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工傷事故的責(zé)任認(rèn)定和法律適用
楊立新 2003年3月30日2003年4月27日，國務(wù)院頒布了《工傷保險條例》，確定了我國工傷事故保險責(zé)任處理的基本原則和具體方法。這是自1951年發(fā)布、1953年修正《勞動保險條例》以來第一次作出的具體規(guī)范工傷事故處理的行政法規(guī)。在此之前，1991年2月22日曾經(jīng)公布《企業(yè)職工傷亡事故報告和處理規(guī)定》，這只是一種行政程序的規(guī)定，并沒有對工傷事故的處理作出實質(zhì)性規(guī)定。1994年國家立法機關(guān)制訂了《勞動法》，只是在第73條規(guī)定了工傷事故享受保險待遇的一般原則，也沒有規(guī)定具體方法。因此，在實踐中形成了處理工傷事故糾紛時，舊的法規(guī)不能適用，新的法規(guī)沒有規(guī)定的局面， 實際上造成了無法可依的局面，對于保障廣大職工的權(quán)利是不利的。《工傷保險條例》對工傷事故的保險責(zé)任作出了明確、具體規(guī)定，與現(xiàn)實的操作有重大改變，因此有必要進(jìn)行詳細(xì)研究，對工傷事故保險責(zé)任和工傷事故賠償責(zé)任糾紛作出明確的闡釋，以便在實踐中準(zhǔn)確適用法律，更好地保障職工的合法權(quán)利。
一、工傷保險條例在保護職工權(quán)利方面的重大發(fā)展
《工傷保險條例》在內(nèi)容上，最主要的就是加強了對職工權(quán)利的保護�？梢哉f，條例的基本宗旨就是保護職工的權(quán)利。在具體內(nèi)容上，有以下五個方面的重大發(fā)展。
（一）確立保護職工權(quán)利的基本宗旨
《條例》第一條規(guī)定：“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險，制定每條例�！边@一規(guī)定，突出的就是保護職工的權(quán)利。與《勞動保險條例》第一條規(guī)定的“保護工人職員的健康，減輕其生活中的困難”相比，在這個條文中，突出地規(guī)定了制定本條例三個目的，這就是，對職工的工傷傷害采用強制保險的做法，第一是對受工傷事故傷害的職工的救治和補償，這是工傷保險的最主要的目的；第二是促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，這是對職工權(quán)利的長遠(yuǎn)保護；第三是分散用人單位的工傷風(fēng)險，其直接表述的雖然是對用人單位的責(zé)任的分散，但是其直接著眼點，仍然是對職工長遠(yuǎn)利益的考慮，使職工直接受到好處�！稐l例》第2條進(jìn)一步規(guī)定，各類企業(yè)包括個體工商戶，都應(yīng)當(dāng)按照條例的規(guī)定，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費，我國境內(nèi)的各類企業(yè)職工和個體工商戶的雇工，均有權(quán)依照本條例的規(guī)定享有工傷保險待遇的權(quán)利。這些規(guī)定，都是對職工權(quán)利的張揚。在具體內(nèi)容上，《條例》在規(guī)定工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定、工傷保險待遇、法律責(zé)任等方面，都體現(xiàn)了對職工權(quán)利的保護。因此，保護職工權(quán)利是《條例》的基本宗旨。
（二）確定工傷認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn)
進(jìn)行工傷保險，處理工傷事故賠償責(zé)任糾紛，最首要的，就是進(jìn)行工傷認(rèn)定�！稐l例》對工傷認(rèn)定作出了詳細(xì)的規(guī)定，使工傷認(rèn)定有章可循，有法可依�！稐l例》明確規(guī)定了認(rèn)定工傷的七種情形，其中既包括在工作時間、工作場所內(nèi)因工作原因遭受事故傷害情形，也包括患職業(yè)病、職工因工外出遭受損害，以及職工上下班途中遭受機動車事故傷害的情形，以設(shè)立了其他法律法規(guī)規(guī)定為工傷的彈性條款，包含了造成工傷的一般情形。《條例》還規(guī)定了三種視同工傷的情形，規(guī)定對視同工傷的職工享受同等的工傷保險待遇。為了防止工傷認(rèn)定的擴大化，損害廣大職工的利益，《條例》規(guī)定了不得認(rèn)定為工傷和不得視同工傷的三種情形。
在認(rèn)定工傷的程序上，《條例》也作出了明確的規(guī)定，明確規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定的機構(gòu)是勞動保障行政部門，體現(xiàn)工傷認(rèn)定的權(quán)威性，同時也明確規(guī)定了具體操作的程序和時限，以及有利于工傷職工的舉證責(zé)任的規(guī)定。其中關(guān)于時限和舉證責(zé)任的規(guī)定，都是以前的《勞動保險條例》和其他勞動法律法規(guī)所沒有規(guī)定的。
（三）確定勞動能力鑒定的基本方法和程序
在處理工傷事故責(zé)任糾紛的事實認(rèn)定上，最重要的就是對工傷職工勞動能力的鑒定問題，它不僅關(guān)系到對受害職工所遭受的實際損害的確定，而且關(guān)系到受害職工應(yīng)當(dāng)享受何種勞動保險待遇，這些都要依據(jù)勞動能力鑒定來確定。在以前的勞動保險法規(guī)中，對此都沒有規(guī)定。《條例》明確規(guī)定，勞動能力鑒定就是指勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定，同時規(guī)定，勞動能力障礙分為十級，生活自理障礙分為三個等級。這樣的規(guī)定，不僅對工傷事故保險和賠償糾紛提出了可靠的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，而且對處理其他人身損害賠償責(zé)任糾紛也提供了極為有益的借鑒。
同時，《條例》在勞動能力鑒定的規(guī)定中，還作出了嚴(yán)格的程序規(guī)定，對勞動能力鑒定委員會的組成、鑒定專家?guī)斓慕⒑丸b定專家組的組成、鑒定的程序和時限等等，都做了詳細(xì)的規(guī)定。這些程序性的規(guī)定，使工傷職工的勞動能力鑒定程序更加透明、公正，得到有效的監(jiān)督，有利于保障職工的權(quán)利，落實《條例》的基本宗旨，是值得肯定的。
（四）制定明確的工傷保險待遇
實行工傷保險制度的最基本目的，就在于使工傷職工及時得到醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，在條例中，這一點集中體現(xiàn)在確定了工傷和勞動能力鑒定之后的工傷保險待遇的規(guī)定上。在工傷保險待遇上，《條例》規(guī)定得非常具體，它體現(xiàn)的是，職工受到工傷，就要給予強制性的保險待遇，使工傷職工“傷有所養(yǎng)、死有所賠、遺有所慰”，使工傷職工及其親屬及時得到妥善的救治和救濟。對于職工受到一般的工傷傷害，規(guī)定享受工傷醫(yī)療待遇，從工傷保險基金中支付治療費用，享受醫(yī)療費、康復(fù)治療費、輔助工具費用、停工留薪、護理費等費用的核銷；對于工傷致殘者，規(guī)定享受傷殘待遇，分為不同傷殘等級，分別享受不同的傷殘津貼和待遇；對于職工因工死亡，享受喪葬補助費、供養(yǎng)親屬撫恤金、一次性工亡補助金等待遇；職工因工外出期間發(fā)生事故或者在搶險救災(zāi)中下落不明的，從事故發(fā)生當(dāng)月起3個月內(nèi)照發(fā)工資，從第４個月起停發(fā)工資，由工傷保險基金向其供養(yǎng)親屬按月支付供養(yǎng)親屬撫恤金。生活有困難的，可以預(yù)支一次性工亡補助金的50％。即使是對于用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓、承包經(jīng)營、破產(chǎn)以及職工被借調(diào)等情形下的工傷待遇問題，《條例》也都做了明確規(guī)定。值得注意的是，《條例》直接規(guī)定工傷職工享受工傷保險待遇的方法，使工傷后的救治和救濟更為具體和明確，具有更可行的操作性，是有重要意義的。
（五）專門規(guī)定違反工傷保險條例規(guī)定的法律責(zé)任
為了保證《
條例》規(guī)定的工傷保險制度在保障職工權(quán)利中真正發(fā)揮作用，督促負(fù)責(zé)工傷保險制度落實的工作人員依法履行職責(zé)，《條例》專門規(guī)定了“法律責(zé)任”一章，明確規(guī)定違反《條例》規(guī)定所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。對于挪用工傷保險基金的，規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任或者行政責(zé)任，并且追回被挪用的基金；勞動保障部門的工作人員不正當(dāng)受理工傷認(rèn)定申請，或者弄虛作假將不符合工傷條件的人員認(rèn)定為工傷的，未妥善保管申請工傷認(rèn)定的證據(jù)材料致使其滅失的，以及收受當(dāng)事人財物的，依法予以行政處分，嚴(yán)重的還要追究刑事責(zé)任；經(jīng)辦機構(gòu)未按規(guī)定保存用人單位繳費和職工享受工傷保險待遇記錄、不按規(guī)定核定工傷保險待遇、收受當(dāng)事人財物的，追究其紀(jì)律責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的追究刑事責(zé)任，造成損失的經(jīng)辦機構(gòu)依法賠償；對于醫(yī)療機構(gòu)、輔助器具配置機構(gòu)不按服務(wù)協(xié)議提供服務(wù)，或者經(jīng)辦機構(gòu)不按時足額結(jié)算費用的，對方可以解除協(xié)議；用人單位瞞報工資總額或者職工人數(shù)，或者用人單位、工傷職工及其直系親屬騙取工傷保險待遇，或者醫(yī)療機構(gòu)、輔助器具配置機構(gòu)騙取工傷保險基金支出的，都要處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；從事勞動能力鑒定的組織和人員提供虛假鑒定意見、提供虛假診斷證明、收受當(dāng)事人財物的，處以罰款，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任；如果用人單位按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加勞動保險而沒有參加的，除了責(zé)令改正外，為了保護職工的權(quán)利，規(guī)定用人單位按照條例規(guī)定，承擔(dān)工傷職工的工傷保險待遇，按照標(biāo)準(zhǔn)支付費用。這些規(guī)定，都保障了《工傷保險條例》的貫徹執(zhí)行，依法制裁違法者，有利于保障職工的權(quán)利。
