目將針對有關(guān)數(shù)據(jù)研究構(gòu)建我國實(shí)施憲法司法化的可行性，就憲法司法適用性如何操作問題，設(shè)計若干具有現(xiàn)實(shí)意義的方案。
憲法是國家的根本大法，是制定一切法律法規(guī)的依據(jù)，目前已初步形成的中國特色社會主義法律體系，就是以憲法為基礎(chǔ)的。在談到我國憲法的發(fā)展歷程時，中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、博士生導(dǎo)師韓大元教授說：“逐步從不成熟走向成熟，從原則走向現(xiàn)實(shí)�！�
據(jù)韓教授介紹，我國憲法曾經(jīng)多次修改，１９５４年以來，憲法后來就進(jìn)行過八次修改�，F(xiàn)行憲法是于１９８２年頒布的，是第四部憲法。１９８８年、１９９３年和１９９９年我國又先后進(jìn)行過三次修憲，先后將黨的一些新的政策和主張補(bǔ)充為憲法的條款，如確立了私營經(jīng)濟(jì)、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法化；將社會主義初級階段理論、建設(shè)有中國特色社會主義的理論、一個中心兩個基本點(diǎn)等內(nèi)容寫入憲法總則；確定了鄧小平理論的憲法地位，并在憲法中規(guī)定了“實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的基本方略。三次修憲，使憲法的價值在社會改革進(jìn)程中得到普及，為建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系提供了統(tǒng)一的憲法基礎(chǔ)，同時，對確保中國走向法治社會和民主憲政奠定了良好基礎(chǔ)。在形式上，這三次修憲采取了修正案的方式，即不對憲法的正式文本的文字進(jìn)行變動，而只是在憲法文本之后，另起序號增添?xiàng)l文，以后法優(yōu)于前法、新法優(yōu)于舊法的原則，確定實(shí)際有效的憲法規(guī)定。這種修改方式既有效地解決了不斷變化的社會現(xiàn)實(shí)與法律條文之間的沖突，又較好地保持了憲法應(yīng)具備的穩(wěn)定性和連續(xù)性。[1]
其中山東女青年齊玉苓狀告陳曉琪冒名頂替上學(xué)侵害其受教育權(quán)就是其中的典型。２００１年８月１３日，最高人民法院專門就此對山東省高級人民法院作出了有關(guān)批復(fù)，認(rèn)定“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。針對公民因憲法基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的法律適用問題，最高人民法院專門進(jìn)行司法解釋，這為我國憲法進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，強(qiáng)化公民基本權(quán)利的司法保護(hù)提供了有益的范例，并將在我國憲政發(fā)展過程中起到積極作用。韓大元認(rèn)為，類似這種憲法賦予的公民平等權(quán)受侵犯的事情在我們生活中其實(shí)并不鮮見，比如在就業(yè)問題上普遍存在的性別歧視、身高歧視等，就屬于同類問題，還有些部門規(guī)章中就存在違憲原則，同樣侵犯了公民的合法權(quán)益。所以，如何用憲法維護(hù)公民的權(quán)益，建立有中國特色的憲法訴訟制度仍是個值得探討的話題。
三、實(shí)踐目的和實(shí)施方案
我們在設(shè)計實(shí)施方案的時候就充分的聽取了指導(dǎo)老師的建議并且結(jié)合自身的實(shí)際，我們想從以下方面著手和突破：
1、進(jìn)行先期的相關(guān)資料收集工作，了解并掌握當(dāng)前的研究方向和動態(tài)；
2、著手設(shè)計調(diào)查問卷，經(jīng)過小組成員收集針對性問題，邀請指導(dǎo)老師參與設(shè)計，力求每個問題的針對性和中立性，避免攙雜問卷設(shè)計者的主觀看法；
3、調(diào)查方式分為發(fā)放和填答調(diào)查問卷，科學(xué)合理地選擇被調(diào)查對象，力求做到范圍更廣，代表性更強(qiáng)。
當(dāng)然對于不同高校大學(xué)生調(diào)查的問題，如綜合類大學(xué)、以文科為主的大學(xué)、以理工科為主的大學(xué)，選擇好有代表性的調(diào)查目標(biāo)是完成任務(wù)的一個關(guān)鍵，這樣才有可能順利地收集有代表性的數(shù)據(jù)。
然后針對所收集數(shù)據(jù)進(jìn)行科學(xué)分析，并提出有關(guān)憲法司法化在我國設(shè)施可行性的建議，這本身就是一個很大的挑戰(zhàn)，畢竟我們的資源還相當(dāng)有限，條件也不是太另人滿意，但我們都在盡力地克服。
