關(guān)于就業(yè)權(quán)保障的案例分析

　　1997年，河北姑娘李某來京，受聘于中友百貨任導(dǎo)購(gòu)，后升任領(lǐng)班。2000年10月，中友百貨的資方要求該商場(chǎng)內(nèi)所有導(dǎo)購(gòu)人員必須具備“35歲以下，北京市城鎮(zhèn)戶口”的條件。于是，外地戶口的紛紛購(gòu)買假身份證蒙混過關(guān)。李某也在海淀區(qū)萬壽路地鐵口附近，向一名制售假證人員提供了自己的照片和虛假信息，花600元讓其為自己偽造了北京市居民身份證明一張，北京市戶口簿一本，高中畢業(yè)證書一本。

　　2002年6月15日，李某被例行盤查的西單商場(chǎng)派出所民警發(fā)現(xiàn)涉嫌偽造居民身份證罪，隨后被羈押。在交待了違法事實(shí)后，被取保候?qū)彙?br />
　　2002年9月26日，李某與其他三名同事一同在西城法院接受審判。候?qū)彆r(shí)她們情緒很輕松，顯然以為沒什么大事。

　　法院認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)指控李某等涉嫌偽造居民身份證件罪和偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪均成立。刑法第280條規(guī)定：“偽造、變?cè)炀用裆矸葑C的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑�！睋�(jù)此，法院處理李某有期徒刑10個(gè)月。

　　按語(yǔ)：西單中友百貨商場(chǎng)2000年制定了聘用導(dǎo)購(gòu)“限35歲以下北京市城鎮(zhèn)戶口”的規(guī)定后，一些導(dǎo)購(gòu)為了達(dá)到這個(gè)要求，紛紛購(gòu)買假身份證蒙混過關(guān)。截至到昨天，被立案審查的25名購(gòu)買了假身份證的導(dǎo)購(gòu)，已有24名被西城法院以偽造身份證罪，偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪，分別判處6至10個(gè)月不等的有期徒刑或拘役。

　　又：昨天下午，記者從中友百貨人力資源部獲悉，該商場(chǎng)目前已經(jīng)取消“限35歲以下，北京市城鎮(zhèn)戶口”錄用規(guī)定。不過，記者還了解到，類似的規(guī)定在許多單位依然存在。

　　這是一個(gè)比較典型的案例，案例所反映的現(xiàn)象在全國(guó)普遍存在。李某等人購(gòu)買假證的行為是違反法律的，這一點(diǎn)毋庸置疑。但是，且不說法院對(duì)此案適用的罪名錯(cuò)誤，她們?yōu)槭裁催@樣做？用人單位作出的規(guī)定是否合理、是否合法？更是我們應(yīng)當(dāng)深思的問題。

