談破產(chǎn)立法與國企失業(yè)職工救濟制度的關(guān)系

　　談破產(chǎn)立法與國企失業(yè)職工救濟制度的關(guān)系
　　
　　一、失業(yè)職工救濟制度簡介
　　
　　破產(chǎn)救濟是政府建立的對破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工基本物質(zhì)生活予以保障，并為其重新就業(yè)提供幫助的社會制度。為了減少企業(yè)破產(chǎn)造成的社會動蕩，保障公民的基本生活需要，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，各國均設(shè)有失業(yè)救濟等社會保障制度。我國對失業(yè)職工的社會保障制度目前包括兩方面的內(nèi)容，其一是失業(yè)救濟，其二是就業(yè)安置，即所謂再就業(yè)工程。作為對失業(yè)職工的一般社會保障制度，普遍適用于所有企業(yè)的失業(yè)職工，既包括國有企業(yè)的失業(yè)職工，也包括其他企業(yè)的失業(yè)職工，既包括因企業(yè)破產(chǎn)而失業(yè)的職工，也包括由于其他原因而失業(yè)的職工，在適用對象上并無區(qū)別，但是，當前因企業(yè)破產(chǎn)而失業(yè)的問題更為突出、集中。
　　
　　為解決失業(yè)職工的社會保障問題，1993年4月12日，國務(wù)院發(fā)布了《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》，對企業(yè)職工的失業(yè)保險待遇等問題作出詳細規(guī)定。1999年1月22日，國務(wù)院發(fā)布實施了《失業(yè)保險條例》（下稱《條例》），《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》同時廢止�！稐l例》適用的范圍廣泛，城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位的失業(yè)人員均可以依照條例的規(guī)定，享受失業(yè)保險待遇�！稐l例》第32條還規(guī)定，省級人民政府根據(jù)當?shù)貙嶋H情況，可以決定將條例適用于本行政區(qū)域內(nèi)的社會團體及其專職人員、民辦非企業(yè)單位及其職工、有雇工的城鎮(zhèn)個體工商戶及其雇工。這就使我國除農(nóng)民以外的城鎮(zhèn)勞動者都可以納入失業(yè)保險的范圍。
　　
　　根據(jù)《條例》的規(guī)定，我國建立了失業(yè)保險基金制度�！稐l例》第5條規(guī)定，失業(yè)保險基金由下列各項構(gòu)成：1、城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位、城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位職工繳納的失業(yè)保險費；2、失業(yè)保險基金的利息；3、財政補貼；4、依法納入失業(yè)保險基金的其他資金。應(yīng)當注意的是，這里并不包括破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)。失業(yè)保險基金的支出范圍包括：1、失業(yè)保險金；2、領(lǐng)取失業(yè)保險金期間的醫(yī)療補助金；3、領(lǐng)取失業(yè)保險金期間死亡的失業(yè)人員的喪葬補助金和其供養(yǎng)的配偶、直系親屬的撫恤金；4、領(lǐng)取失業(yè)保險金期間接受職業(yè)培訓、職業(yè)介紹的補貼；5、國務(wù)院規(guī)定或者批準的與失業(yè)保險有關(guān)的其他費用。符合條例規(guī)定的失業(yè)人員，可以領(lǐng)取失業(yè)保險金。《條例》根據(jù)失業(yè)人員失業(yè)前所在單位和本人按照規(guī)定累計繳費的時間長短，規(guī)定了失業(yè)保險金的發(fā)放期限。失業(yè)保險金的標準，按照低于當?shù)刈畹凸べY標準、高于城市居民最低生活保障標準的水平，由省級人民政府確定。失業(yè)人員符合城市居民最低生活保障條件的，還可以按照規(guī)定享受城市居民最低生活保障待遇。
　　
　　在一般社會保障制度中并沒有對國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的特殊救濟措施。現(xiàn)在我們探討的破產(chǎn)救濟制度，除《失業(yè)保險條例》等法規(guī)中已有規(guī)定者外，還包括專門對國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工適用的其他特殊救濟安置措施。
