關(guān)于就業(yè)權(quán)保障的案例分析

　　1997年，河北姑娘李某來京，受聘于中友百貨任導購，后升任領(lǐng)班。2000年10月，中友百貨的資方要求該商場內(nèi)所有導購人員必須具備“35歲以下，北京市城鎮(zhèn)戶口”的條件。于是，外地戶口的紛紛購買假身份證蒙混過關(guān)。李某也在海淀區(qū)萬壽路地鐵口附近，向一名制售假證人員提供了自己的照片和虛假信息，花600元讓其為自己偽造了北京市居民身份證明一張，北京市戶口簿一本，高中畢業(yè)證書一本。

　　2002年6月15日，李某被例行盤查的西單商場派出所民警發(fā)現(xiàn)涉嫌偽造居民身份證罪，隨后被羈押。在交待了違法事實后，被取保候?qū)彙?br />
　　2002年9月26日，李某與其他三名同事一同在西城法院接受審判。候?qū)彆r她們情緒很輕松，顯然以為沒什么大事。

　　法院認為，檢察機關(guān)指控李某等涉嫌偽造居民身份證件罪和偽造國家機關(guān)證件罪均成立。刑法第280條規(guī)定：“偽造、變造居民身份證的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”據(jù)此，法院處理李某有期徒刑10個月。

　　按語：西單中友百貨商場2000年制定了聘用導購“限35歲以下北京市城鎮(zhèn)戶口”的規(guī)定后，一些導購為了達到這個要求，紛紛購買假身份證蒙混過關(guān)。截至到昨天，被立案審查的25名購買了假身份證的導購，已有24名被西城法院以偽造身份證罪，偽造國家機關(guān)證件罪，分別判處6至10個月不等的有期徒刑或拘役。

　　又：昨天下午，記者從中友百貨人力資源部獲悉，該商場目前已經(jīng)取消“限35歲以下，北京市城鎮(zhèn)戶口”錄用規(guī)定。不過，記者還了解到，類似的規(guī)定在許多單位依然存在。

　　這是一個比較典型的案例，案例所反映的現(xiàn)象在全國普遍存在。李某等人購買假證的行為是違反法律的，這一點毋庸置疑。但是，且不說法院對此案適用的罪名錯誤，她們?yōu)槭裁催@樣做？用人單位作出的規(guī)定是否合理、是否合法？更是我們應(yīng)當深思的問題。

　　我們不能否認或是原諒李某等人買假的行為，因為刺激行為人產(chǎn)生行為動機的因素一般來說不能成為刑法上免責的事由，即使成立刑法上的免責事由，也不能免除其應(yīng)當承擔的治安處罰之責任。但是，從法理上講，一個罪名的成立必須符合法定要件。我國刑法上偽造、變造居民身份證罪的客觀要件要求行為人具備偽造、變造居民身份證的行為�！皞卧臁笔菬o身份證制作權(quán)的人員之作虛假的居民身份證：“變造”，指用涂改、擦消、拼接等方法，在真的居民身份證上進行變更，改變姓名、年齡等事項內(nèi)容。由此可以非常明顯地看出李某等人購買的行為未被包含于其中，認定其行為構(gòu)成偽造、變造身份證罪顯然不當。同理，她們的行為當然也不能構(gòu)成偽造國家機關(guān)證件罪。她們實施的是非法購買假身份證和假戶口簿的行為。假戶口簿是否屬于國家機關(guān)證件，在刑法理論上也存在爭議。即便可以認為戶口簿屬于國家機關(guān)證件，她們的行為也只能認定為買賣假的國家機關(guān)證件的行為和買賣假身份證的行為。這兩種行為在刑法中沒有被明確規(guī)定為犯罪，按照罪刑法定原則，不能對她們定罪量刑。有的地方法院把購買假證的行為解釋為偽造行為的共犯，這在刑法理論上也難找到依據(jù)。因為當事人一方的故意內(nèi)容是“賣出”而“賺錢”，另一方的故意內(nèi)容是“付錢”而“買入”，故意的內(nèi)容的指向相反，成對合關(guān)系而不是相同關(guān)系，這正如商品買賣，交易的雙方各行其是，不存在“共同做生意”問題。退一步說，即便可以認定買賣假證的當事人具有共同“犯罪故意”，那么，根據(jù)期待可能性理論，也不應(yīng)當追究李某們的刑事責任。所謂期待可能性，是指在當時的具體情況下，一般人能期待行為人作出合法行為的可能性。有期待可能，則應(yīng)追究行為人的刑事責任，否則應(yīng)當免除其刑事責任。1具體到本案中來，在李某等人面臨失業(yè)危險的情形下，期待她作出合法行為即不去買假身份證和假戶口簿，可以說是強人所難，而“法律不能強人所難”的格言2所體現(xiàn)的人道主義的關(guān)懷，正是期待可能性理論存在的基礎(chǔ)和免除無期待可能性者的刑事責任的終極原因。所以，對李某們以此種身陷困境的情況，應(yīng)該予以充分考慮。筆者認為，對李某們的違法行為，作出治安處罰是必要的也是應(yīng)當?shù)模�但作出刑事追究，很難說具有正當性。以上是從刑法規(guī)定作出的實然性分析。

　　就中友百貨商場的規(guī)定來講，值得研究的是，其內(nèi)容是否與我國憲法和勞動法相沖突。我國《勞動法》第3條規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利；第12條規(guī)定勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。我國《憲法》第42條規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。由于法律固有的高度抽象性，僅僅從上述規(guī)定來看，我們很難對上述問題作出簡單的肯定或否定。