我們要達(dá)到的預(yù)期目標(biāo)成果是掌握目前大學(xué)生憲法意識的狀況，并予以分析，并撰寫相關(guān)論文。針對有關(guān)數(shù)據(jù)研究構(gòu)建我國實(shí)施憲法司法化的可行性，就憲法司法適用性如何操作問題，設(shè)計若干具有現(xiàn)實(shí)意義的方案。
四、思考與收獲
（一）我國憲法的尷尬現(xiàn)況
長期以來，由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，中國憲法與司法處于嚴(yán)重脫節(jié)的狀態(tài)，憲法沒有進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，更沒有建立有效的憲法的訴訟制度。而無論是在法律界還是在普通老百姓中，對建立憲法訴
訟制度的呼聲還是比較強(qiáng)烈的。根據(jù)韓大元教授和王德志教授在2002年做出的中國公民憲法意識調(diào)查報告中顯示，在共534位被調(diào)查者中，有73%的被調(diào)查者都表示同意或基本同意“憲法必須進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，成為法院判案的依據(jù)”這一命題。憲法首先是法，是一部法律規(guī)范，是具有法律效力，法律效力又表現(xiàn)為司法效力。2001年8月13日最高人民法院作了批復(fù)，既“關(guān)于以侵權(quán)姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)”。這個批復(fù)具有積極意義，且先不論高院的解釋是否應(yīng)用合理，就這一應(yīng)用先例為中國憲法司法化的重要課題，勢必寫入憲法司法化改革的史冊。[
憲法一直被稱為我們的根本大法，擁有至高無上的地位。但是現(xiàn)實(shí)中的憲法在我國的地位就有些尷尬了，它原本的構(gòu)想地位和理論地位是十分地高的，確實(shí)是高高在上，但是我們現(xiàn)實(shí)中我們顯得有點(diǎn)可望不可及。憲法是其他法律的根本法，凌駕于其他法律法規(guī)之上。而憲法的實(shí)際地位可以說是處于理想與現(xiàn)實(shí)的巨大落差之中，不僅在普羅大眾的眼中，憲法仿佛離自己還很遠(yuǎn)，即使在許多法律工作的人們的心中，也覺得憲法的實(shí)操性不強(qiáng)，覺得在我國憲法架子雖大，但并沒有顯出應(yīng)有的威嚴(yán)，憲法課只能當(dāng)作理論課來上。這在我們的調(diào)查結(jié)果就有所反映，我們的調(diào)查問卷上設(shè)計了一條就是你認(rèn)為中國的憲法起到了應(yīng)有的保護(hù)作用了嗎？其中有34%的人選擇了“沒有”，和21%的人選擇了“不是很大”。讀過憲法的人為59%，完整讀過的人為12%，沒讀過憲法的人占24%，加上沒有表態(tài)的人，29%的人沒讀過憲法。憲法在中國的地位還有待實(shí)質(zhì)性地提高，不能僅僅停留在表面的普法和造勢上。
（二）憲法司法化的可行性
憲法的主要特性是法律性，決定了其只有通過司法途徑才能使紙面上的文字成為活生生的現(xiàn)實(shí)而有效的規(guī)則。就內(nèi)容和調(diào)整對象而言，憲法與法的其他淵源相比較，其政治性表現(xiàn)得較為濃厚，但并不能由此改變憲法的法律屬性[2]。法律的功能在于調(diào)整一定的社會關(guān)系，促進(jìn)和保障社會的有序發(fā)展。而檢驗(yàn)法律的真實(shí)價值或有效性的唯一方法，在于依據(jù)法律規(guī)范解決利益沖突雙方當(dāng)事人的矛盾過程。唯其如此，才能發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)價值、矛盾及荒謬之處。司法機(jī)關(guān)的職責(zé)就在于解決利益沖突的雙方當(dāng)事人之間的糾紛。由此決定了只有它才能把握法律的真正涵義。故此，美國的一位大法官曾宣稱：“我們受治于憲法，而所謂憲法不過是法官奉為憲法的法律”。但是，在我們的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，大學(xué)生確實(shí)有憲法要在原基礎(chǔ)進(jìn)一部提高的愿望，但是談到如何應(yīng)用憲法這一層面就顯得較為無言和少語了，大多都是表示贊成，但是具體內(nèi)容如何就很少涉及了，更不用去提憲法司法化的一些建設(shè)性意見，當(dāng)然法律專業(yè)的在校大學(xué)生意識要稍微強(qiáng)一點(diǎn)，部分學(xué)生能夠深入的談這一問題。