二、工傷事故的概念和性質(zhì)
（一）工傷事故的概念
在《條例》公布之前，學(xué)界對工傷事故概念的理解，通常認(rèn)為工傷事故是指各類企業(yè)職工在執(zhí)行工作職責(zé)中因工負(fù)傷、致殘、致死的事故。 這個界定稍嫌狹窄�！稐l例》沒有給工傷事故概念進(jìn)行界定，僅僅對工傷的范圍作出了規(guī)定。按照《條例》的基本精神，我認(rèn)為，工傷事故是指企業(yè)職工和個人雇工在工作時間、工作場所內(nèi)，因工作原因所遭受的人身損害，以及罹患職業(yè)病的意外事故。
例如，某生產(chǎn)服務(wù)管理局建筑工程公司第7施工隊承包的堿廠除鈣塔廠房拆除工程，于1986年10月轉(zhuǎn)包給個體工商戶業(yè)主張學(xué)珍組織領(lǐng)導(dǎo)的工人新村青年合作服務(wù)站，并簽訂了承包合同。1986年11月17日，由服務(wù)站經(jīng)營活動全權(quán)代理人、被告張學(xué)珍之夫徐廣秋組織、指揮施工，并親自帶領(lǐng)雇傭的臨時工張連起等人拆除混凝土大梁。在拆除第1至第4根大梁時，起吊后梁身出現(xiàn)裂縫；起吊第5根時，梁身中間折裂（塌腰）。徐對此并未引起重視。當(dāng)拆除第6根時，梁身從中折斷，站在大梁上的徐和原告張連起之子張國勝（均未系安全帶）滑落墜地，張國勝受傷，急送堿廠醫(yī)院檢查，為左下踝關(guān)節(jié)內(nèi)側(cè)血腫壓痛，活動障礙。經(jīng)醫(yī)院治療后開具證明：左踝關(guān)節(jié)挫傷，休息兩天。11月21日，張國勝因傷口感染化膿住進(jìn)港口醫(yī)院，治療無效，于12月7日死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，結(jié)論是：系左內(nèi)踝外傷后，引起局部組織感染、壞死，致膿毒敗血癥死亡。后又經(jīng)區(qū)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定認(rèn)為：張國勝系外傷所致膿毒敗血癥，感染性休克，多臟器衰竭死亡，醫(yī)院治療無誤，其死亡與其他因素?zé)o關(guān)。原告為張國勝治病借支醫(yī)療費用、誤工工資等費用共損失17600.40元。張連起和張國勝的姐弟向法院提起訴訟，請求人身損害賠償。 這樣的案件，就是工傷事故案件，符合工傷事故概念的界定。
（二）工傷事故的法律特征
工傷事故具有如下特征：
1.工傷事故是發(fā)生在各類企業(yè)（包括私人雇工）中的事故
工傷事故存在于各類企業(yè)之中。所謂企業(yè)，準(zhǔn)確的概念應(yīng)當(dāng)是用人單位�！坝萌藛挝弧保稐l例》使用這個概念，但是沒有具體界定，僅在第2條中規(guī)定了各類企業(yè)和有雇工的個體工商戶屬于用人單位。用人單位是指我國境內(nèi)全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)單位、私營企業(yè)、三資企業(yè)，以及雇傭他人從事勞動的個體工商戶或者合伙組織。換言之，只要雇用職工為自己提供勞務(wù)，與自己有勞動關(guān)系的企業(yè)或者個體工商戶、個人合伙，都屬于本條例“用人單位”，都應(yīng)當(dāng)按照本條例的規(guī)定，保障職工的權(quán)利，都是《工傷保險條例》所調(diào)整的范圍。
不屬于企業(yè)的那些國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體究竟是不是屬于企業(yè)的范圍，回答應(yīng)當(dāng)是否定的，但是，這些單位的職工也應(yīng)受到相應(yīng)的保護。因此，本條例第62條規(guī)定：“國家機關(guān)和依照或者參照國家公務(wù)員制度進(jìn)行人事管理的事業(yè)單位、社會團體工作人員遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由所在單位支付費用�！薄捌渌聵I(yè)單位、社會團體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險等辦法”，“參照本條例另行規(guī)定”�？梢婋m然不屬于企業(yè)，但是應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)規(guī)定享受工傷待遇。
2.工傷事故是各類企業(yè)、個體工商戶雇用的職工遭受人身傷亡的事故
在各類企業(yè)以及個體工商戶的經(jīng)營中，會經(jīng)常發(fā)生各類事故。工傷事故指的是職工即勞動者的人身傷亡事故，而不是財產(chǎn)遭受損害的事故。這里的職工即勞動者，指的是各類企業(yè)和個體工商戶以及合伙所雇傭的職工，包括工人和職員。
判斷職工的標(biāo)準(zhǔn)，就是《條例》第61條所規(guī)定的職工概念：“是指與用人單位存在勞動關(guān)系（包括實施勞動關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者�！贝_定一個人是不是職工，就是要確定用人單位與職工之間是不是存在勞動法律關(guān)系，也就是確認(rèn)他們之間是不是存在勞動合同關(guān)系。確立勞動合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同，凡是有書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有勞動關(guān)系。如果沒有書面勞動合同，但是在事實上構(gòu)成了勞動合同關(guān)系的，也應(yīng)當(dāng)視為有勞動關(guān)系，是事實上的勞動關(guān)系，按照勞動關(guān)系同等對待。至于用工的種類和用工的期限，都不是特別考慮的因素。
應(yīng)當(dāng)注意的是，勞動關(guān)系與加工承攬關(guān)系是有嚴(yán)格區(qū)別的。加工承攬關(guān)系是承攬合同關(guān)系，是以交付勞動成果為標(biāo)的的合同關(guān)系，而不是以勞動力的交換為標(biāo)的的勞動合同關(guān)系。例如，在個人按照約定的時間提供勞動服務(wù)的小時工，并不是雇用合同關(guān)系，而是與雇用小時工的保潔公司簽訂的定作合同，是以交付勞動成果為標(biāo)的的承攬合同關(guān)系，因此，雇用小時工的個人并不承擔(dān)小時工的工傷保險責(zé)任，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由小時工所屬的公司承擔(dān)。
3.工傷事故是職工在執(zhí)行工作職責(zé)中發(fā)生的事故
各類企業(yè)的職工都是民事主體，都享有身體權(quán)、
健康權(quán)和生命權(quán)。這些權(quán)利在任何場合都有遭受傷害的可能性。工傷事故在發(fā)生的時間和場合上有明確的限制，只限于企業(yè)職工在工作中因工致傷致死的范圍，其他時間和場合發(fā)生的事故，即使是侵害了職工的上述權(quán)利，也不在工傷事故范圍之中。
判斷工傷事故，應(yīng)當(dāng)掌握最基本的三個因素，這就是工作時間、工作場合和工作原因。因此，凡是職工在工作時間、工作場合因工作原因所遭受的人身損害，就是工傷事故。工傷事故還包括患職業(yè)病。無論是患何種職業(yè)病，均與工作有關(guān)，都是在工作時間、工作場合和因工作原因所造成的損害，因此，都屬于工傷事故的范圍。
4.工傷事故是在企業(yè)與受害職工之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實
工傷事故一經(jīng)發(fā)生，就在工傷職工與用人單位之間產(chǎn)生相應(yīng)的法律上的后果，構(gòu)成一種損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，工傷職工或者工傷職工的親屬有要求賠償損失的權(quán)利，企業(yè)有賠償受害人及其親屬損失的義務(wù)。按照《條例》規(guī)定，工傷事故的救濟辦法是按照保險的形式進(jìn)行，這其實是轉(zhuǎn)嫁工傷風(fēng)險，將用人單位的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給工傷保險機構(gòu)。用人單位向工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)交納保險費，職工遭受工傷事故造成人身損害，由保險機構(gòu)向工傷職工提供勞動保險待遇。這種工傷保險的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就是工傷事故發(fā)生后產(chǎn)生的基本的法律關(guān)系。
如果用人單位沒有繳納工傷保險基金，或者僅僅依據(jù)工傷保險待遇不能使受害職工得到全面救濟，是不是還存在依據(jù)民法的基本規(guī)定，按照侵權(quán)行為法的規(guī)定提供救濟？對此應(yīng)當(dāng)進(jìn)行研究。我認(rèn)為對此，應(yīng)當(dāng)有這種可能。對此，本文將在最后一節(jié)予以討論。
（三）工傷事故責(zé)任的性質(zhì)
關(guān)于工傷事故責(zé)任性質(zhì)的爭論，主要在于是認(rèn)其為工傷保險關(guān)系還是侵權(quán)行為關(guān)系，各有不同的主張。