　　我們不能否認(rèn)或是原諒李某等人買假的行為，因?yàn)榇碳ば袨槿水a(chǎn)生行為動(dòng)機(jī)的因素一般來說不能成為刑法上免責(zé)的事由，即使成立刑法上的免責(zé)事由，也不能免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的治安處罰之責(zé)任。但是，從法理上講，一個(gè)罪名的成立必須符合法定要件。我國(guó)刑法上偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪的客觀要件要求行為人具備偽造、變?cè)炀用裆矸葑C的行為�！皞卧臁笔菬o身份證制作權(quán)的人員之作虛假的居民身份證：“變?cè)臁�，指用涂改、擦消、拼接等方法，在真的居民身份證上進(jìn)行變更，改變姓名、年齡等事項(xiàng)內(nèi)容。由此可以非常明顯地看出李某等人購(gòu)買的行為未被包含于其中，認(rèn)定其行為構(gòu)成偽造、變?cè)焐矸葑C罪顯然不當(dāng)。同理，她們的行為當(dāng)然也不能構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪。她們實(shí)施的是非法購(gòu)買假身份證和假戶口簿的行為。假戶口簿是否屬于國(guó)家機(jī)關(guān)證件，在刑法理論上也存在爭(zhēng)議。即便可以認(rèn)為戶口簿屬于國(guó)家機(jī)關(guān)證件，她們的行為也只能認(rèn)定為買賣假的國(guó)家機(jī)關(guān)證件的行為和買賣假身份證的行為。這兩種行為在刑法中沒有被明確規(guī)定為犯罪，按照罪刑法定原則，不能對(duì)她們定罪量刑。有的地方法院把購(gòu)買假證的行為解釋為偽造行為的共犯，這在刑法理論上也難找到依據(jù)。因?yàn)楫?dāng)事人一方的故意內(nèi)容是“賣出”而“賺錢”，另一方的故意內(nèi)容是“付錢”而“買入”，故意的內(nèi)容的指向相反，成對(duì)合關(guān)系而不是相同關(guān)系，這正如商品買賣，交易的雙方各行其是，不存在“共同做生意”問題。退一步說，即便可以認(rèn)定買賣假證的當(dāng)事人具有共同“犯罪故意”，那么，根據(jù)期待可能性理論，也不應(yīng)當(dāng)追究李某們的刑事責(zé)任。所謂期待可能性，是指在當(dāng)時(shí)的具體情況下，一般人能期待行為人作出合法行為的可能性。有期待可能，則應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任，否則應(yīng)當(dāng)免除其刑事責(zé)任。1具體到本案中來，在李某等人面臨失業(yè)危險(xiǎn)的情形下，期待她作出合法行為即不去買假身份證和假戶口簿，可以說是強(qiáng)人所難，而“法律不能強(qiáng)人所難”的格言2所體現(xiàn)的人道主義的關(guān)懷，正是期待可能性理論存在的基礎(chǔ)和免除無期待可能性者的刑事責(zé)任的終極原因。所以，對(duì)李某們以此種身陷困境的情況，應(yīng)該予以充分考慮。筆者認(rèn)為，對(duì)李某們的違法行為，作出治安處罰是必要的也是應(yīng)當(dāng)?shù)模�但作出刑事追究，很難說具有正當(dāng)性。以上是從刑法規(guī)定作出的實(shí)然性分析。

　　就中友百貨商場(chǎng)的規(guī)定來講，值得研究的是，其內(nèi)容是否與我國(guó)憲法和勞動(dòng)法相沖突。我國(guó)《勞動(dòng)法》第3條規(guī)定，勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利；第12條規(guī)定勞動(dòng)者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。我國(guó)《憲法》第42條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。由于法律固有的高度抽象性，僅僅從上述規(guī)定來看，我們很難對(duì)上述問題作出簡(jiǎn)單的肯定或否定。

　　新中國(guó)成立以來，我國(guó)政府一直堅(jiān)持平等就業(yè)的原則，即勞動(dòng)者只要具備相應(yīng)的勞動(dòng)能力，用人單位就應(yīng)當(dāng)為其提供平等的就業(yè)機(jī)會(huì)，并且堅(jiān)持同工同酬。應(yīng)該說，這一原則的主要方面是用人單位必須平等地向勞動(dòng)者提供就業(yè)機(jī)會(huì)，并且在勞動(dòng)者符合錄用條件時(shí)-僅指勞動(dòng)者具備必要的勞動(dòng)能力及勞動(dòng)技能和不具備某些否定性條件時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)在符合勞動(dòng)者本人愿意的前提下，與之訂立勞動(dòng)合同。用人單位的決策使我們清楚地看到，有相當(dāng)數(shù)量的權(quán)力決策和行為是與憲法權(quán)利相沖突的，是有悖于人民利益和人民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的，為人民所痛惡的充斥于社會(huì)中的土政策的大量存在就是例證。這就使得我們不得不認(rèn)真考察一下，在我們社會(huì)中，究竟有多少權(quán)力性政策和行為是同憲法權(quán)利相吻合的，又有多少權(quán)力性決策和行為是同憲法權(quán)利相沖突的。這實(shí)在是一個(gè)需要法學(xué)界、法律界認(rèn)真考慮的問題。