這有點(diǎn)出乎我們的開始的想法，因?yàn)槲覀兌颊J(rèn)為大學(xué)生的應(yīng)該會更加的理性和富有建設(shè)性，但是確實(shí)應(yīng)證了憲法在我國的尷尬處境，我們有點(diǎn)一頭熱的感覺，似乎憲法司法化這一呼聲只是在純理論界中傳播，并沒有達(dá)到一種實(shí)際的社會效果，真正問起有哪些憲法適用案件時候，大多數(shù)人都沒有過多的關(guān)注。我國從小學(xué)教育始，就開設(shè)了政治常識課，中學(xué)和大學(xué)專門開5至10課時的憲法課，那么，60歲以內(nèi)的人都應(yīng)該接受了系統(tǒng)的憲法教育，表示沒讀過憲法的人實(shí)際只是一種“失意”。但是近三分之一的公民不知憲法為何物，近10％的人不知道自己的行為是否合憲；對于憲法效力、土地制度、選舉制度、司法制度、通訊自由等與生活關(guān)系密切的國家基本制度，20％左右的人認(rèn)識是錯誤的，這是值得特別關(guān)注的現(xiàn)象，這可能與我國此前憲法的非司法化有關(guān)。
西方國家解決上述難題較中國要容易得多。首先，其國家機(jī)構(gòu)體系是按照權(quán)力分立與制衡原則建立起來的，只存在立法機(jī)關(guān)，而不存在國家權(quán)力機(jī)關(guān)，立法、行政、司法三機(jī)關(guān)之間呈相互制約之勢，司法機(jī)關(guān)適用憲法完全可以解釋為制約其他機(jī)關(guān)的一種手段。其次，制憲機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)通常在主體上是分離的，能夠明顯地發(fā)現(xiàn)憲法與各種國家機(jī)關(guān)及由它們制定的規(guī)范性文件之間在地位上的層次之別。第三，議會內(nèi)閣制國家的內(nèi)閣有權(quán)通過國家元首解散作為民意代表機(jī)關(guān)的議會重新舉行大選的做法，使人們在政治觀念上能夠清楚地認(rèn)識到民意代表機(jī)關(guān)的行為與民意之間存在一定差距而不能劃等號�？偨y(tǒng)制國家的總統(tǒng)與議會均由選民直接選舉產(chǎn)生，有時兩者并非同一政黨，也使人們認(rèn)識到總統(tǒng)和議會中的任一機(jī)關(guān)均不能完全代表民意。第四，由于普通法院或特設(shè)法院受到其他機(jī)關(guān)的制約及社會公眾輿論的壓力，在適用憲法時通�？偸侵�(jǐn)小慎微，并未出現(xiàn)人們所擔(dān)心的結(jié)局。而這些制度性的做法在中國并不具備，這就為在中國解決前述三個理論問題增添了難度。同時，在現(xiàn)階段，前述三個理論問題遠(yuǎn)未達(dá)到形成基本共識的程度，有的甚至還尚未被意識到，而在潛意識地起著消極作用。
（三）一些有關(guān)的想法和建議
對于違反憲法行為的追究需要通過憲法的適用來實(shí)現(xiàn)的。但是我國的憲法適用體制又是很不完善的�，F(xiàn)行憲法頒布實(shí)施十余年來，它在我國社會生活中已經(jīng)發(fā)揮了重大的作用，但同時又不能不承認(rèn)憲法實(shí)施與其應(yīng)有的地位和權(quán)威還有較大的差距。在我國的法制實(shí)踐中，存在著一個矛盾的現(xiàn)象：一方面人們越來越多地注重刑事、民事、經(jīng)濟(jì)和行政等法律部門的作用；另一方面卻只把憲法當(dāng)作一套抽象的原則，而忽視其作為國家根本法的調(diào)整作用，甚至在司法實(shí)踐中完全排斥憲法的法律依據(jù)作用。憲法是一個國家民主和法制建設(shè)的基石，憲法缺乏其應(yīng)有的權(quán)威，法制的權(quán)威和尊嚴(yán)也是難以保證的。產(chǎn)生這種矛盾現(xiàn)象的原因是多方面的，而未能形成適用憲法的有效法律機(jī)制，不能不是一個重要的因素。我們覺得有必要在以下方面進(jìn)行一個假想操作：（1）健全我國現(xiàn)行的憲法監(jiān)督的組織機(jī)構(gòu)， 在全國人大下設(shè)一個專門的憲法監(jiān)督委員會。（2）制定憲法監(jiān)督法，使我國的憲法監(jiān)督制度化、程序化。 缺乏必要的程序保障，也是我國的憲法監(jiān)督難以有效運(yùn)行的一個重要原因。（3）確立人民法院、 人民檢察院對違憲爭議案件的移送權(quán)和一定范圍的審查權(quán)。[3]法律、法規(guī)是否符合憲法，往往是在涉及具體案件的過程中表現(xiàn)出來。
同時我認(rèn)為有必要賦予人民法院對法律、法規(guī)的一定范圍的審查權(quán)，對認(rèn)為違憲的法律、法規(guī)可以通過一定程序移送憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)進(jìn)行審查和裁決。人民檢察院作為我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，也應(yīng)當(dāng)具有此項(xiàng)權(quán)力。這也有利于及時解決法律、法規(guī)的合憲性問題，健全我國的憲法監(jiān)督制度。