按照《勞動法》的規(guī)定，工傷事故的性質(zhì)是工傷保險，由《勞動法》和工傷保險法規(guī)調(diào)整。在《條例》頒布實施之后，行政法規(guī)的這一觀點更為明確。認(rèn)定工傷事故責(zé)任的性質(zhì)為工傷保險關(guān)系是沒有疑議的。
但是，按照民法實務(wù)的主張，工傷事故的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)行為，由《民法通則》關(guān)于侵權(quán)民事責(zé)任的法律規(guī)范調(diào)整。最高人民法院（88）民他字第 l號《關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復(fù)》認(rèn)為：“張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負(fù)責(zé)’。這是違反憲法和有關(guān)勞動保護法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，對這種行為應(yīng)認(rèn)定為無效。”這一批復(fù)性司法解釋并未確定這種行為的性質(zhì)，但經(jīng)最高人民法院批復(fù)并在《最高人民法院公報》上發(fā)表的這一案例，卻是按照《民法通則》第106條第2款和第119條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定判決的，認(rèn)定這種法律關(guān)系的性質(zhì)為侵權(quán)，是十分清楚的。 按照這一判決所引用的法律條文，其具體性質(zhì)為一般侵權(quán)行為。
學(xué)者認(rèn)為，本案事實為受雇工人在執(zhí)行職務(wù)中遭受傷害，稱為工業(yè)事故，依現(xiàn)代民法屬于特殊侵權(quán)行為。
實務(wù)界和理論界雖然一種認(rèn)為是一般侵權(quán)行為，一種認(rèn)為是特殊侵權(quán)行為，但除了這些差異外，認(rèn)為工傷事故是侵權(quán)行為，則是完全一致的。
我贊成民法理論界的主張，認(rèn)為工傷事故從原則上說，就是現(xiàn)代民法上的工業(yè)事故，其性質(zhì)屬于特殊侵權(quán)行為；但是也具有工傷保險的性質(zhì)。因此，工傷事故具有雙重性質(zhì)。
從歷史上看，確認(rèn)工業(yè)事故為無過錯責(zé)任，就是為解決雇工在工業(yè)事故中致害的雇主賠償責(zé)任而確立的。
自羅馬法以來，民法始終堅持絕對的過錯責(zé)任原則。到19世紀(jì)，資本主義生產(chǎn)迅猛發(fā)展，危險性工業(yè)大規(guī)模興建，意外災(zāi)害事故日益增加，工人在事故中受傷、喪生者與日俱增。而企業(yè)主往往利用過錯責(zé)任原則，借口其無過失而拒絕賠償受害工人的損失。在這種情況下，為了保護工人的權(quán)利，平抑勞資關(guān)系，普魯士王國率先于1838年制定《鐵路法》，規(guī)定鐵路公司對其所轉(zhuǎn)運的人及物，或因轉(zhuǎn)運之故對于他人及物予以損害者，企業(yè)主雖無過失，亦應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)。翌年，又制定《礦業(yè)法》，把這一原則擴大到礦害領(lǐng)域。1871年，德國頒布《帝國統(tǒng)一責(zé)任法》，規(guī)定由企業(yè)主對其代理人及監(jiān)督管理人員的過錯所造成的死亡和人身傷害負(fù)賠償責(zé)任。到1884年德國《工業(yè)事故保險法》，確立了企業(yè)主對雇工傷害負(fù)無過錯的賠償責(zé)任。
1896年，法國最高法院改判泰弗里訴拖船主因拖船爆炸而使雇工泰弗里受致命傷害的案件，確認(rèn)工業(yè)事故致雇工傷害采用無過錯責(zé)任原則。這一歷史性的案例，導(dǎo)致法國于1898年4月制定了《勞工賠償法》，確立了工業(yè)事故致勞工死亡、傷害，以無過錯責(zé)任原則確定雇主賠償責(zé)任的制度。
1922年和1964年的《蘇俄民法典》都規(guī)定了“高度危險來源所造成的損害的責(zé)任”，條文中“其活動對周圍的人有高度危險的組織和公民”關(guān)于“周圍的人”的用語，一般認(rèn)為應(yīng)包括企業(yè)自己的工人和第三人。可以認(rèn)為，現(xiàn)代工業(yè)事故既包括高度危險作業(yè)對他人造成的損害，也包括對發(fā)生工業(yè)事故的企業(yè)職工造成的損害。
從我國立法和實務(wù)上看，工業(yè)事故致企業(yè)職工人身損害，符合高度危險作業(yè)性質(zhì)的，應(yīng)概括在《民法通則》第123條之中。學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)前經(jīng)濟體制下，除了國有企業(yè)職工執(zhí)行職務(wù)致傷、致殘、致死，依勞動保險制度處理外，大量的個體、合伙、私營及村辦和鄉(xiāng)辦的各種工業(yè)、采礦和建筑企業(yè)的工人數(shù)以千萬計，絕大多數(shù)不享受勞動保險。因此，正確解釋《民法通則》第123條，使該條能涵蓋一切工業(yè)事故，以使廣大未能保險的工人因工受損害時，可以適用該條依無過錯責(zé)任原則得到法律保護，避免出現(xiàn)嚴(yán)重的不公平，具有重要意義。
仔細(xì)分析以上論述，仍然不無問題。一是，高度危險作業(yè)的無過錯責(zé)任不僅僅是對工業(yè)事故如何確定雇主對其雇工因工致傷殘死亡的賠償責(zé)任，還包括大量的對他人致害的賠償責(zé)任，如果僅僅將這一原則解釋為前者，顯然是不準(zhǔn)確的。各國立法大量地制定勞工賠償法，就是一個證明。二是，將有工傷保險關(guān)系的因工傷殘死亡事故確定為勞動保險關(guān)系，將無工傷保險的工傷事故確定為侵權(quán)行為，適用高度危險作業(yè)的民法規(guī)定，在邏輯上有解釋不通之處。如何解決這個矛盾，仍是理論上的一個難題。
工傷事故除
了是工業(yè)事故的特殊侵權(quán)行為的性質(zhì)以外，確實具有工傷保險關(guān)系的性質(zhì)。認(rèn)為享有工傷保險的職工的工傷事故是工傷保險性質(zhì)，不享有工傷保險的勞動者的工傷事故就是特殊侵權(quán)行為，將統(tǒng)一的事物人為地分割為兩種不同性質(zhì)的事物，是不科學(xué)，也不符合事務(wù)本身的內(nèi)在規(guī)律的。在我國，對于勞動法和民法，通說認(rèn)為分屬于兩個獨立的基本法律部門，各自有調(diào)整勞動法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的基本原則和方法。對于工傷事故，勞動法從工傷保險關(guān)系的角度加以規(guī)范，民法從工業(yè)事故無過錯責(zé)任特殊侵權(quán)行為的角度加以規(guī)范，就構(gòu)成了工傷事故這一法律關(guān)系的雙重性質(zhì)，它既是工業(yè)事故的特殊侵權(quán)行為，又是工傷事故的勞動保險。這種競合，是兩個基本法的法規(guī)競合。
在理論上這樣來認(rèn)識工傷事故的性質(zhì)，就解決了前述理論上的矛盾，避免了邏輯上的矛盾。而在西方國家，勞動法并非獨立的部門法，勞動法律關(guān)系統(tǒng)由民法調(diào)整，即使創(chuàng)立勞工賠償法這種單行法，也是作為民商法的特別法而存在，因而不存在工業(yè)事故性質(zhì)的雙重屬性問題。因此，不能依據(jù)國外將工業(yè)事故一律認(rèn)定其特殊侵權(quán)行為的性質(zhì)的作法，就簡單地推說我國的工傷事故都只具有特殊侵權(quán)的性質(zhì)，否認(rèn)其客觀存在的勞動保險性質(zhì)。
三、工傷事故責(zé)任構(gòu)成
確定工傷事故的損害賠償責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則，是各國立法通例。在《條例》中雖然沒有規(guī)定工傷保險責(zé)任的歸責(zé)原則，但是按照保險的一般規(guī)則，當(dāng)然是無過錯責(zé)任。其實，就是在工業(yè)事故的特殊侵權(quán)責(zé)任中，也是適用無過錯責(zé)任原則歸責(zé)的。因此，對工傷事故保險責(zé)任和工傷事故賠償責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則是沒有疑問的。在這種歸責(zé)原則指導(dǎo)下，構(gòu)成工傷事故損害賠償責(zé)任必須具備以下要件：
（一）職工與企業(yè)或雇主之間必須存在勞動關(guān)系
在我國，集體企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)、三資企業(yè)以及私人雇工，凡使用勞動力，均須用人單位與勞動者訂立勞動合同，使勞動者成為用人單位的職工。即使是國營企業(yè)，也都全面實行全員勞動合同制。因而，無論是職工與企業(yè)之間，還是職工與雇主之間，凡是用工，一律以勞動合同的形式固定其勞動法律關(guān)系。在用人單位和職工之間存在勞動合同，是構(gòu)成工傷事故責(zé)任的必要要件，有勞動關(guān)系的勞動者，才能構(gòu)成工傷事故的可能，沒有勞動關(guān)系的勞動者，無論受何傷害，都不屬工傷事故，不構(gòu)成工傷事故的保險責(zé)任或者賠償責(zé)任。至于建立勞動法律關(guān)系的形式，原則上應(yīng)以書面形式，必要時，還應(yīng)當(dāng)予以公證；但對于一般的私人雇工等，口頭約定勞動合同，也并非不準(zhǔn)許。即使是在企業(yè)作為用人單位，與職工之間沒有簽訂書面勞動合同而建立了實際的事實勞動關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)這種勞動關(guān)系，使職工的權(quán)利受到保護。
應(yīng)當(dāng)區(qū)分提供勞務(wù)的承攬加工合同與勞動合同的界限：勞動合同是以勞動力作為合同的標(biāo)的，企業(yè)或者雇主支付的是勞動報酬或者是勞動力價格；加工承攬合同是以加工行為和加工的成果為標(biāo)的，雇主支付的是加工費。因此，加工承攬合同的加工人遭受損害，定作人不承擔(dān)工傷事故責(zé)任。