　　
　　現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第4條對國有企業(yè)失業(yè)職工救濟制度作有原則規(guī)定，指出“國家通過各種途徑妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們重新就業(yè)前的基本生活需要”。國務(wù)院為指導(dǎo)并規(guī)范國有企業(yè)的破產(chǎn)試點工作而下發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》及《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知》（下稱《通知》及《補充通知》）中，也特別強調(diào)在試點城市和地區(qū)實施國有企業(yè)破產(chǎn)，必須首先安置好破產(chǎn)企業(yè)職工，要采取各種有效措施，保持社會穩(wěn)定，并對此作出許多具體規(guī)定。此外，國務(wù)院下屬各有關(guān)部委也就有關(guān)問題制定了一些部門規(guī)章，一些地方政府還作有地方性的行政規(guī)定。這些規(guī)定在實踐中構(gòu)成了目前在試點城市和地區(qū)對國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工救濟安置的特殊措施。
　　
　　在新破產(chǎn)立法中是否規(guī)定對國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的社會救濟制度，對原國務(wù)院規(guī)定的這些特殊措施如何處理，對失業(yè)職工的救濟問題如何解決，構(gòu)成新破產(chǎn)立法中一個重大的社會政策問題。
　　
　　二、問題的產(chǎn)生
　　
　　從立法體系上講，對破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的社會保障制度本身并不是破產(chǎn)法的組成部分，破產(chǎn)與社會救濟是不同的法律關(guān)系，盡管在破產(chǎn)法中也有涉及失業(yè)職工利益的規(guī)定。但在我國目前的具體情況下，對破產(chǎn)企業(yè)尤其是國有企業(yè)失業(yè)職工的社會救濟制度是否健全、完善，直接影響著破產(chǎn)法的實施，這些法律制度是破產(chǎn)法實施的重要配套措施，也是我國制定新破產(chǎn)法必須認真研究、妥善解決的難點問題之一。
　　
　　目前，國有企業(yè)以外的其他企業(yè)，如私營企業(yè)、外商投資企業(yè)，乃至集體所有制的企業(yè)，一旦破產(chǎn)，職工失業(yè)，似乎并沒有職工要求政府在現(xiàn)有社會救濟制度之外給予特殊安排。唯獨國有企業(yè)一旦破產(chǎn)，政府便要理所當然地承擔起安排職工救濟和重新就業(yè)的責任。筆者以為，問題的產(chǎn)生可能有三方面的原因。
　　
　　其一是，現(xiàn)有的社會保障制度仍不夠健全，尚不足以滿足全部失業(yè)職工的基本要求。
　　
　　其二是，過去在國有企業(yè)的設(shè)立、職工待遇等方面存在一些問題，使國有企業(yè)的破產(chǎn)難以按現(xiàn)行立法公平進行。同時，在一部分國有企業(yè)中尚存在國家可用于職工救濟安置的非破產(chǎn)財產(chǎn)，有進行特殊救濟的余地。例如，在國有企業(yè)的設(shè)立上，我國曾經(jīng)實行“撥改貸”的政策，使企業(yè)在設(shè)立之時就沒有分文的資本金。國家政府將這種不符合一般企業(yè)設(shè)立要求、不具備清償能力的經(jīng)濟組織推向市場，盈利時稅收、利潤均要上交，虧損還不起債時，就讓企業(yè)和職工承擔破產(chǎn)風險，政府完全不負責任，這顯然是不夠公正的。再者，我國長期實行的“低工資、高就業(yè)”政策，使職工本身也不具備承受破產(chǎn)風險的經(jīng)濟能力。但另一方面，國家又將一些國有資源無償交由國有企業(yè)使用，如劃撥土地使用權(quán)、免交費用的探礦權(quán)、采礦權(quán)等。在國有企業(yè)破產(chǎn)時，這些財產(chǎn)性權(quán)利雖在破產(chǎn)企業(yè)名下占有、使用，但實際上是屬于國家的。據(jù)此，政府可以將這部分國有財產(chǎn)的處置所得用于安置國有破產(chǎn)企業(yè)職工。
　　
