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論《勞動(dòng)法》在“引智”工作中的適用及其法律調(diào)整
鄧小平同志就引進(jìn)國外智力問題曾有過重要講話，他指出：“要利用外國智力，請一些外國人來參加我們的重點(diǎn)建設(shè)以及各方面的建設(shè)。對這個(gè)問題，我們認(rèn)識不足，決心不大。搞現(xiàn)代化建設(shè)我們既缺少經(jīng)驗(yàn)，又缺少知識。不要怕請外國人多花了幾個(gè)錢。他們長期來也好，專門為一個(gè)題目來也好。請來之后，應(yīng)該很好地發(fā)揮他們的作用。”（注：《鄧小平文選》第三卷，第31頁。）自改革開放以來，外國人在華就業(yè)呈穩(wěn)步發(fā)展的勢頭，尤其是國外專家型人才，在經(jīng)濟(jì)、文化及社會(huì)發(fā)展各個(gè)領(lǐng)域?yàn)槲覈纳鐣?huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)作出了重要貢獻(xiàn)，成為一支不可或缺的智力型力量。但是，如何進(jìn)一步擴(kuò)大開放，引進(jìn)國外智力，還有許多值得研究的課題，特別是在法律領(lǐng)域，如何保證“引智”雙方權(quán)利與義務(wù)的確實(shí)履行無論是從法律規(guī)范的完善或程序的可行性來講，都有待于進(jìn)一步的研究。就“引智”工作中與聘用外國人極為相關(guān)的《勞動(dòng)法》的運(yùn)用問題，本文作了一些思考，并借此求教于法律專家。
一、《勞動(dòng)法》對“引智”工作的適用性和重要性
1.《勞動(dòng)法》適用于包括“國外智力”在內(nèi)的外國勞動(dòng)者。
盡管目前收編的權(quán)威性的涉外法規(guī)文件主要包括入出境管理、海關(guān)、衛(wèi)生檢疫、投資環(huán)境、知識產(chǎn)權(quán)、個(gè)人所得稅、涉外撫養(yǎng)、宗教管理等方面，并沒有將于1995年1月1日開始施行的《勞動(dòng)法》涵括在內(nèi)，筆者還是認(rèn)為，勞動(dòng)法的適用范圍應(yīng)該包括在中國境內(nèi)提供有償勞動(dòng)的外國勞動(dòng)者。我們知道，《勞動(dòng)法》的根本目的是“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步”。所謂“勞動(dòng)者”就是在法律許可范圍內(nèi)從事了社會(huì)勞動(dòng)并獲取了報(bào)酬者。而“外國勞動(dòng)者”，參照《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的界定，應(yīng)該是“在中國境內(nèi)依法從事社會(huì)勞動(dòng)并獲取報(bào)酬，但不具有中國國籍且沒有取得定居權(quán)的外國人”。根據(jù)法律地域管轄的原則，《勞動(dòng)法》無疑對在華工作的外國勞動(dòng)者具有管轄權(quán)。
我國所引進(jìn)的國外智力，一般是指那些具有豐富的專業(yè)知識和較強(qiáng)的專業(yè)技能的外國專業(yè)人才，他們通過創(chuàng)造性的勞動(dòng)，為我國的現(xiàn)代化建設(shè)作出了相當(dāng)大的貢獻(xiàn)。根據(jù)行業(yè)的不同，歷史的變遷，他們曾被稱為“外國文教專家”、“外國經(jīng)濟(jì)專家”、“國外技術(shù)管理專家”、“外籍工作人員”、“外籍專業(yè)人員”等。盡管稱呼各有區(qū)別，有一點(diǎn)卻是共同的，即他們一旦被雇傭，就有為雇主也就是用人單位做貢獻(xiàn)的義務(wù)，也就成了名副其實(shí)的“外國勞動(dòng)者”，理應(yīng)適用于《勞動(dòng)法》。
2.聘用合同的簽定和勞動(dòng)關(guān)系的形成，使外國智力和用人單位的權(quán)益得到了《勞動(dòng)法》的保護(hù)。