（二）職工必須受有人身損害事實
工傷事故的損害事實，是職工人身遭受損害的客觀事實，不包括財產(chǎn)損害和其他利益的損害。職工的身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)，都在勞動保險的范圍之內(nèi)，都是工傷事故侵害的客體。工傷事故的主要侵害對象，是職工的健康權(quán)和生命權(quán)，事故致職工傷害，致傷或者致殘，侵害的是健康權(quán)；致死，則侵害的是生命權(quán)。職工患職業(yè)病，也是一種人身損害事實，侵害的客體是健康權(quán)。身體權(quán)的侵害也可以構(gòu)成工傷事故，但是如果只是身體遭受一般的不甚痛苦的撞碰、打擊，沒有具體的傷害后果，不應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成工傷事故的損害事實；如果職工從事的是特種行業(yè)，對身體的外在完整性有特殊要求的，如模特、演員、特別需要的操作者等，如果造成了身體組成部分如頭發(fā)、指甲、皮膚的顏色等的損害，破壞了身體組織的完整性，以至于使其從事特種工作能力遭受影響的，構(gòu)成工傷事故的損害事實。
在工傷事故責(zé)任中，是否存在精神損害的事實，需要研究。按照工傷保險責(zé)任的規(guī)定觀察，似乎不包括精神損害賠償，但是在殘疾津貼、死亡撫恤金中，實際上是包含了精神損害的撫慰的，因此，職工受到損害的事實中，實際上包括精神損害的事實。只不過由于采用一攬子工傷待遇方法救濟工傷職工的損害，因而沒有明確表現(xiàn)出來而已。如果純粹研究工傷事故賠償責(zé)任，是應(yīng)當(dāng)包括精神損害賠償?shù)�，那就要有精神損害事實的存在，即工傷造成的精神痛苦。
在確定工傷事故責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定。工傷認(rèn)定的意義在于確定是否構(gòu)成工傷事故責(zé)任，而勞動能力鑒定則是為了確定工傷職工享受何種工傷待遇。因此，只要將職工的人身傷害認(rèn)定為工傷，即具備工傷事故損害事實的要件。
（三）職工的損害必須在其履行工作職責(zé)的過程中發(fā)生
在這一點上，工傷事故責(zé)任與雇用人監(jiān)督、管理不善使受雇人在執(zhí)行職務(wù)中致他人損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有些相似，但二者有兩點原則區(qū)別：第一，職工是在履行工作職責(zé)中致自己傷亡，而非他人傷亡，這是區(qū)別這兩種侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系的原則界限。第二，在執(zhí)行職務(wù)的要求上，工傷事故的構(gòu)成要求明顯比雇用人對外賠償責(zé)任的要求為低；雇用人對外的替代賠償責(zé)任要求受雇人必須是在執(zhí)行職務(wù)過程中因執(zhí)行職務(wù)的行為致他人以損害，非因執(zhí)行職務(wù)的行為致害他人，不構(gòu)成此侵權(quán)責(zé)任；工傷事故也要求受雇職工的損害是在履行工作職責(zé)中發(fā)生，這也是執(zhí)行職務(wù)，但并不要求必須是因其執(zhí)行職務(wù)行為所致，也包括在執(zhí)行職務(wù)過程中因其他原因所致，如：機器故障、他人疏忽等。無論何種原因，只要職工在履行工作職責(zé)的范圍內(nèi)造成自身損傷，就構(gòu)成本要件。
在實踐中，怎樣判斷工傷事故的履行工作職責(zé)，就是工傷事故構(gòu)成的三要素：工作時間、工作場所和工作原因。
工作時間，就是在履行工作職責(zé)的時間界限之內(nèi)，即用人單位規(guī)定的上班時間。為了保護職工的合法權(quán)益，對工作時間的認(rèn)定適當(dāng)放寬。第一，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作的正式工作時間的前后，認(rèn)定為工作時間；第二，因工外出時間，認(rèn)為是工作時間；第三，上下班途中的時間，認(rèn)為是工作時間。
工作場所，是指在履行工作職責(zé)的環(huán)境范圍之內(nèi)。執(zhí)行工作任務(wù)的場所，就是工作場所。因工外出的領(lǐng)域，以及上下班的途中，也認(rèn)為是工作場所。在這些地方發(fā)生的職工人身傷害事故，也認(rèn)為是工傷事故。
工作原因，是指履行工作職責(zé)的事由。對此，應(yīng)當(dāng)作較為寬泛的理解，不能過窄。例如，與工作有關(guān)的預(yù)備性工作和收尾性工作，在工作中遭受暴力等意外傷害，以及在因工外出期間發(fā)生事故下落不明的，也都認(rèn)為是工作原因。
確認(rèn)履行工作職責(zé)的界限，就是要根據(jù)工作時間、工作場所和工作原因這三個要素衡量確定�！稐l例》第14條規(guī)定認(rèn)定為工傷的七種情形，都是根據(jù)這三個要素確定的。
應(yīng)當(dāng)注意的是，《條例》還規(guī)定了視同工傷的三種情形。在這三種情形下，也應(yīng)當(dāng)作為工傷處理。
（四）事故須是職工受到損害的原因
事故必須是造成職工人身損害的原因，這是構(gòu)成工傷事故責(zé)任對因果關(guān)系要件的要求。換言之，事故須與職工受到人身損害的事實之間具有引起與被引起的因果關(guān)系。
事故，原指意外的損失或災(zāi)禍。《條例》只是規(guī)定了事故的概念，沒有對事故概念作出解釋或者界定。在工傷事故責(zé)任中，事故一般是指企業(yè)事故，并非都是意外而生損失或災(zāi)禍，包括管理、指揮、設(shè)計、操作上的疏忽、不慎等過錯所致的損失或災(zāi)禍。在現(xiàn)代科技發(fā)展?fàn)顩r下，很多企業(yè)事故因無法預(yù)見的原因而生，因而非疏忽亦可發(fā)生。
企業(yè)事故主要是指工業(yè)事故，如《民法通則》第123條所列舉的高度危險作業(yè)所生事故。但是，如果認(rèn)為只有工業(yè)事故才可以構(gòu)成工傷事故，顯然是不正確的。事故還應(yīng)包括其他企業(yè)工作中發(fā)生的事故。除此之外，認(rèn)定工傷事故責(zé)任中的事故遠(yuǎn)不止這些事故，還包括在履行工作職責(zé)中受到暴力等意外傷害，因工外出期間由于工作原因受到的傷害或者下落不明，上下班途中受到機動車事故傷害等。這些也認(rèn)為是廣義的事故。
事故是職工人身損傷的原因，一般應(yīng)當(dāng)要求其因果關(guān)系為必然因果關(guān)系，即勞動者的損害事實，必須是企業(yè)事故直接造成的，否則不構(gòu)成工傷事故的損害賠償責(zé)任。但是，在事故與損害之間具有相當(dāng)因果關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有因果關(guān)系。例如，事故致職工身體損傷，沒有直接造成死亡的后果，但是職工受到傷害之后受到破傷風(fēng)病毒感染，因而致死，事故與傷害之間具有直接因果關(guān)系，與死亡之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定事故與死亡之間具有法律上的因果關(guān)系，構(gòu)成工傷事故責(zé)任。前述張連起等訴張學(xué)珍工傷事故賠償案，就是適用相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說認(rèn)定工傷事故因果關(guān)系的典范。
具備上述四個要件，即構(gòu)成工傷事故的損害賠償責(zé)任。
四、工傷事故責(zé)任的事實認(rèn)定及其程序
工傷事故責(zé)任認(rèn)定中，最重要的就是對工傷事故中的工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定。
在所有的事故責(zé)任中，都有一個相同的事實認(rèn)定環(huán)節(jié)，這就是責(zé)任認(rèn)定，在醫(yī)療事故責(zé)任中有醫(yī)療事故鑒定，在交通事故責(zé)任中有事故責(zé)任認(rèn)定。與這些責(zé)任事故的責(zé)任認(rèn)定不同，工傷事故的鑒定分為兩個部分，即工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定。這兩個關(guān)系到責(zé)任認(rèn)定的事實認(rèn)定，在工傷保險中分屬于不同的機構(gòu)，認(rèn)定的事實基礎(chǔ)及程序各不相同。
（一）工傷認(rèn)定
工傷認(rèn)定是工傷事故責(zé)任認(rèn)定的基礎(chǔ)事實認(rèn)定。它關(guān)系到工傷事故責(zé)任的構(gòu)成問題。將職工的人身傷害事實認(rèn)定為工傷，則構(gòu)成工傷事故責(zé)任，反之，則不構(gòu)成工傷事故責(zé)任。
工傷認(rèn)定分為廣義、狹義的不同概念。廣義的工傷認(rèn)定，就是工傷事故責(zé)任認(rèn)定，實際上就是說的工傷事故責(zé)任構(gòu)成。狹義的工傷認(rèn)定，是指對于具體的傷害事實確定是否屬于工傷。在這里所說的工傷認(rèn)定是指后者。
1.工傷認(rèn)定的根據(jù)
工傷認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)按照《條例》第14條至第16條的規(guī)定進(jìn)行。工傷、視同工傷者，構(gòu)成工傷事故責(zé)任的基礎(chǔ)事實；不得認(rèn)定為工傷的，不屬于工傷事故。
按照《條例》第14條規(guī)定，職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：
（1）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的。這是典型的工傷，包含了認(rèn)定工傷的全部要素，而且都是典型的表現(xiàn)形式。
