農民工真的能直接起訴發(fā)包人討要工資嗎

　　近日，有媒體針對最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋，提出了農民工可以直接起訴發(fā)包人討要工資的說法，筆者認為，農民工直接向發(fā)包人主張權利缺乏法律根據(jù)。

　　一、此種說法屬對解釋理解錯誤

　　持有此種觀點者的根據(jù)是該解釋第二十六條　實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。認為農民工屬實際從事建筑工作的人，因此其屬解釋所稱的實際施工人，當然適用該條。但筆者認為，這是對該條的理解錯誤。首先，最高人民法院的本意是要保護農民工的利益，但這種保護只是一種間接的保護，它的主旨是通過對實際施工人的保護來間接達到保護農民工的目的，而并非直接授予農民工以訴權。其次，這里所講的“實際施工人”并非指直接從事勞務的農民工或其他建筑工人。也不是廣義上理解的建設工程施工合同的所有施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務作業(yè)的分包人。而是一個有特定含義的概念，它專指的是無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質施工企業(yè)名義簽訂施工合同的承包。也就是說在施工合同無效的情況下，實際從事了施工的承包人才屬于實際施工人，才能依據(jù)本條規(guī)定起訴發(fā)包人。此種規(guī)定，從法理上講突破了合同的相對性原則，反映了最高人民法院的一種價值取向，但適用時一定要注意避免擴大化。三、合法的施工合同的施工人不能以此為根據(jù)起訴與自己沒有直接合同關系的發(fā)包人，此種情況下，要嚴格按照合同相對性原則，向合同的相對方主張權利。四、基于上面的分析，農民工的工資存在兩種情況：（一）合法的施工合同履行中所欠的工資；（二）無效的施工合同履行中所欠的工資。在上述兩種情況下，對農民工或其他工人而言只能按勞動合同或勞務合同向合同的相對方主張權利。只不過在第二種情況下，如果實際施工人向發(fā)包人主張了權利，農民工的利益相對第一種情況更有保障而已。因此基于該司法解釋農民工不能直接向發(fā)包人主張權利。

　　二、農民工能不能依據(jù)勞動和社會保障部《建設領域農民工工資支付暫行辦法》的規(guī)定直接向法院起訴發(fā)包人呢？該解釋有如此規(guī)定：十、業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設工程承包企業(yè)結清工程款，致使建設工程承包企業(yè)拖欠農民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結清的工程款為限。十二、工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。從該辦法的規(guī)定看，似乎農民工在符合上述兩條規(guī)定的情況下，可以起訴發(fā)包人，但筆者認為，勞動和社會保障部的規(guī)定從法律體系上講屬部頒規(guī)章，從我國民事審判的實踐看，法院審理民事糾紛是以法律和行政法規(guī)及最高人民法院的相關司法解釋作為基本準則的，一般情況下，不會參照行政規(guī)章，尤其是在確定訴訟當事人方面。其次，民事權利義務的設定也不是部頒規(guī)章能決定的了的。第三、行政規(guī)章的效力通常體現(xiàn)在行政執(zhí)法過程中，該規(guī)章可以做為勞動行政執(zhí)法機關執(zhí)法的依據(jù)，不能完全做為民事審判的依據(jù)。因此，以此為根據(jù)實踐中也是有法律障礙的。

　　三、在目前拖欠農民工工資已成為一個嚴重的社會問題的情況下，各級行政機關為此進行了不懈的努力，清欠工作成績喜人。但要看到，要保證清欠的順利進行及以后不產生新的拖欠農民工工資的情況，光靠行政力量是不夠的，必須要加強相關機關的配合工作，使法院能夠有法可依，才能更好也保障農民工及其他工人的利益。

　　山東凌云志律師事務所·劉海清

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