　　其三是，過去在對國有企業(yè)職工的地位、破產(chǎn)法的作用等方面的宣傳上存在有失誤，使人們產(chǎn)生一些錯誤的觀念。過去，我們將全民所有等同于國有，職工不是全民企業(yè)的雇員，而是“主人翁”，至少是企業(yè)財產(chǎn)所有人的一個組成部分，而代表國家管理企業(yè)的干部則是“公仆”，焉有“仆人”解雇“主人”之理，焉有“主人翁”失業(yè)而國家不予安置之理。于是，在破產(chǎn)、失業(yè)問題上，全民企業(yè)職工往往從思想觀念上便理所當然地靠在了國家身上，而作為“主人翁”的國有企業(yè)職工的身份本身就構(gòu)成了一筆財富，需要國家用安置費來贖買。但是，國家財產(chǎn)屬于全民所有的規(guī)定，并不能使職工在企業(yè)中的身份，在法律上從雇員變?yōu)楣蓶|即主人。在現(xiàn)代企業(yè)制度明晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系面前，職工因全民所有而產(chǎn)生的虛幻的“主人翁”感，由于理論與實踐的巨大反差，反變成了一種茫然的失落感，加之改革中經(jīng)濟利益的調(diào)整變化，使這種由于錯誤宣傳引發(fā)的情緒形成經(jīng)濟體制改革中一股潛在而又巨大的阻力，并進而形成國家沉重的歷史負擔。
　　
　　筆者在此，決不是要否定目前我國公民（人民）當家做主的主人翁地位，而是主張予以正確的評價。我國公民的主人翁地位，從政治上講，是通過國家的社會主義性質(zhì)即人民民主專政來體現(xiàn)的，在經(jīng)濟上，則主要是通過屬于全民的國有制及國家對社會財產(chǎn)的再分配體現(xiàn)出來，但不能將對全民所有和主人翁概念的理解，與職工在某個具體國有企業(yè)中的實際民事權(quán)利與地位簡單地等同起來，否則必然會造成思想上的混亂。
　　
　　此外，在對破產(chǎn)法的宣傳中也有不妥之處，一些人對其調(diào)整債務(wù)關(guān)系的本質(zhì)作用認識、宣傳不足，卻總是從社會表象出發(fā)，片面、功利地強調(diào)其某些間接作用，甚至總想賦予破產(chǎn)法一些其不應(yīng)也不能承擔社會職能，如幫助政府解決企業(yè)虧損問題，利用該還債權(quán)人的錢來安置下崗職工等。這也使一些職工產(chǎn)生了國有企業(yè)破產(chǎn)不是市場行為，而是政府行為，所以政府應(yīng)當安置失業(yè)職工的思想。于是，當破產(chǎn)法的實施出現(xiàn)困難，與改革中的舊體制發(fā)生矛盾時，便出現(xiàn)了種種違背、損害破產(chǎn)法基本原則的行為。在國務(wù)院的《通知》及《補充通知》的一些規(guī)定中便存在這樣的問題，未能妥善處理對職工安置與對債權(quán)人正當權(quán)益保護之間的關(guān)系。
　　
　　三、現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定中存在的問題
　　
　　在兩通知中，國務(wù)院規(guī)定了許多適用于企業(yè)“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”試點城市國有破產(chǎn)企業(yè)職工的特殊救濟措施。通知規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)所在地的市或者市轄區(qū)、縣的人民政府應(yīng)當采取專業(yè)培訓、介紹就業(yè)、生產(chǎn)自救、勞務(wù)輸出等各種措施，妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們在重新就業(yè)前的基本生活需要。如對自謀職業(yè)的職工，政府發(fā)放一次性安置費，不再保留國有企業(yè)職工身份。一次性安置費原則上按照破產(chǎn)企業(yè)所在試點城市的企業(yè)職工上一年平均工資收入的3倍發(fā)放，具體發(fā)放標準由當?shù)厝嗣裾�府�?guī)定。安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費用，首先從破產(chǎn)企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中撥付。破產(chǎn)企業(yè)以土地使用權(quán)為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也首先用于安置職工。不足支付的部分，從處置無抵押財產(chǎn)、抵押財產(chǎn)所得中依次支付。破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)拍賣所得安置職工仍不足的，按照企業(yè)隸屬關(guān)系，由同級人民政府負擔。破產(chǎn)企業(yè)離退休職工的離退休費和醫(yī)療費在當?shù)仞B(yǎng)老保險、醫(yī)療保險社會統(tǒng)籌基金不足支付時，也按上述方法處理。破產(chǎn)程序中職工的生活費納入破產(chǎn)費用范圍，從破產(chǎn)清算費中支付。這些規(guī)定雖然對職工的救濟安置作出一些安排，可能有利于國有企業(yè)破產(chǎn)的展開，但存在立法越權(quán)、與法律沖突、內(nèi)容不合理、顯失公平等問題。