（2）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的。這種工傷認(rèn)定的關(guān)鍵之點在于工作時間的延伸，將工作時間的前后認(rèn)定為工作時間，其必要條件是從事的工作必須是與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作，因此，履行工作職責(zé)的要素也有一定的變化，只有工作場所的要素沒有變化。
（3）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的。這種情形，是工作原因要素的變化，遭受暴力等意外傷害并非工作原因，而僅僅是與履行工作職責(zé)有關(guān)。例如，在銀行工作，遭受劫匪攻擊造成損害，不論是不是為了保護銀行財產(chǎn)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。
（4）患職業(yè)病的。凡是患職業(yè)病，均與工作有關(guān)，因此一律認(rèn)定為工傷。
（5）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的。因工外出，其全部外出時間都認(rèn)為是工作時間，其外出的地點以及沿途，也都認(rèn)為是工作場所。由于工作原因受到傷害的，自然屬于工傷。即使是在因工外出期間發(fā)生事故下落不明的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。
（6）在上下班途中，受到機動車事故傷害的。上下班途中的時間，是為了執(zhí)行職責(zé)，并不是為了自己目的而行為，因此是工作時間的延伸，因意外事故遭受損害的，也是認(rèn)為是工作時間。如果勞動者在上下班途中遭受的損害是由第三人造成的，用人單位沒有責(zé)任，則應(yīng)由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，《條例》規(guī)定，上下班途中遭受機動車事故傷害的，認(rèn)為是工作時間遭受的損害。 例如，2000年11月20日晚11時，浙江省桐鄉(xiāng)縣某制衣廠職工楊某下班回家途中，被一輛魏某駕駛的摩托車撞傷，住院治療，花費醫(yī)療費2萬余元。交通部門鑒定，楊某負(fù)次要責(zé)任。法院認(rèn)為，在上下班規(guī)定的時間和必經(jīng)的途中發(fā)生無本人責(zé)任或者非本人主要責(zé)任的道路交通事故，應(yīng)認(rèn)定為工傷事故，享受工傷事故的待遇�？梢韵蛑苯蛹雍θ苏埱筚r償
，也可以直接向單位請求工傷事故賠償。因此判決制衣廠賠償補償金23722.45元。
（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。其他法律和法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，而《條例》沒有規(guī)定的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。
按照《條例》第15條規(guī)定，在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的，都視同工傷。視同工傷實際上并不是工傷，由于與履行工作職責(zé)有關(guān)，為了更好地保護職工權(quán)利，將其作為準(zhǔn)工傷對待，也就是視同工傷。因此《條例》規(guī)定，職工有前款第（一）項、第（二）項情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險待遇；職工有前款第（三）項情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受除一次性傷殘補助金以外的工傷保險待遇。
按照條例第16條規(guī)定，職工有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：
（1）因犯罪或者違反治安管理傷亡的。職工因犯罪活著違反治安管理傷亡，自然是與履行工作職責(zé)無關(guān)，不得認(rèn)定為工傷。
（2）醉酒導(dǎo)致傷亡的。職工因醉酒而傷亡，也與履行工作職責(zé)無關(guān)，即使是在工作時間、工作場所，也不得認(rèn)定為工傷。
（3）自殘或者自殺的。這種人身傷害是行為人自己的責(zé)任，不能認(rèn)定為工傷。
2.工傷認(rèn)定機構(gòu)
工傷認(rèn)定的機構(gòu)是勞動保障行政部門。統(tǒng)籌地區(qū)的勞動保障部門分為省級和設(shè)區(qū)的市級，一般是由設(shè)區(qū)的市級勞動保障部門負(fù)責(zé)工傷認(rèn)定，如果是屬于省級勞動保障部門進(jìn)行的工傷認(rèn)定，則由用人單位所在地的設(shè)區(qū)的市級勞動保障部門辦理。
3.工傷認(rèn)定申請和工傷認(rèn)定材料
工傷認(rèn)定申請的申請人分為：（1）用人單位；（2）職工或者其直系親屬。用人單位申請的，應(yīng)當(dāng)在職工發(fā)生事故傷害或者被鑒定、診斷為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起的30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)的勞動保障部門提出。如果有特殊情況，經(jīng)過勞動行政部門同意，該期限可以適當(dāng)延長。如果用人單位未按照前述規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織可以提出申請，其期限是1年。這樣的規(guī)定有利于保護職工的合法權(quán)益。
提出工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)提交下列材料：一是工傷認(rèn)定申請表；二是與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料、醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）。其中工傷認(rèn)定申請表應(yīng)當(dāng)包括事故發(fā)生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況。工傷認(rèn)定申請人提供材料不完整的，勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)一次性書面告知工傷認(rèn)定申請人需要補正的全部材料。申請人按照書面告知要求補正材料后，勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)受理。
4.調(diào)查核實、舉證責(zé)任和認(rèn)定
在接受工傷認(rèn)定申請之后，勞動保障行政部門有權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實。用人單位、職工、工會組織、醫(yī)療機構(gòu)以及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。職業(yè)病診斷和診斷爭議的鑒定，依照職業(yè)病防治法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。對依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，勞動保障行政部門不再進(jìn)行調(diào)查核實。如果受傷害職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，而用人單位不認(rèn)為是工傷的，用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，提出不是工傷的證據(jù)。證明屬實的，認(rèn)定為不屬于工傷；不能證明或者證明不足的，認(rèn)定為工傷。勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請之日起60日內(nèi)作出工傷認(rèn)定的決定，并書面通知申請工傷認(rèn)定的職工或者其直系親屬和該職工所在單位。
（二）勞動能力鑒定
在工傷發(fā)生之后，還應(yīng)當(dāng)對受害職工進(jìn)行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定的意義不在于確定是否構(gòu)成工傷事故責(zé)任，而在于受害職工享受何種工傷待遇。因此，勞動能力鑒定不是工傷事故責(zé)任構(gòu)成的基礎(chǔ)事實，而是確定事故責(zé)任范圍的基礎(chǔ)事實。
1.鑒定的內(nèi)容
勞動能力鑒定的內(nèi)容分為勞動功能障礙等級鑒定和生活自理障礙等級鑒定，這兩部分合在一起稱為勞動能力鑒定。
勞動功能障礙等級鑒定是確定受害職工因為工傷致使其勞動能力下降的程度，也就是對勞動能力發(fā)揮的障礙程度。按照規(guī)定，勞動功能障礙的等級為十級，也稱為十個傷殘等級。最重的為一級，最輕的為十級。
生活自理障礙等級鑒定分為三級，分別是生活完全不能自理，生活大部分不能自理和生活部分不能自理。
根據(jù)受害職工的傷殘情況和勞動能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)，確定受害職工的勞動功能障礙等級和生活自理障礙等級，并且以此確定其享受的工傷保險待遇。
除此之外，還規(guī)定了復(fù)查鑒定。根據(jù)《條例》第28條規(guī)定，自勞動能力鑒定結(jié)論作出之日起１年后，工傷職工或者其直系親屬、所在單位或者經(jīng)辦機構(gòu)認(rèn)為傷殘情況發(fā)生變化的，可以申請勞動能力復(fù)查鑒定。復(fù)查鑒定仍然要做上述方面的鑒定。
2.勞動能力鑒定組織
勞動能力鑒定機構(gòu)是勞動能力鑒定委員會，分為兩級：省級勞動能力鑒定委員會和設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會。設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會的鑒定結(jié)論是第一級的鑒定結(jié)論，省級勞動能力鑒定委員會的鑒定結(jié)論是最終的鑒定結(jié)論。