外國專家（國外智力）一般與用人單位在平等互利、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上都簽有合同。而根據(jù)《貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》，中國境內(nèi)的企業(yè)與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法。通過勞動(dòng)合同與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用《勞動(dòng)法》。而國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體應(yīng)當(dāng)視為用人單位。勞動(dòng)合同的訂立，使勞動(dòng)者和用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系得以確立，而《勞動(dòng)法》所保護(hù)的就是合法的勞動(dòng)關(guān)系和與之相關(guān)的雙方的權(quán)益。
3.《勞動(dòng)法》的實(shí)施將極大地保護(hù)和推動(dòng)引進(jìn)國外智力工作。
毋庸置疑，我國引進(jìn)國外智力的根本目的就是推動(dòng)和促進(jìn)我國社會(huì)主義現(xiàn)代化的建設(shè)。跟許多相關(guān)法律（如入出境管理、海關(guān)、衛(wèi)生檢疫、投資環(huán)境、知識產(chǎn)權(quán)、個(gè)人所得稅法等）一樣，《勞動(dòng)法》也從一個(gè)側(cè)面通過用人單位和勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系明確了雙方的法律地位，從而給“引智”的法制化管理提供了一個(gè)強(qiáng)有力的武器，極大地避免了“引智”工作中“因人而異”、“因事而異”個(gè)案化無序化處理的消極影響。
也許有人擔(dān)心，運(yùn)用《勞動(dòng)法》之類的嚴(yán)肅法律來規(guī)范“引智”工作會(huì)不會(huì)影響外國專家的工作積極性。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心大可不必。來自于法制相對健全的西方國家的專業(yè)人員一般會(huì)認(rèn)同自己在華工作的法制化管理，那種“有法不依、有章不循”的混亂局面才讓他們有更多的不安全感。另外，我們還一直強(qiáng)調(diào)，在依法管理的同時(shí)，要采取多種激勵(lì)措施，多做感情投資和友好交往工作，以最大程度地調(diào)動(dòng)外籍專業(yè)人員的主動(dòng)性和積極性。
二、外籍專業(yè)人員簽定聘用合同過程中的一些問題及對策建議
根據(jù)《勞動(dòng)法》和一些相關(guān)法規(guī)文件，聘用外國勞動(dòng)者的單位，不管是中國境內(nèi)的企業(yè)、還是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體，都應(yīng)該與外國勞動(dòng)者簽訂聘用合同。特別是文教專家，絕大多數(shù)都與聘用單位履行了這一手續(xù)，以法律形式確立了勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系。其作用主要表現(xiàn)在：1.有利于把市場經(jīng)濟(jì)體制的競爭機(jī)制引入勞動(dòng)制度，激勵(lì)勞動(dòng)者充分發(fā)揮自己的聰明才智；2.有利于維護(hù)用人單位和勞動(dòng)者雙方的合法權(quán)益；3.有利于穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系，減少和防止發(fā)生勞動(dòng)爭議。（注：《勞動(dòng)法的理論與實(shí)踐》，中國法制出版社，1995年。）
按照現(xiàn)行法律規(guī)定，持標(biāo)有z 字簽證（發(fā)給來中國任職或者就業(yè)的人員）的外國人，必須自入境之日起30日內(nèi)到居住地市、縣公安局辦理外國人居留證或者外國人臨時(shí)居留證。而申請居留證的外國人必須提交與居留事宜相關(guān)的證明，其中最重要的就是《外國專家證》。但是《外國專家證》的取得必須是在簽訂了聘用合同之后。這一合同、專家證和居留證的運(yùn)行程序，毫無疑問迫使用人單位和外國勞動(dòng)者之間必須在外國勞動(dòng)者來華之前或者在其來華后數(shù)日內(nèi)簽訂勞動(dòng)合同，以保證外國人合法的居留。時(shí)間的倉促，相互了解的不足，再加上現(xiàn)有聘用外國人的合同一般沒有約定試用期，給將來合同的履行帶來了一定的隱患。不嚴(yán)格按合同辦事和發(fā)生勞動(dòng)爭議的案例時(shí)有出現(xiàn)。
毫無疑問，簽定合同不但是《勞動(dòng)法》所要求的，也是“引智”工作所必須的。要在短期內(nèi)就與外國人簽定合同，關(guān)鍵就要與具有真才實(shí)學(xué)、能夠圓滿完成聘方所確定任務(wù)的專業(yè)人員確立勞動(dòng)關(guān)系。由此，選聘工作就變得尤其重要。
