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訴訟主體問題——一個實證的分析
[案情]原告：防城港務局。
被告：廣西玉林市對外經濟貿易集團公司。
1993年3月26日至1995年1月6日，原告與被告屬下玉林地區(qū)對外經濟貿易發(fā)展公司（下稱發(fā)展公司）簽訂17份《卸船出口貨物港口費收協(xié)議》，約定原告提供碼頭供發(fā)展公司進口貨物，發(fā)展公司依約支付港口費用。原告依約履行了義務，但發(fā)展公司僅支付部分港口費用；雙方于1996年12月26日簽訂還款《協(xié)議書》，約定后者于1997年12月31日前還清拖……
1994年1月21日，玉林外經委報經玉林地區(qū)行署批準，組建玉林地區(qū)對外經濟貿易（集團）公司，與玉林外經委合署辦公，實行兩塊牌子、一套人馬的管理體制。發(fā)展公司成為其緊密層成員，由其負責對發(fā)展公司國有資產的保值增值，發(fā)展公司須按銷售收入的0.5%向其上交管理費。1997年12月10日，根據(jù)玉林市委、市政府的有關文件精神，玉林外經委與玉林地區(qū)對外經濟貿易（集團）公司實行政企分開，由原來的兩塊牌子、一套人馬分立為兩個各自獨立的機構，玉林外經委負責行政管理，更名為玉林市對外經濟貿易合作局（下稱合作局）；玉林地區(qū)對外經濟貿易（集團）公司更名為廣西玉林市對外經濟貿易集團公司（即本案被告，下簡稱集團公司），負責包括發(fā)展公司在內的屬下公司的人事任免、債權債務處理等事務，是這些屬下公司的主管單位。
[審判]
北海海事法院經審理認為，發(fā)展公司拖欠原告貨運港口費用的《協(xié)議書》，系雙方平等自愿基礎上的真實意思表示，所確認的債權關系合法有效。發(fā)展公司理應按約還款，但其僅償還部分欠款，余款久拖不還，直至被工商部門依法吊銷營業(yè)執(zhí)照。作為發(fā)展公司原開辦單位和上級主管單位的集團公司未對其財產進行清算和清償其債務，集團公司依法應作為被告承擔民事責任。
玉林外經委在開辦、設立發(fā)展公司的前身玉林地區(qū)外貿開發(fā)公司之時及其后，未將以固定資產出資的30萬元房屋過戶至玉林地區(qū)外貿開發(fā)公司或其后的發(fā)展公司名下，屬虛假出資。依最高法院法復[1994]4號《關于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復》第一條第二項“企業(yè)開辦的企業(yè)已經領取了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，其實際投入的自有資金雖與注冊資金不符，但達到了《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第十五條第（七）項或其他有關法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，應當認定其具有法人資格。但如果該企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后，其財產不足清償債務的，開辦企業(yè)應當在該企業(yè)實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內承擔民事責任”之規(guī)定，玉林外經委應在虛假出資30萬元額度內承擔玉林地區(qū)外貿開發(fā)公司或其后的發(fā)展公司所負之民事責任。玉林外經委現(xiàn)已分立為合作局和集團公司兩個實體單位，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四十四條第二款“企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔”的規(guī)定，合作局和集團公司應共同承擔玉林外經委對發(fā)展公司30萬元額度內的民事責任。原告選擇集團公司作為被告，要求其承擔清償債務的責任，而放棄對合作局追償?shù)臋嗬�，此乃原告根�?jù)意思自治原則對其民事權利的處分，符合法律規(guī)定。故，原告將身為主管和開辦單位的集團公司列為被告合理合法，請求判令其償還發(fā)展公司債務數(shù)額在玉林外經委虛假出資額度內，未損害集團公司合法權益，應予支持，但《協(xié)議書》關于逾期付款違約金為日5‰的約定于法無據(jù)，不予保護。
北海海事法院依照《中華人民共和國民法通則》第四十七條、第八十四條、第一百零八條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條的規(guī)定，作出如下判決：
被告廣西玉林市對外經濟貿易集團公司給付原告防城港務局港口費85104.21元及逾期付款違約金（自1995年1月6日至1996年4月29日按日萬分之三計；自1996年4月30日至判決之日按日萬分之四計），于判決生效之日起10內清償。