勞動能力鑒定委員會的組成，由本級勞動保障行政部門、人事行政部門、衛(wèi)生行政部門、工會組織、經(jīng)辦機構(gòu)的代表以及用人單位的代表組成。
勞動能力鑒定委員會建立醫(yī)療衛(wèi)生專家?guī)欤瑢⒕哂嗅t(yī)療衛(wèi)生高級專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格、掌握勞動能力鑒定的相關(guān)知識和具有良好的職業(yè)品德的專家列入專家?guī)熘�，作為勞動能力鑒定專家組的備用人選。
3.鑒定程序
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sp; 勞動能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其直系親屬向設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會提出申請。提出申請時，應(yīng)當(dāng)提供工傷認(rèn)定決定和職工工傷醫(yī)療的有關(guān)資料。
第一級的勞動能力鑒定機構(gòu)為設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會。設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會收到勞動能力鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)從醫(yī)療衛(wèi)生專家?guī)熘须S機抽取３名或者５名相關(guān)專家組成專家組，由專家組提出鑒定意見。設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會根據(jù)專家組的鑒定意見作出工傷職工勞動能力鑒定結(jié)論。如果確有必要，鑒定委員會可以委托具備資格的醫(yī)療機構(gòu)協(xié)助進(jìn)行有關(guān)的診斷。鑒定委員會的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)作出。設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會應(yīng)當(dāng)自收到勞動能力鑒定申請之日起60日內(nèi)作出勞動能力鑒定結(jié)論。如果必要，作出勞動能力鑒定結(jié)論的期限可以延長３０日。勞動能力鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)及時送達(dá)申請鑒定的單位和個人。
第二級勞動能力鑒定機構(gòu)為省級勞動能力鑒定委員會。申請鑒定的單位或者個人對設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論不服的，可以在收到該鑒定結(jié)論之日起15日內(nèi)向省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論，不能再要求重新鑒定。
五、工傷保險待遇
職工被認(rèn)定為工傷，經(jīng)過勞動能力鑒定之后，享受工傷保險待遇。工傷保險待遇，實際上就是職工在履行工作職責(zé)中受到工傷事故損害，用人單位所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。由于國家實行強制工傷保險制度，用人單位定期繳納工傷保險費，并以此建立工傷保險基金，因此用人單位的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到工傷保險機構(gòu)，由工傷保險機構(gòu)對工傷職工提供保險待遇。
（一）工傷待遇的種類和內(nèi)容
工傷保險待遇包括以下幾種：
1、工傷醫(yī)療待遇
職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進(jìn)行治療，享受工傷醫(yī)療待遇。這一待遇的內(nèi)容是：
（1）就醫(yī)待遇
就醫(yī)待遇包括以下內(nèi)容：
第一，治療。職工治療工傷應(yīng)當(dāng)在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)，情況緊急時可以先到就近的醫(yī)療機構(gòu)急救。
第二，治療費用。治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險基金支付。工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院勞動保障行政部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門、藥品監(jiān)督管理部門等部門規(guī)定。
第三，治療補助。職工住院治療工傷的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)的70％發(fā)給住院伙食補助費；經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)出具證明，報經(jīng)辦機構(gòu)同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的，所需交通、食宿費用由所在單位按照本單位職工因公出差標(biāo)準(zhǔn)報銷。工傷職工治療非工傷引發(fā)的疾病，不享受工傷醫(yī)療待遇，按照基本醫(yī)療保險辦法處理。
第四，康復(fù)性治療費用。工傷職工到簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機構(gòu)進(jìn)行康復(fù)性治療的費用，符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險基金中支付。
（2）傷殘輔助工具待遇
工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險基金支付。
（3）停工留薪
職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。
停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過12個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負(fù)責(zé)。
（4）生活護理
工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費。
生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三個不同等級支付，其標(biāo)準(zhǔn)為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資，生活完全不能自理的為50％，生活大部分不能自理的為40％，生活部分不能自理的為30％。
2、傷殘待遇
工傷職工經(jīng)過鑒定勞動能力障礙等級的，按照傷殘等級的不同，享受不同的傷殘待遇：
（1）一級至四級的傷殘待遇
職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：
第一，一次性傷殘補助。從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標(biāo)準(zhǔn)為：一級傷殘為24個月的本人工資，二級傷殘為22個月的本人工資，三級傷殘為20個月的本人工資，四級傷殘為18個月的本人工資。
第二，傷殘津貼。從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：一級傷殘為本人工資的90％，二級傷殘為本人工資的85％，三級傷殘為本人工資的80％，四級傷殘為本人工資的75％。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險基金補足差額。
第三，基本養(yǎng)老金保險。工傷職工達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇�；攫B(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。
; 職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。
（2）五級、六級傷殘的待遇
職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇：
第一，一次性傷殘補助金。從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為16個月的本人工資，六級傷殘為14個月的本人工資。
第二，安排適當(dāng)工作或傷殘津貼。保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為本人工資的70％，六級傷殘為本人工資的60％，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由用人單位補足差額。
經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。
（3）七級至十級的傷殘待遇
職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：
第一，一次性傷殘補助金。從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標(biāo)準(zhǔn)為：七級傷殘為12個月的本人工資，八級傷殘為10個月的本人工資，九級傷殘為8個月的本人工資，十級傷殘為6個月的本人工資。
第二，一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。
3、工傷復(fù)發(fā)和再次發(fā)生工傷的待遇
工傷職工工傷復(fù)發(fā)，確認(rèn)需要治療的，享受本條例規(guī)定的工傷醫(yī)療待遇。