一般來說，引智單位，不管是文教部門，還是經(jīng)濟(jì)、企業(yè)部門，圍繞自身發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)，都指定了智力引進(jìn)的戰(zhàn)略規(guī)劃，包括總體規(guī)劃和具體業(yè)務(wù)規(guī)劃。而選聘工作無疑是實(shí)施智力引進(jìn)規(guī)劃的首要環(huán)節(jié)。其具體工作一般包括工作崗位分析、選聘條件分析、發(fā)布招聘信息、測試候選人和選擇候選人等方面。
除了切實(shí)做好發(fā)布招聘信息前的基礎(chǔ)性準(zhǔn)備工作，充分利用現(xiàn)代通訊手段，擴(kuò)大選聘范圍之外，還有一項(xiàng)極為重要的工作是積極探索新的測試手段，以較為全面地了解和評估候選人的基本狀況。為保證外國勞動(dòng)者具有用人單位所希望的學(xué)識、素質(zhì)和能力，筆者認(rèn)為，我們至少可從兩個(gè)方面著手進(jìn)行某些探索：一方面是通過本校在國外的留學(xué)生、訪問學(xué)者、我國某些駐外機(jī)構(gòu)以及與本校聯(lián)系密切的國外機(jī)構(gòu)、部門等多種渠道了解候選人的各種情況；另一方面是會(huì)同本校的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、專家共同對候選人的情況進(jìn)行分析和評估，以了解和識別其性格、能力、動(dòng)機(jī)等特征。
俗話說，“好
的開端是成功的一半”。我們相信，科學(xué)細(xì)致的選聘工作可以極大地保證合同的依約履行，盡量避免違約行為的發(fā)生，進(jìn)而提高“引智”工作的效益。
三、外國專家在履行合同過程中的一些問題及對策建議
1.違約表現(xiàn)及法律責(zé)任
不可否認(rèn)，在履行合同的過程中，也就是勞動(dòng)者和用人單位勞動(dòng)法律關(guān)系存續(xù)的時(shí)間內(nèi)，外國勞動(dòng)者有些由于自身原因出現(xiàn)了違反合同的情況。按照《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
外國勞動(dòng)者在履行合同的過程中出現(xiàn)違約，一般表現(xiàn)為不履行合同，如不辭而別，離開用人單位回國；未經(jīng)雙方達(dá)成一致意見，擅自解除合同等，以及履行合同義務(wù)不符合約定條件，如不接受用人單位的業(yè)務(wù)指導(dǎo)、檢查和評估；兼任與用人單位無關(guān)的其他勞務(wù)；工作質(zhì)量不高；不尊重中國人民的道德規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣等。
外國勞動(dòng)者違反了《勞動(dòng)法》有關(guān)規(guī)定，如前所述，給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式包括支付違約金等。如外國專家局印制的聘用外國文教專家標(biāo)準(zhǔn)合同中就明確規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)向另一方支付500—2000 美元（或相當(dāng)數(shù)額的人民幣）的違約金。”
2.勞動(dòng)爭議的調(diào)解、仲裁和訴訟
盡管《勞動(dòng)法》第七十七條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生爭議，當(dāng)事人可以依法申請調(diào)解、仲裁和提起訴訟，也可以協(xié)商解決”。但在實(shí)際運(yùn)作的過程中，外國勞動(dòng)者違反合同時(shí)，用人單位所持的態(tài)度和采取的行動(dòng)各不相同。第一種是認(rèn)為外國勞動(dòng)者是短期雇傭，合同也一般是一年左右的期限，出點(diǎn)問題忍耐一下就過去了，犯不著鬧不愉快。第二種是解除合同，但不追究違約者的法律責(zé)任，最多向主管部門匯報(bào)將其列入不宜聘請的外國人名單。第三種是嚴(yán)格按合同辦事，不惜通過勞動(dòng)爭議調(diào)解、仲裁和訴訟等處理方式，來維護(hù)自己的合法權(quán)益。
不容忽視的一點(diǎn)是，外國勞動(dòng)者如果意識到自己有違法行為，是否會(huì)“耐心”等候調(diào)解、仲裁甚至于訴訟呢？