　　
　　破產(chǎn)企業(yè)的職工安置費用主要涉及三個方面：一、職工失業(yè)期間的救濟費用，包括企業(yè)進入破產(chǎn)程序后職工的生活費；二、企業(yè)離退休職工的離退休費和醫(yī)療費；三、失業(yè)職工再就業(yè)的安置費用。根據(jù)國務(wù)院兩通知的規(guī)定，這些費用都可由破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)中支付，這是不妥的。筆者認為，依現(xiàn)行法規(guī)，職工安置費用正確的支付渠道應(yīng)當如下。
　　
　　第一項費用，根據(jù)國務(wù)院兩通知出臺時仍生效的《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》（現(xiàn)已廢止）規(guī)定，應(yīng)從籌集的待業(yè)保險金中支付。現(xiàn)行的《失業(yè)保險條例》對此問題規(guī)定更為詳細。企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，應(yīng)當及時與無留守必要的職工解除勞動關(guān)系，為職工出具相應(yīng)證明，告知其按照規(guī)定享受失業(yè)保險待遇的權(quán)利，并將失業(yè)人員的名單自解除勞動關(guān)系之日起7日內(nèi)報社會保險經(jīng)辦機構(gòu)備案。失業(yè)職工應(yīng)持本單位出具的解除勞動關(guān)系的證明，到指定的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)辦理失業(yè)登記，領(lǐng)取失業(yè)保險金。失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險金期間患病就醫(yī)的，可以向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請領(lǐng)取醫(yī)療補助金。未解除勞動合同的職工如破產(chǎn)企業(yè)留守人員，其工資（包括生活費）應(yīng)由從破產(chǎn)財產(chǎn)中支付，性質(zhì)屬于破產(chǎn)費用。在破產(chǎn)程序中，職工解除勞動合同后的生活費，不屬于《破產(chǎn)法》第34條規(guī)定的為債權(quán)人共同利益而支出的破產(chǎn)費用，不應(yīng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中撥付。如果被申請破產(chǎn)企業(yè)的負責人或破產(chǎn)管理人（即清算組）不及時與無留守必要的職工解除勞動關(guān)系，由此給債權(quán)人或職工造成經(jīng)濟損失，應(yīng)當承擔賠償責任。
　　
　　第二項費用，即破產(chǎn)企業(yè)離退休職工的離退休費和醫(yī)療費，根據(jù)原《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》規(guī)定，應(yīng)當由當?shù)厣鐣�養(yǎng)老、醫(yī)療保險機構(gòu)負責管理支付。破產(chǎn)企業(yè)沒有參加養(yǎng)老、醫(yī)療保險基金社會統(tǒng)籌，或雖參加但交費不足的，在企業(yè)破產(chǎn)時，應(yīng)將其如參加上述保險應(yīng)交納而未交的保險費用，或參加后欠交的全部保險費用，從破產(chǎn)財產(chǎn)中向上述機構(gòu)撥付補足，同時由上述機構(gòu)負責離退休職工的費用支付。此外，這些費用再有不足支付的部分，也不應(yīng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中撥付，而應(yīng)由當?shù)卣�府財政支出。雖然《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》現(xiàn)已廢止，但其規(guī)定中提及的養(yǎng)老、醫(yī)療保險基金社會統(tǒng)籌保險等相應(yīng)制度依然存在，且更加完善，完全可以承擔起管理、支付破產(chǎn)企業(yè)離退休職工的離退休費和醫(yī)療費的社會責任。
　　