包括治療待遇、傷殘輔助工具、停工留薪和生活護理等待遇。職工再次發(fā)生工傷，根據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)享受傷殘津貼的，按照新認(rèn)定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇。
4、工亡待遇
職工因工死亡，其直系親屬按照規(guī)定從工傷保險基金領(lǐng)取喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補助金：
（1）喪葬補助金。喪葬補助金為６個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。
（2）供養(yǎng)親屬撫恤金。供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月40％，其他親屬每人每月30％，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10％。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資。供養(yǎng)親屬的具體范圍由國務(wù)院勞動保障行政部門規(guī)定。
（3）一次性工亡補助金。一次性工亡補助金標(biāo)準(zhǔn)為48個月至60個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。具體標(biāo)準(zhǔn)由統(tǒng)籌地區(qū)的人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟、社會發(fā)展?fàn)顩r規(guī)定。
（4）特別規(guī)定。傷殘職工在停工留薪期內(nèi)因工傷導(dǎo)致死亡的，其直系親屬享受前述三項待遇。一級至四級傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的，其直系親屬可以享受前述第一項和第二項待遇。
5、因公外出或者搶險救災(zāi)中下落不明的待遇
職工因工外出期間發(fā)生事故或者在搶險救災(zāi)中下落不明的，從事故發(fā)生當(dāng)月起3個月內(nèi)照發(fā)工資，從第4個月起停發(fā)工資，由工傷保險基金向其供養(yǎng)親屬按月支付供養(yǎng)親屬撫恤金。生活有困難的，可以預(yù)支一次性工亡補助金的50％。職工被人民法院宣告死亡的，按照職工因工死亡的規(guī)定處理。
（二）工傷待遇的變化和停止
1、工傷待遇的停止
工傷職工有下列情形之一的，停止享受工傷保險待遇：（1）喪失享受待遇條件的；（2）拒不接受勞動能力鑒定的；（3）拒絕治療的；（4）被判刑正在收監(jiān)執(zhí)行的。
2、用人單位變化的工傷保險關(guān)系
（1）分立、合并和轉(zhuǎn)讓。用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓的，承繼單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原用人單位的工傷保險責(zé)任；原用人單位已經(jīng)參加工傷保險的，承繼單位應(yīng)當(dāng)?shù)疆?dāng)?shù)亟?jīng)辦機構(gòu)辦理工傷保險變更登記。
（2）承包經(jīng)營。用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān)。
（3）借調(diào)。職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。
（4）破產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)的，在破產(chǎn)清算時優(yōu)先撥付依法應(yīng)由單位支付的工傷保險待遇費用。
3、出境工作的工傷保險關(guān)系
如果職工被派遣出境工作，依據(jù)前往國家或者地區(qū)的法律應(yīng)當(dāng)參加當(dāng)?shù)毓ｋU的，參加當(dāng)?shù)毓ｋU，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系中止；不能參加當(dāng)?shù)毓ｋU的，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系不中止。
六、工傷事故責(zé)任的法律適用和審判對策
（一）工傷事故責(zé)任糾紛的不同性質(zhì)和工傷保險優(yōu)先原則
在以上的論述中，都是基于《工傷保險條例》的規(guī)定，說明工傷保險責(zé)任的處理規(guī)則。當(dāng)然，其中關(guān)于工傷事故責(zé)任構(gòu)成的論述，對于工傷事故責(zé)任糾紛也是適用的。
在前文的表述中，我一直使用工傷保險責(zé)任糾紛和工傷事故賠償責(zé)任糾紛這樣兩個概念。這里區(qū)分的，就是按照工傷保險條例
規(guī)定發(fā)生的保險責(zé)任糾紛和按照侵權(quán)行為法發(fā)生的工傷事故賠償責(zé)任糾紛�！稐l例》沒有規(guī)定工傷事故賠償責(zé)任糾紛的處理問題，因此看起來工傷事故責(zé)任糾紛只能是由工傷保險機構(gòu)和勞動保障行政部門處理。事實上，無論是工傷保險責(zé)任糾紛，還是工傷事故賠償責(zé)任糾紛，都是客觀存在的，都不能排除司法管轄權(quán)，其糾紛最終的解決機制還是民事訴訟。因此，在研究工傷事故責(zé)任的法律適用問題，必須認(rèn)真研究工傷事故責(zé)任糾紛的民事審判對策問題。
1、首先要解決的就是工傷保險責(zé)任糾紛的法律適用和民事訴訟問題
按照《條例》規(guī)定，我國的勞工賠償就是工傷保險。這是工傷事故責(zé)任的基本處理方式。由于我國的各類企業(yè)和個人雇工都實行工傷強制保險，因此發(fā)生工傷事故，就要按照《工傷保險條例》的規(guī)定，確定保險責(zé)任。發(fā)生工傷保險責(zé)任糾紛，應(yīng)當(dāng)適用《條例》的規(guī)定。
如果因為工傷保險責(zé)任問題發(fā)生糾紛，究竟應(yīng)當(dāng)怎樣處理，值得研究。對此，《條例》沒有作出規(guī)定。按照一般規(guī)律，界定工傷保險責(zé)任糾紛，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是勞動爭議，應(yīng)當(dāng)按照勞動爭議的一般處理規(guī)則處理。那就是，既可以實行仲裁解決，也可以適用民事訴訟程序解決�，F(xiàn)行的勞動爭議制度是先實行勞動仲裁，仲裁不服，再提起民事訴訟。目前在沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)采用這種辦法處理。發(fā)生工傷保險糾紛，首先應(yīng)當(dāng)向勞動仲裁機構(gòu)提出仲裁申請，由該機構(gòu)作出仲裁裁決。對仲裁裁決不服的，工傷職工、用人單位和工傷保險機構(gòu)的任何一方都可以向法院起訴，提起民事訴訟程序，由人民法院依法裁決。
2、法律適用和事實認(rèn)定問題
解決工傷保險責(zé)任糾紛，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的規(guī)定。在法院審理中，人民法院應(yīng)當(dāng)按照條例規(guī)定，確認(rèn)工傷，認(rèn)定勞動能力鑒定，確定工傷職工應(yīng)當(dāng)享受的工傷保險待遇。對此，不能適用《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任。
這里涉及到法院認(rèn)定事實中對工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定的認(rèn)定問題。在事故責(zé)任糾紛的審理中，都存在一個審判機關(guān)對責(zé)任鑒定結(jié)論的審查問題。因為事故責(zé)任鑒定是一個事實問題，鑒定本身就是一個證據(jù)，法官有權(quán)進(jìn)行審查，也必須進(jìn)行審查，最終確認(rèn)鑒定結(jié)論的正確性，決定是否采信這個證據(jù)。例如，道路交通事故責(zé)任認(rèn)定，法院如果認(rèn)為有問題，可以依據(jù)自己在法庭的調(diào)查結(jié)果作出認(rèn)定。在醫(yī)療事故鑒定中，雖然沒有規(guī)定法官對該鑒定意見的審查權(quán)，但是依據(jù)一般的訴訟規(guī)則，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并且有權(quán)重新組織專家鑒定組進(jìn)行鑒定，作出責(zé)任認(rèn)定。
對于工傷事故責(zé)任中的工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，根據(jù)自己的審查，確認(rèn)其證明力。如果法官對工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定結(jié)論有懷疑，可以進(jìn)行重新認(rèn)定和鑒定。鑒于工傷認(rèn)定并不是專家作出的鑒定，而是勞動保障部門作出的認(rèn)定，況且認(rèn)定工傷不需要特別的專業(yè)技能，因此，法官可以依據(jù)法庭調(diào)查的事實作出工傷認(rèn)定，而不需要另外組成專家組作出。如果對工傷職工的勞動能力鑒定結(jié)論有懷疑，則法庭應(yīng)當(dāng)重新組織專家鑒定組，進(jìn)行重新鑒定。專家鑒定組的組成，應(yīng)當(dāng)遵守組成規(guī)則，在專家?guī)熘须S機抽取專家組成。
3、工傷保險責(zé)任優(yōu)先原則
正因為工傷事故既有侵權(quán)行為的性質(zhì)，又有勞動保險的性質(zhì)，因此，在發(fā)生工傷事故之后，究竟是先向工傷保險機構(gòu)請求理賠，還是先向用人單位請求賠償，應(yīng)當(dāng)明確。工傷保險賠償是否可以替代侵權(quán)賠償？抑或侵權(quán)賠償是否可以替代工傷保險賠償？通說認(rèn)為，在這種情況下如果可以選擇，則工傷保險就沒有意義了，而工傷保險是解決工傷事故的最好方法，可以及時解決糾紛，因此應(yīng)當(dāng)首先按照工傷保險責(zé)任糾紛處理。這就是工傷保險責(zé)任優(yōu)先原則。