　　長(zhǎng)期以來，我國(guó)公民的就業(yè)實(shí)際上受到居住地域和身份的雙重限制。農(nóng)村居民只能種田耕地，城市居民不能下地干活（除了特定歷史時(shí)期的“上山下鄉(xiāng)”以外）。改革開放在一定程度上打破了這種人為的禁錮，大量農(nóng)村居民涌入城市尋找就業(yè)機(jī)會(huì)，少數(shù)城市居民也能到鄉(xiāng)村開辦實(shí)業(yè)或從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但禁錮尚未徹底消除。城鄉(xiāng)居民身份的差別帶來的福利、求學(xué)、就業(yè)等權(quán)利的差別仍然是懸殊的，大量單位關(guān)于“就業(yè)必須具有本地城市戶口”的規(guī)定、一些政府官員關(guān)于在城市“劃出區(qū)域讓外來人員集中居住以便于統(tǒng)一管理”的主張和個(gè)別城市部分市民“不要讓打工者乘座公交車”的呼吁就是明證。

　　上述禁錮的解凍是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念影響的結(jié)果，而禁錮的固守則是憲法觀念缺失的結(jié)果。國(guó)家乃舉國(guó)公民之國(guó)，公民乃一國(guó)之公民而非某一省市、某一城市之公民；國(guó)家的任何城市不是某一省市居民的城市而是全國(guó)人民的城市（特別行政區(qū)是歷史和政治原因造成的例外）；首都是全國(guó)公民的圣地。在公平競(jìng)爭(zhēng)的前提下，任何公民都有權(quán)利到自己向往的城市居住、生活、學(xué)習(xí)和工作，適者生存，不適者離開。這是現(xiàn)代憲政應(yīng)當(dāng)樹立的與就業(yè)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)相適應(yīng)的理念。只有在這樣的理念的引導(dǎo)下制定的制度，才能保障公民流動(dòng)-實(shí)際上就是遷徙的自由和勞動(dòng)權(quán)利-實(shí)際上也是義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。沒有這樣的理念，公民的平等就無從談起，“制度”逼人違法犯罪的現(xiàn)象就無法消除。

　　歷史上爭(zhēng)論多年的利與義的矛盾問題，實(shí)際上是各種利益的協(xié)調(diào)問題。舍身取義，就是為了一個(gè)更大的利益、更根本的利益，如民族的利益、階級(jí)的利益而犧牲個(gè)人的利益。使個(gè)人局部的利益、暫時(shí)的利

益、非根本性的利益服從一個(gè)更大的整體利益、長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益、根本利益，這就是“義”。憲政的利益和憲法權(quán)利，可以歸結(jié)為“義”或“正義”，市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)際上即“利”或“效益”。關(guān)于正義和效益的協(xié)調(diào)問題，實(shí)際上可還原為利益與利益的協(xié)調(diào)問題。法調(diào)節(jié)利益關(guān)系的矛盾，實(shí)質(zhì)上也就是調(diào)節(jié)并緩和了法與正義的矛盾。但調(diào)節(jié)的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)是“利”或“效益”得到滿足，“義”或“正義”得到伸張。換言之，即效率優(yōu)先、兼顧公平。取消就業(yè)身份與地域的限制，絕不會(huì)妨害市場(chǎng)主體獲得應(yīng)有的效益，同時(shí)又有效保障了公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。這是從法律的應(yīng)然性作出的分析。

　　從法的實(shí)施效果和法的引導(dǎo)功能上講，“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個(gè)自由而又智慧的人去追求他的正當(dāng)利益，它并不在受這法律約束的人們的一般福利范圍之外作出規(guī)定�！�3也就是說，法律應(yīng)該保護(hù)和引導(dǎo)人民追求正當(dāng)權(quán)益。而本案的處理，在實(shí)實(shí)在在傷害了李某們的利益的同時(shí)，很難說能引導(dǎo)人民作出正確的選擇。因?yàn)樗鼈鬟f的信息無非是：“想在城市就業(yè)嗎？先合法取得城市戶口和城市居民身份證吧！”而這恰恰是強(qiáng)人所難。因此，法在此類案件中的適用效果說明，譴責(zé)并引導(dǎo)用人單位徹底撤除違反憲法的藩籬，是人民法院義不容辭的責(zé)任。

　　注釋：

　　1 參見馬克昌著：《比較刑法原理》，496頁(yè)，武漢大學(xué)出版社，2002。

　　2 參見張明楷著：《刑法格言的展開》，227頁(yè)，法律出版社，1999。

　　3 參見[美] 洛克著：《政府論》（中文版），商務(wù)印書館1964年版，第36頁(yè)。

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