五、指導(dǎo)老師評價
在這次的實(shí)踐活動中，我們還邀請了何琳老師作為指導(dǎo)老師，她給我們的研究項(xiàng)目作出了以下評價：現(xiàn)行憲法實(shí)施20余年來，取得了不少進(jìn)展，但也暴露出許多不盡人意的地方，比如說違憲審查制度的建立與完善，憲法的司法化，公民憲法觀念的培養(yǎng)，憲法權(quán)威的樹立等問題，其中思想層面上的憲法意識的培養(yǎng)與制度層面上的憲法司法化問題是尤為重要的。本項(xiàng)目可以說較好地捕捉到了這一關(guān)鍵問題，并著手進(jìn)行研究，中國已明確確立建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，中國社會對法制的依賴性將越來越強(qiáng)，最終又有賴于憲法的有效實(shí)施。但是，如果在此過程中，憲法對政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活諸方面不發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整和規(guī)范作用，不樹立起憲法的權(quán)威，則法治社會不過是可想不可及的理想而已。該項(xiàng)目采取對大
學(xué)生這一特殊群體進(jìn)行問卷調(diào)查這種新穎的方式的憲法意識調(diào)查，并進(jìn)而探討構(gòu)建憲法司法化的可行性，這在理論上具有新意，在實(shí)踐中對于推動我國憲法司法化和違憲審查制度的建立與完善也具有十分重要的意義。
本項(xiàng)目的參與者認(rèn)為憲法意識狀況是憲法權(quán)威的思想基礎(chǔ)，研究大學(xué)生憲法意識對研究我國公民的憲法意識具有現(xiàn)實(shí)和積極的意義，并認(rèn)為建立憲法司法適用性體制，是強(qiáng)化憲法實(shí)施的有效措施，就此通過設(shè)計調(diào)查問卷等形式來進(jìn)行研究，可以說是捕捉了當(dāng)前社會的“敏感點(diǎn)”，具有很積極的現(xiàn)實(shí)意義。通過本次訓(xùn)練計劃項(xiàng)目，很大程度地提高了學(xué)生的動腦和動手能力，增強(qiáng)了研究問題水平和創(chuàng)新思維能力，能夠密切地聯(lián)系當(dāng)前社會進(jìn)行探究。是一份很有新意的項(xiàng)目，并取得了預(yù)期的效果。
當(dāng)然我們從理論角度上來說，我們是全力去支持憲法司法化在我國實(shí)施的，我們從對比法入手，比較了其他國家的憲法司法化的實(shí)際操作。憲法作為法院判案的直接依據(jù)，不僅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，最高法院作為由全國人大產(chǎn)生，并對其負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督的國家審判機(jī)關(guān)，只能執(zhí)行由享有立法權(quán)的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)——全國人大制定的法律，而無權(quán)拒絕適用。由最高法院規(guī)定法院系統(tǒng)判案不適用憲法，顯然是越權(quán)了。這與中國議行合一原則不符[4]。其二，從中國法制建設(shè)的現(xiàn)狀來看，現(xiàn)在有些方面還只是有憲法的原則規(guī)定，缺乏部門法的具體規(guī)定，在這種情況下，如果法院僅僅通過適用刑法、民法和不完整的行政法來保障憲法的實(shí)現(xiàn)，那么憲法中沒有被具體化的一些條款就落空了。應(yīng)允許法院在部門法沒有具體規(guī)定，而憲法有規(guī)定的情況下，引用憲法。其三，在判決書中引用憲法條款，既是強(qiáng)調(diào)了憲法在審判活動中的指導(dǎo)作用，也是針對具體問題對公民進(jìn)行憲法教育的必要形式。
[參考文獻(xiàn)]
[1]韓大元、王德志合著，中國公民憲法意識調(diào)查報告[ J ]，政法論壇，2002，6；
[2]]王磊：憲法的司法化[M] 北京:中國政法大學(xué)出版社,2000；
[3費(fèi)善誠：《論憲法的適用性》，載《法學(xué)家》1996年03期；
[4] 李曙光、苗連營：《憲法應(yīng)成為法院判案的直接依據(jù)》，載《理論信息報》1989年5月22日第203期。
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