案件受理費3063元，由被告負擔。
宣判后，雙方均未上訴。
[評析]
本案所涉及的實體問題，即債權債務糾紛，事實清楚，證據(jù)充分，在此不作探討。北海海事法院將投入注冊資金不到位的開辦單位列為被告，并判定其在虛假出資范圍內承擔責任，無疑是正確的。問題在于，欠債企業(yè)發(fā)展公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，如何確定訴訟主體？即被吊銷營業(yè)執(zhí)照的發(fā)展公司在注銷前未列為被告，是否屬于漏列被告的疏漏？進一步說，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)在注銷前是否還具備主體資格？對此問題的回答是肯定的，理由如下：
企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照與企業(yè)的消滅（被注銷）是完全不同的概念，應予區(qū)別。企業(yè)消滅是指企業(yè)喪失民事權利能力和民事行為能力，失去民事實體與程序主體資格的法律事實。企業(yè)消滅須經兩個法定程序，即企業(yè)消滅事由的出現(xiàn)和企業(yè)的清算與注銷。
企業(yè)消滅事由的出現(xiàn)，是企業(yè)消滅的第一個法定程序，但并非消滅事由一出現(xiàn)，企業(yè)就立即消滅�！吨腥A人民共和國民法通則》第四十條規(guī)定：“法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍外的活動�！北緱l用反對解釋方法應解釋為：“不經清算，法人不得消滅”。企業(yè)消滅事由出現(xiàn)后，企業(yè)的民事行為能力和訴訟行為能力即受到較大的限制，即法律規(guī)定的“法人終止，應當……停止清算范圍外的活動”，企業(yè)不得從事新的民事活動和其他活動，只能進入企業(yè)消滅的下一程序——清算與注銷。根據(jù)《民法通則》第四十五條的規(guī)定，企業(yè)消滅事由有四：①法人依法被撤銷，即包括了被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況；②法人解散；③依法宣告破產；④其他事由。
企業(yè)消滅事由出現(xiàn)后，就不能再進行新的民事活動和其他活動，只能進行企業(yè)清算，進入法人清算與注銷程序�！睹穹ㄍ▌t》第四十七條規(guī)定：“企業(yè)法人解散，應當成立清算組織，進行清算�！钡谒氖鶙l規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告。”這是法律的強制性規(guī)定，是企業(yè)最終消滅的必經程序，未經此程序，不得消滅。在清算目的范圍內，該企業(yè)擁有法人資格，其所為的一切清算目的范圍內的行為（法人消滅事由出現(xiàn)后的訴訟行為，無論是作為原告還是作為被告，顯然都是清算目的范圍內的行為），是該企業(yè)的正當行為，且是必須的、義務性的行為。也就是說，清理債權債務、收回債權、償還債務以及到法院起訴、應訴，這是清算階段的主要工作，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)有責任必須完成。如果從法律上否認這種企業(yè)的適格當事人資格，無權起訴、應訴，從而喪失通過國家審判權對收回債權的保護，那么它又如何去完成清算階段的這些工作呢？所以，無論是從《民法通則》、《民事訴訟法》的規(guī)定，還是從一般法理精神，抑或是從公平、公正的理念以及法律應有的周延考察，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后、清算注銷前，都應當是適格當事人。
清算完畢后，應由清算人或清算組織向登記機關辦理注銷登記并公告，經注銷登記并公告后，企業(yè)即消滅。
綜上所述，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，只是其消滅的事由之一，并不是企業(yè)消滅本身。被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，企業(yè)仍然存在，只是不能為新的民事活動或其他活動，只能進行清算（因其債權債務而進行的訴訟活動當屬清算之列）和辦理注銷登記。亦即在本案中發(fā)展公司盡管已被吊銷了營業(yè)執(zhí)照，但因未辦理清算和注銷手續(xù)，因而在法律上是存在的，應將其列為適格的被告。原告起訴時未將發(fā)展公司列為被告
，法院應根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟”的規(guī)定，通知發(fā)展公司作為被告參與訴訟。
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