　　第三項費用，破產(chǎn)企業(yè)職工再就業(yè)安置費用包括兩部分。其一是失業(yè)職工的轉(zhuǎn)業(yè)培訓、生產(chǎn)自救、職業(yè)介紹等安置費用，根據(jù)《失業(yè)保險條例》第10條規(guī)定，屬于失業(yè)保險基金支出范圍，故不得再以任何名目從破產(chǎn)財產(chǎn)中支付。其二是在失業(yè)職工自謀職業(yè)的情況下，因其不再保留國有企業(yè)職工身份，而發(fā)給的一次性安置費。依《破產(chǎn)法》規(guī)定，此項費用既不屬于破產(chǎn)宣告前發(fā)生的破產(chǎn)債權(quán)，又不屬于破產(chǎn)費用，故不應(yīng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中支付。按此項費用的性質(zhì)，應(yīng)從失業(yè)保險基金中支付。
　　
　　國務(wù)院的兩通知中還有其他不妥之處，規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)職工安置費用首先從破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中支付便是其一。目前，土地使用權(quán)的取得有無償劃撥和有償出讓兩種形式。按照法律規(guī)定，今后企業(yè)用地將逐步轉(zhuǎn)為出讓取得。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因破產(chǎn)而停止使用土地的，政府應(yīng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依法予以出讓。劃撥土地使用權(quán)在未補交土地使用權(quán)出讓金時不得轉(zhuǎn)讓�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》規(guī)定，土地使用權(quán)出讓金應(yīng)當全部上繳財政，不屬于企業(yè)法人財產(chǎn)，即便是設(shè)定了房地產(chǎn)抵押權(quán)，只要土地使用權(quán)是劃撥取得的，也要先從該房地產(chǎn)處置所得中向國家扣繳相當于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金后，抵押權(quán)人才可優(yōu)先受償（第18條、第50條）。
　　
　　在實踐中，由于破產(chǎn)企業(yè)的廠房等財產(chǎn)均依附于土地之上，不能分離，所以，通常，國家不采取將劃撥土地使用權(quán)無償收回的方法。而是在變賣破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)時，將土地使用權(quán)同時由無償劃撥轉(zhuǎn)為有償出讓。此項處置所得中屬于土地使用權(quán)出讓金的部分，是應(yīng)上繳財政的國有財產(chǎn)，國家有權(quán)將其用于職工安置。土地使用權(quán)處置所得的其余部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。屬于土地使用權(quán)出讓金的部分，即使在安置職工后仍有剩余也不是破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)上繳國家財政，可用于其他破產(chǎn)企業(yè)職工的安置。當破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)已是通過交納出讓金有償取得時，在處置后的所得必須納入破產(chǎn)財產(chǎn)，用于對債權(quán)人的清償，不得用于職工安置。國務(wù)院的兩通知規(guī)定對土地使用權(quán)的取得方式不加區(qū)分，將處置所得全部用于職工安置是不妥的，這等于宣告法律規(guī)定的土地使用權(quán)有償出讓制度對破產(chǎn)企業(yè)無效。
　　
　　此外，還曾有人提出，即使是破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)通過出讓方式取得的土地使用權(quán)，如果有所增值，國家也有權(quán)分享出讓土地使用權(quán)的增值部分 .這種觀點是不妥的。在土地使用者通過出讓方式取得土地使用權(quán)后，在出讓期間內(nèi)，無論其土地使用權(quán)的市場價值是增加還是減少，由此產(chǎn)生的收益或虧損，均由土地使用者承受。即使是在土地使用者破產(chǎn)之后，對出讓土地使用權(quán)作為破產(chǎn)財產(chǎn)的處理上也同樣如此。除非雙方簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》中對此另外作有明文規(guī)定，而這種條款顯然是不公平的，在實踐中也從未使用過。所以，這種主張是違背國有土地使用權(quán)出讓制度的基本原則的，也是不符合法律原理的。