工傷保險責(zé)任優(yōu)先原則，是指發(fā)生了工傷事故，訂有工傷保險合同的，應(yīng)當(dāng)先向保險人要求賠償。保險理賠之后的不足部分，受害人有權(quán)要求用人單位賠償。
（二）工傷事故賠償責(zé)任糾紛按照侵權(quán)行為法處理的可能性和法律適用問題
1、按照侵權(quán)行為法處理工傷事故責(zé)任糾紛的可能性
對于工傷事故是不是絕對的必須按照工傷保險責(zé)任規(guī)定處理，有沒有存在按照侵權(quán)行為法的規(guī)定處理的可能性，值得研究。對此，《條例》沒有規(guī)定，好像沒有這種可能性。但是，工業(yè)事故本身的性質(zhì)就是特殊侵權(quán)行為，工傷事故具有工傷保險和侵權(quán)責(zé)任雙重屬性，而工傷保險僅僅是一種解決工業(yè)事故責(zé)任的方法，盡管它是基本的方法，但是工傷保險待遇不能替代侵權(quán)賠償責(zé)任。其理由，一是因為保險的數(shù)額是固定的，與造成的損害沒有相對應(yīng)的關(guān)系，未必能夠填補工傷職工的實際損害；二是因為保險不能賠償精神損害，所以工傷保險不能完全代替侵權(quán)賠償。因此，如果不在工傷保險范圍之內(nèi)的工傷事故賠償責(zé)任糾紛，或者當(dāng)事人堅持選擇按照侵權(quán)行為法進(jìn)行民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，適用侵權(quán)行為法的規(guī)定處理工傷事故責(zé)任糾紛。如果勞動者沒有訂立勞動合同或者勞動合同已經(jīng)失效，在工作中遭受損害，無法請求勞動保險賠償，對此，受害人有權(quán)要求用人單位承擔(dān)工傷事故賠償責(zé)任。
如果受害人是因違反勞動紀(jì)律、操作規(guī)程等自己的原因造成工傷事故，受到損害的，用人單位也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)賠償受害人的損失，但是應(yīng)當(dāng)減少用人單位的賠償數(shù)額。
確定工傷事故賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)如何適用法律，提出以下意見：
第一，如果當(dāng)事人依照侵權(quán)訴訟提出請求，究竟是按照《民法通則》的規(guī)定處理，還是按照《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。我認(rèn)為，既然當(dāng)事人提出的訴訟請求不是工傷保險責(zé)任糾紛，而是按照侵權(quán)的工傷事故責(zé)任糾紛提出的請求，因此應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定處理，不能適用《工傷保險條例》的規(guī)定，但是可以適當(dāng)參考《條例》規(guī)定的工傷保險待遇的內(nèi)容。
第二，按照侵權(quán)行為法處理工傷事故賠償責(zé)任糾紛，究竟應(yīng)適用《民法通則》的哪一條文，不無疑問，仍有探討的必要。在實務(wù)上，有的判例適用《民法通則》第106條第2款過錯責(zé)任原則確定工傷事故賠償責(zé)任。例如《最高人民法院公報》1989年第 l號發(fā)表《張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案》，適用《民法通則》第106條第2款，確認(rèn)雇主張學(xué)珍對因工傷事故死亡的張國勝之近親屬張連起、張學(xué)珍承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任，賠償損失。這一案件具有典型意義，又在《最高人民法院公報》發(fā)表，可
以代表司法實務(wù)的一般看法。在理論上，學(xué)者認(rèn)為此案適用法律不當(dāng)，因為本案屬從事高空作業(yè)，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》第123條。
確定工傷事故損害賠償責(zé)任，應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，是各國勞工賠償立法的通例。我國《工傷保險條例》的基本精神也是適用無過錯責(zé)任原則。因而，法院對于張學(xué)珍案判決適用《民法通則》第106條第2款是明顯錯誤的。
確定工傷事故損害賠償責(zé)任適用《民法通則》第123條，無論是從該條立法的歷史淵源考察，還是就其條文的內(nèi)容蘊涵考察，均沒有原則的問題。但有一個疑問，就是第123條不能涵蓋所有的工傷事故。在現(xiàn)實生活中，很多企業(yè)不屬于第123條列舉的高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)，例如，普通的機床加工，難說是高度危險作業(yè)，但經(jīng)常有機械加工工人因從事該工作時因工致傷、致殘，造成工業(yè)事故；人力車運輸工人推人力車，顯然不能屬于高速運輸工具，但運輸中致傷致殘，仍屬工傷事故，適用第123條顯然不適當(dāng)。
確定工傷事故損害賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)首先適用《民法通則》第106條第3款，屬于高度危險作業(yè)致勞動者損害的，同時適用該法第123條。對此，會有人認(rèn)為，《民法通則》第106條第3款規(guī)定的是無過錯責(zé)任原則，它強調(diào)的是“但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的”這樣的內(nèi)容，法律沒有另外的規(guī)定，不得單獨適用該款規(guī)定。這種說法不無道理。應(yīng)強調(diào)指出的是，對于工傷事故賠償責(zé)任采無過錯責(zé)任原則，《工傷保險條例》有原則的體現(xiàn)，適用《民法通則》第106條第3款規(guī)定，依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，就解決了這個問題，因而是順理成章的。
（三）第三人的責(zé)任問題
勞動者在工傷事故中造成了自己的人身損害，但是事故的原因不是勞動者的原因引起的，而是由于用人單位以外的第三人的責(zé)任引起的。在這時，再讓用人單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任就不合理了。按照責(zé)任應(yīng)當(dāng)由直接責(zé)任者負(fù)責(zé)的原則，造成勞動者人身損害的行為人是用人單位之外的第三人的，應(yīng)當(dāng)由該第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，用人單位不承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)損害賠償?shù)陀诠ｋU賠償?shù)�，其差額部分由工傷保險賠償予以補足，但精神損害賠償數(shù)額不應(yīng)計算在扣減范圍內(nèi)。這種責(zé)任的性質(zhì)屬于補充責(zé)任。
（四）關(guān)于人身損害事先免責(zé)條款的效力問題
在勞動合同當(dāng)中，雙方當(dāng)事人經(jīng)常就工傷事故的賠償問題作出免除雇主責(zé)任的協(xié)議條款。如前述張國勝與張學(xué)珍訂立勞動合同時，在招工登記表注明“工傷概不負(fù)責(zé)任”的內(nèi)容；吉林市王×之表兄受雇，為一家個體承包的磚廠提供勞務(wù)，受工傷后，廠方根據(jù)當(dāng)時簽訂的“被雇人員傷亡廠方概不負(fù)責(zé)”的合同，拒絕予以賠償。 這兩個勞動合同中廠方概不負(fù)工傷事故賠償責(zé)任的約定，就是事先免責(zé)條款。
事先免責(zé)條款則指雙方當(dāng)事人預(yù)先達(dá)成一項協(xié)議，免除將來可能發(fā)生損害的賠償責(zé)任。這樣的協(xié)議，就是事先免責(zé)條款，分為違反合同的免責(zé)條款和侵權(quán)行為的免責(zé)條款。勞動合同中的事先免責(zé)條款是人身傷害侵權(quán)行為的事先免責(zé)條款。
在我國，對事先免責(zé)條款的效力問題，原來沒有規(guī)定。最高人民法院曾依據(jù)前述張學(xué)珍判例，作出如下司法解釋：“經(jīng)研究認(rèn)為，對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯。張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負(fù)責(zé)任’。這是違反憲法和有關(guān)勞動保護法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，對這種行為應(yīng)認(rèn)定為無效�！睋�(jù)此，學(xué)者認(rèn)為：我國司法實務(wù)首次表明了對侵權(quán)行為免責(zé)條款所持的立場，以判例法形式確立了一項法律原則：有關(guān)人身傷害的侵權(quán)行為免責(zé)條款無效。
《合同法》確立了這一原則，其第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”這是我國法律第一次明確規(guī)定事先免責(zé)條款無效原則。
依據(jù)這一原則，對于所有在勞動合同中，雙方當(dāng)事人約定工傷事故免除雇主賠償責(zé)任的，都沒有法律上的拘束力，都不能預(yù)先免除雇主的賠償責(zé)任。勞動者在執(zhí)行勞動合同中，遭受工傷傷害，都有權(quán)獲得賠償，可以直接向雇主請求，也可以向勞動管理部門申請?zhí)幚恚�可以直接向人民法院起訴，以保證獲得工傷事故賠償損失權(quán)利的實現(xiàn)
【工傷事故的責(zé)任認(rèn)定和法律適用】相關(guān)文章：
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