　　新中國成立以來，我國政府一直堅持平等就業(yè)的原則，即勞動者只要具備相應(yīng)的勞動能力，用人單位就應(yīng)當為其提供平等的就業(yè)機會，并且堅持同工同酬。應(yīng)該說，這一原則的主要方面是用人單位必須平等地向勞動者提供就業(yè)機會，并且在勞動者符合錄用條件時-僅指勞動者具備必要的勞動能力及勞動技能和不具備某些否定性條件時，用人單位應(yīng)當在符合勞動者本人愿意的前提下，與之訂立勞動合同。用人單位的決策使我們清楚地看到，有相當數(shù)量的權(quán)力決策和行為是與憲法權(quán)利相沖突的，是有悖于人民利益和人民權(quán)利實現(xiàn)的，為人民所痛惡的充斥于社會中的土政策的大量存在就是例證。這就使得我們不得不認真考察一下，在我們社會中，究竟有多少權(quán)力性政策和行為是同憲法權(quán)利相吻合的，又有多少權(quán)力性決策和行為是同憲法權(quán)利相沖突的。這實在是一個需要法學界、法律界認真考慮的問題。

　　長期以來，我國公民的就業(yè)實際上受到居住地域和身份的雙重限制。農(nóng)村居民只能種田耕地，城市居民不能下地干活（除了特定歷史時期的“上山下鄉(xiāng)”以外）。改革開放在一定程度上打破了這種人為的禁錮，大量農(nóng)村居民涌入城市尋找就業(yè)機會，少數(shù)城市居民也能到鄉(xiāng)村開辦實業(yè)或從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但禁錮尚未徹底消除。城鄉(xiāng)居民身份的差別帶來的福利、求學、就業(yè)等權(quán)利的差別仍然是懸殊的，大量單位關(guān)于“就業(yè)必須具有本地城市戶口”的規(guī)定、一些政府官員關(guān)于在城市“劃出區(qū)域讓外來人員集中居住以便于統(tǒng)一管理”的主張和個別城市部分市民“不要讓打工者乘座公交車”的呼吁就是明證。

　　上述禁錮的解凍是市場經(jīng)濟觀念影響的結(jié)果，而禁錮的固守則是憲法觀念缺失的結(jié)果。國家乃舉國公民之國，公民乃一國之公民而非某一省市、某一城市之公民；國家的任何城市不是某一省市居民的城市而是全國人民的城市（特別行政區(qū)是歷史和政治原因造成的例外）；首都是全國公民的圣地。在公平競爭的前提下，任何公民都有權(quán)利到自己向往的城市居住、生活、學習和工作，適者生存，不適者離開。這是現(xiàn)代憲政應(yīng)當樹立的與就業(yè)權(quán)利的實現(xiàn)相適應(yīng)的理念。只有在這樣的理念的引導下制定的制度，才能保障公民流動-實際上就是遷徙的自由和勞動權(quán)利-實際上也是義務(wù)的實現(xiàn)。沒有這樣的理念，公民的平等就無從談起，“制度”逼人違法犯罪的現(xiàn)象就無法消除。

　　歷史上爭論多年的利與義的矛盾問題，實際上是各種利益的協(xié)調(diào)問題。舍身取義，就是為了一個更大的利益、更根本的利益，如民族的利益、階級的利益而犧牲個人的利益。使個人局部的利益、暫時的利

益、非根本性的利益服從一個更大的整體利益、長遠的利益、根本利益，這就是“義”。憲政的利益和憲法權(quán)利，可以歸結(jié)為“義”或“正義”，市場主體的經(jīng)濟利益，實際上即“利”或“效益”。關(guān)于正義和效益的協(xié)調(diào)問題，實際上可還原為利益與利益的協(xié)調(diào)問題。法調(diào)節(jié)利益關(guān)系的矛盾，實質(zhì)上也就是調(diào)節(jié)并緩和了法與正義的矛盾。但調(diào)節(jié)的結(jié)果，應(yīng)當是“利”或“效益”得到滿足，“義”或“正義”得到伸張。換言之，即效率優(yōu)先、兼顧公平。取消就業(yè)身份與地域的限制，絕不會妨害市場主體獲得應(yīng)有的效益，同時又有效保障了公民權(quán)利的實現(xiàn)。這是從法律的應(yīng)然性作出的分析。

　　從法的實施效果和法的引導功能上講，“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導一個自由而又智慧的人去追求他的正當利益，它并不在受這法律約束的人們的一般福利范圍之外作出規(guī)定。”3也就是說，法律應(yīng)該保護和引導人民追求正當權(quán)益。而本案的處理，在實實在在傷害了李某們的利益的同時，很難說能引導人民作出正確的選擇。因為它傳遞的信息無非是：“想在城市就業(yè)嗎？先合法取得城市戶口和城市居民身份證吧！”而這恰恰是強人所難。因此，法在此類案件中的適用效果說明，譴責并引導用人單位徹底撤除違反憲法的藩籬，是人民法院義不容辭的責任。

　　注釋：

　　1 參見馬克昌著：《比較刑法原理》，496頁，武漢大學出版社，2002。

　　2 參見張明楷著：《刑法格言的展開》，227頁，法律出版社，1999。

　　3 參見[美] 洛克著：《政府論》（中文版），商務(wù)印書館1964年版，第36頁。

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