《勞動(dòng)法》本身并不能限制外國人的入出境。而外國人的入出境適用《中華人民共和國外國人入境出境管理法》。該法規(guī)定，人民法院通知有未了結(jié)民事案件不能離境的。有違反中國法律的行為尚未處理，經(jīng)有關(guān)主管機(jī)關(guān)認(rèn)定需要追究的外國人不準(zhǔn)出境。
我們知道，由主管部門認(rèn)定某個(gè)外國人是否需要追究法律責(zé)任也不是一蹴而就的事情。針對一個(gè)外國勞動(dòng)者，勞動(dòng)行政部門、外專歸口管理部門、公安部門等都要經(jīng)過仔細(xì)研究之后，才能提請邊防部門采取相應(yīng)的行動(dòng)。解決勞動(dòng)爭議的最后環(huán)節(jié)是向人民法院提起訴訟，這與合同糾紛發(fā)生之日已有一段時(shí)間。而由人民法院向邊防部門通知不準(zhǔn)某位外國人離境也是一個(gè)較為復(fù)雜的過程�？傊瑥�(fù)雜的運(yùn)行程序和較長的時(shí)間拖延，足以讓那些不負(fù)責(zé)任的外國勞動(dòng)者逃之夭夭。
除了在勞動(dòng)爭議發(fā)生時(shí)，積極地參與調(diào)解、仲裁和訴訟之外，用人單位在仲裁另一方當(dāng)事人和訴訟被告缺席的情況下還能做些什么呢？依筆者之見，就是拿起其它法律武器，堅(jiān)決將官司打到底。
即使外國勞動(dòng)者已經(jīng)回國，也可通過適當(dāng)?shù)耐緩阶肪科浞韶?zé)任。根據(jù)《民事訴訟法》關(guān)于涉外民事訴訟的特別規(guī)定，中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。
《民事訴訟法》還規(guī)定，人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決裁定，如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行。
只要聘用單位有決心打一場國際官司，除了由其法定代表人擔(dān)任民事訴訟當(dāng)事人之外，亦可委托一至二人作為訴訟代理人。筆者認(rèn)為，經(jīng)過國家外國專家局和地方工商行政管理局登記的境內(nèi)中介機(jī)構(gòu)介紹外國人在中國境內(nèi)從事教育、新聞、出版、文化、藝術(shù)、衛(wèi)生和體育等工作并在有關(guān)部門注冊登記的法人（如人才交流中心、國際交流中心、學(xué)會(huì)、協(xié)會(huì)等）完全可以接受委托，成為訴訟代理人。
3.“信譽(yù)保證金”與《勞動(dòng)法》的沖突
由于勞動(dòng)爭議的仲裁和訴訟確是一個(gè)十分復(fù)雜的過程，有關(guān)專家提出了“交納信譽(yù)保證金”的做法。對于那些自薦或經(jīng)他人介紹的外國專家在與聘用單位簽訂了合同之后，須交納600—900美元的信譽(yù)保證金，以表明其來華工作的誠意。（注：《中國引進(jìn)時(shí)報(bào)》，1998年4月24 日第三版。）
在聘用外國勞動(dòng)者的過程中，確實(shí)存在外國人不守信用，隨意毀約，不辭而別的現(xiàn)象，給聘用單位造成了損失。用一定的經(jīng)濟(jì)手段來約束外國專家似乎合情合理。然而，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》指出，“用人單位在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，不得以任何方式向勞動(dòng)者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。對違反以上規(guī)定的由公安部門和勞動(dòng)行政部門責(zé)令用人單位立即退還勞動(dòng)者本人。”
由此看來用強(qiáng)制性的經(jīng)濟(jì)手段來約束國外勞動(dòng)者，使之減少用人單位聘用外國專家的風(fēng)險(xiǎn)，終究不是一個(gè)好辦法。相對于國際上聘用外國專家，特別是外國文教專家的待遇來說，我國由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力不強(qiáng)，待遇已屬偏低。用他們在中國2—3個(gè)月的收入來充作信譽(yù)保證金本身就不合乎情理。而且采取此種辦法，已明顯地與《勞動(dòng)法》相沖突。