　　
　　國務(wù)院的兩通知還規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)及其他財產(chǎn)，即使已設(shè)置抵押，變賣所得也要優(yōu)先用于破產(chǎn)企業(yè)職工安置，而不清償?shù)盅簷?quán)人。這與《擔保法》關(guān)于抵押的規(guī)定完全相違背，實際等于用國務(wù)院的行政法規(guī)廢止了全國人大常委會制訂的法律，宣告抵押制度對破產(chǎn)企業(yè)無效，使債權(quán)人包括銀行債權(quán)人實際上沒有任何辦法可以保障其債權(quán)的安全。這種漠視擔保債權(quán)人正當權(quán)益的作法，對我國的市場經(jīng)濟秩序會產(chǎn)生危險的破壞作用。
　　
　　國務(wù)院兩通知中有關(guān)職工安置的優(yōu)惠政策，只適用于國務(wù)院確定的企業(yè)“優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)”試點城市范圍內(nèi)的國有工業(yè)企業(yè)。非試點城市和地區(qū)的國有企業(yè)破產(chǎn)，以及非國有企業(yè)的破產(chǎn)，不能享受這些優(yōu)惠政策，安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費用只能從當?shù)卣�府補貼、民政救濟和社會保障等渠道解決。這就造成了不同國有企業(yè)的職工之間、國有企業(yè)與其他企業(yè)的職工之間，在享受破產(chǎn)救濟方面因行政干預(yù)而人為造成的不平等。由于這種不平等本身沒有任何道理可言，故實踐中各地普遍存在超范圍濫用優(yōu)惠政策的現(xiàn)象，且屢禁不止。
　　
　　此外，國務(wù)院的《通知》中還規(guī)定，瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)在申請破產(chǎn)前，經(jīng)擁有三分之二以上債權(quán)額的債權(quán)人同意，并經(jīng)企業(yè)所在地或市轄區(qū)、縣的人民政府批準，可以將企業(yè)效益好的部分同企業(yè)分立，分立后的企業(yè)應(yīng)當按照商定的比例承擔原企業(yè)的債務(wù)。這樣也可減少職工的失業(yè)，維護他們的權(quán)益。但是，此項規(guī)定也與其他法律有矛盾之處。如《公司法》第187條規(guī)定，公司分立時應(yīng)編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單，在作出分立決議后10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告三次，債權(quán)人在法定期間內(nèi)有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔保，否則公司不得分立。由于國務(wù)院無權(quán)修改全國人大常委會通過的法律，所以此項通知至少對公司型企業(yè)（如國有獨資公司）是無效的。在國務(wù)院的《通知》中，完全沒有規(guī)定對反對企業(yè)分立的債權(quán)人的保護程序。筆者認為，對瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的分立，應(yīng)遵循與《公司法》規(guī)定相同的程序，應(yīng)特別強調(diào)對反對分立者權(quán)益的保護（同意者是自愿承受損失風險），尤其應(yīng)對債務(wù)如何分擔作出明確規(guī)定。所有的債權(quán)均應(yīng)按照同一比例轉(zhuǎn)由效益好的分立企業(yè)承擔，不允許個別債權(quán)人利用地方保護主義，或以同意企業(yè)分立為條件，迫使債務(wù)人將其債權(quán)全部轉(zhuǎn)入效益好的分立企業(yè)，而將別人的債權(quán)留在破產(chǎn)企業(yè)，獲取不當利益。
　　