針對此種情況，筆者認(rèn)為，對于那些直接自薦求職的外國人，聘用單位可建議他們與某個(gè)國外中介組織或國內(nèi)中介機(jī)構(gòu)建立關(guān)系，再由中介機(jī)構(gòu)介紹到聘用單位。實(shí)際上，國家外國專家局已要求介紹外國專家來華工作的境外組織和境內(nèi)中介機(jī)構(gòu)“對不稱職的在華工作者能夠及時(shí)撤換，或者賠償因其造成的損失”。這樣，一旦出現(xiàn)合同糾紛，中介機(jī)構(gòu)和外國勞動(dòng)者將承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，從而彌補(bǔ)和減輕聘用單位的損失。這種做法，我們認(rèn)為是比較合乎法理和情理的。
四、外國留學(xué)生兼任臨時(shí)勞務(wù)的法律探討
現(xiàn)行法律禁止外國留學(xué)生和進(jìn)修學(xué)者在中國就業(yè)。《出入境管理法》第十九條規(guī)定，“未取得居留證件的外國人和來中國留學(xué)的外國人，未經(jīng)中國政府主管部門允許，不得在中國就業(yè)�！比绻魧W(xué)生有意在中國謀職，必須經(jīng)勞動(dòng)部或者其授權(quán)的部門批準(zhǔn)。
然而筆者認(rèn)為，面對中國每年有在讀外國留學(xué)生43000 多人的大好形勢和豐富的智力資源，可以適當(dāng)考慮允許在中國進(jìn)行全日制學(xué)習(xí)的外國留學(xué)生和進(jìn)修學(xué)者在華兼任一定的勞務(wù)，俗稱打零工。這是因?yàn)椋旱谝唬麄冎械囊恍┤�，特別是英語及其它國際通用語言如法語、德語、日語等國家來的學(xué)生和學(xué)者具有中國產(chǎn)業(yè)和文教部門所需的語言技能和相應(yīng)的經(jīng)歷，符合我國聘請外籍專業(yè)人員的基本條件；第二，包括美國在內(nèi)的一些西方國家中，外國留學(xué)生至少可以在校園內(nèi)打工，以
解決其求學(xué)和生活費(fèi)用。這個(gè)做法我們可以借鑒；第三，部分外國留學(xué)生在中國打工，基本不會(huì)影響中國人的就業(yè)和再就業(yè)。外國臨時(shí)勞動(dòng)者所從事的零星勞動(dòng)是絕大多數(shù)我國下崗職工沒有能力從事的。而且，他們在語言和經(jīng)營管理等方面的優(yōu)勢也不會(huì)給中國的大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)帶來很大的沖擊。
如果中國的有關(guān)法律及其實(shí)施細(xì)則能夠根據(jù)新的形勢，適當(dāng)做一些修正，允許在華留學(xué)生經(jīng)過程序上不太復(fù)雜的申請，在中國的產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟(jì)、文教等部門做一些零工，將具有積極的意義。一方面，可以讓年輕的外國人更多地、更全面地了解中國，從而以客觀事實(shí)來提高我們對外宣傳工作的質(zhì)量；另一方面，也可以解決一些企業(yè)和事業(yè)單位對外國人的臨時(shí)急需，在經(jīng)費(fèi)上也能有所節(jié)約。除此之外，還可以解決目前外國留學(xué)生打工管理失控的問題，進(jìn)而規(guī)范外國人在華就業(yè)。
總之，外國人在華就業(yè)，隨著改革開放的進(jìn)一步深入，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的進(jìn)一步完善，世界經(jīng)濟(jì)的全球化和各國文化的多樣化，勢必有一個(gè)快速發(fā)展的機(jī)會(huì)。隨著二十一世紀(jì)的臨近，我國將加大引進(jìn)國外智力的力度，農(nóng)業(yè)和國有大中型企業(yè)的智力引進(jìn)為重中之重，從而為深化改革和提高經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量服務(wù)。（注：《揚(yáng)子晚報(bào)》，1998年5 月7日第27版。）因此， 一方面我們應(yīng)該理直氣壯地依據(jù)《勞動(dòng)法》等有關(guān)法律來規(guī)范我們的“引智”工作；另一方面，我國的相關(guān)法律及其貫徹執(zhí)行者也需要隨著形勢的發(fā)展，做出積極的調(diào)整。只有這樣，才能保護(hù)和擴(kuò)大改革開放的成果，使我們的利用外資和引進(jìn)國外智力的事業(yè)處于相對有利的國際競爭地位。
戴者華 朱小易
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