　　兩通知中這些錯誤的規(guī)定，實際是將本應(yīng)由政府解決的問題、承擔的費用，強制轉(zhuǎn)嫁由債權(quán)人承擔，漠視現(xiàn)行法律的規(guī)定，損害債權(quán)人的正當權(quán)益。其指導(dǎo)思想不是通過破產(chǎn)程序解決債務(wù)的公平清償，相反，在某些方面是公然違背公平清償?shù)脑瓌t，如取消抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，破產(chǎn)財產(chǎn)都可用于職工安置等。它只是想通過行政干預(yù)（盡管已轉(zhuǎn)化為法規(guī)形式），把破產(chǎn)當作政府解決企業(yè)虧損、安置失業(yè)職工、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、減輕政府負擔的一種“由債權(quán)人買單”的廉價方式，完全不符合市場經(jīng)濟的運行規(guī)律。
　　
　　實踐中，一些國有企業(yè)的破產(chǎn)逃債行為，與這種公然主張以損害債權(quán)人利益為代價、安置破產(chǎn)企業(yè)職工的錯誤政策和利益導(dǎo)向有相當大的關(guān)系。有的企業(yè)以安置下崗職工就業(yè)為名，將企業(yè)主要有效經(jīng)營資產(chǎn)抽走，或?qū)⑵湎聦倨髽I(yè)、分支機構(gòu)的資產(chǎn)劃撥分立，另行設(shè)立一個或數(shù)個法人企業(yè)，而以空殼企業(yè)申請破產(chǎn)，承擔原企業(yè)的全部或主要債務(wù)，以達到逃避債務(wù)清償?shù)哪康�。前幾年曾有報紙報道，有的企業(yè)從破產(chǎn)財產(chǎn)中給離退休職工預(yù)留的退休金，如用于銀行存款，其利息竟大大高于在職職工的工資數(shù)額。還有的破產(chǎn)企業(yè)將企業(yè)主要有效經(jīng)營資產(chǎn)、甚至全部財產(chǎn)折價支付給職工，作為一次性安置費，再以這些資產(chǎn)作為職工入股股本，以生產(chǎn)自救為名，組建成新的企業(yè)，在破產(chǎn)案件審理過程之中，便以原班人馬在原破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)恢復(fù)了生產(chǎn)。還有的地方政府以低價向第三人處置破產(chǎn)財產(chǎn)，作為對接收安置破產(chǎn)企業(yè)職工的單位的優(yōu)惠措施。這些做法嚴重地損害了法制的尊嚴，損害了債權(quán)人的利益。
　　
　　盡管目前這些問題有時或多或少被舊體制下的其他矛盾所掩蓋，但如不能得到正確解決，終究會危及社會經(jīng)濟正常秩序。由于社會配套制度不健全，在破產(chǎn)法實施初期，以適當?shù)男姓�干預(yù)作為破產(chǎn)法平穩(wěn)實施的潤滑劑，并非不可，但政府干預(yù)的方向要與破產(chǎn)法的宗旨、原則相符，力度要適宜，不能形成錯誤的運行定勢，否則必將對破產(chǎn)法的立法與實施產(chǎn)生不利影響。
　　
　　四、在新破產(chǎn)法體系下應(yīng)如何解決此問題
　　
　　建立完善的社會保障制度，宣傳新的觀念，是解決國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工救濟問題的根本之策。在新破產(chǎn)法中，又應(yīng)如何規(guī)定失業(yè)職工的救濟問題呢？
　　
　　首先，應(yīng)確定需要特殊調(diào)整的國有企業(yè)范圍。現(xiàn)存國有企業(yè)有兩類。一類是根據(jù)公司法設(shè)置的國有獨資公司和國有控股公司，包括新設(shè)立者與由原有國有企業(yè)改制設(shè)立者。另一類是在公司法實施前設(shè)立的、未經(jīng)按公司法規(guī)范改制的老國有企業(yè)。由于前一種企業(yè)是按照現(xiàn)代企業(yè)制度設(shè)立的，成立時已不存在注冊資本不到位等問題，企業(yè)辦社會、社會保險及勞動關(guān)系不規(guī)范等現(xiàn)象也基本上已經(jīng)解決，故只有后一類國有企業(yè)才屬于應(yīng)予特殊調(diào)整的范圍。
　　
　　其次，采取何種立法方式解決。對歷史上形成的一些特殊問題，法律應(yīng)當采取特殊方法解決，對此大家已有共識，具體如何做，在破產(chǎn)法的立法過程中存在兩種觀點。
　　
　　一種觀點主張，在新破產(chǎn)法中列專章規(guī)定國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊問題，包括國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的救濟問題。另一種觀點主張，對國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊問題，不在新破產(chǎn)法作特別規(guī)定，而是授權(quán)國務(wù)院制定相應(yīng)的行政法規(guī)解決第一種做法的好處是，可以保證破產(chǎn)立法的統(tǒng)一性，避免出現(xiàn)目前法律與行政法規(guī)相互矛盾的情況，保證法律的順利實施。但由于國有企業(yè)破產(chǎn)的一些特殊問題具有臨時性、短期性的特點，將其納入破產(chǎn)法中可能會影響法律的穩(wěn)定性，而且有些內(nèi)容也不宜放在破產(chǎn)法中，否則會影響其體系的科學性。再者，由于對國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊調(diào)整難免涉及到行政權(quán)力的干預(yù)，將這些過渡性的措施制定在法律中也有不妥。第二種做法的好處是，可以保證破產(chǎn)法體系的科學性、完整性、穩(wěn)定性，但是難保行政機關(guān)出于自身利益考慮又制定出違背破產(chǎn)法原則的規(guī)章，損害債權(quán)人的利益，影響破產(chǎn)法的正確、順利實施。此外，對失業(yè)職工的救濟問題十分敏感，不規(guī)定在新破產(chǎn)法中，可以回避一些爭議，有利于法律順利通過。
　　
　　在新破產(chǎn)法起草的過程中，曾經(jīng)采取第一種做法，專門設(shè)置了“國有企業(yè)破產(chǎn)的特別規(guī)定”一章，但后來又改采第二種做法，授權(quán)國務(wù)院對在公司法實施之前設(shè)立的國有企業(yè)實施破產(chǎn)的特殊事宜另行規(guī)定�？傊�，不管采取何種方式，國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊問題都是要解決的。國有企業(yè)的職工為國家作出過巨大的貢獻，在他們遭遇企業(yè)破產(chǎn)而失業(yè)之時，必須給予妥善的安排與救濟。
　　
　　筆者認為，無論立法采用何種形式，國有企業(yè)破產(chǎn)特殊問題的解決，必須符合破產(chǎn)法的基本原則。必須明確妥善安置破產(chǎn)企業(yè)職工是政府的職責，而不是債權(quán)人的義務(wù)，決不應(yīng)當再出現(xiàn)以損害債權(quán)人利益為代價安置破產(chǎn)企業(yè)職工的現(xiàn)象。否則，拖垮債權(quán)人，只會制造出更多的破產(chǎn)企業(yè)，出現(xiàn)更嚴重的失業(yè)職工安置危機。
　　
　　我認為，在新破產(chǎn)法或國務(wù)院的規(guī)定中，可以從以下幾個方面對國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的權(quán)益保護、救濟安置問題作出規(guī)定。
　　
　　1、確定破產(chǎn)企業(yè)中可以用來安置失業(yè)職工的特殊財產(chǎn)。如前所述，國有破產(chǎn)企業(yè)無償使用的劃撥土地使用權(quán)，未交或免交費用的探礦權(quán)、采礦權(quán)等類似財產(chǎn)，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，國家可以將其處置所得用于支付國有破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工的安置費用。但是，如果劃撥土地使用權(quán)等已經(jīng)被抵押，情況便有所不同，扣除該項土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)向國家繳納的出讓金后，其余部分應(yīng)用于優(yōu)先清償擔保債權(quán)人�！稉�保法》對此作有明文規(guī)定，其第56條規(guī)定：“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”。
　　
　　2、確定破產(chǎn)企業(yè)中與職工生活安置相關(guān)的、不作為破產(chǎn)財產(chǎn)的特殊財產(chǎn)范圍。對此，可借用國務(wù)院兩通知中有關(guān)規(guī)定的某些內(nèi)容，破產(chǎn)企業(yè)的學校、托幼園（所）、醫(yī)院等福利性設(shè)施，原則上不計入破產(chǎn)財產(chǎn)，由破產(chǎn)企業(yè)所在地的市或者市轄區(qū)、縣的人民政府接收處理，其職工由接收單位安置。但是，沒有必要續(xù)辦的，可以計入破產(chǎn)財產(chǎn)。至于這些機構(gòu)能否整體出讓，不是決定其是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的因素�！锻ㄖ�》規(guī)定只有在這些機構(gòu)可以整體出讓的情況下，才計入破產(chǎn)財產(chǎn)，這是不妥的。在這些機構(gòu)已經(jīng)沒有必要續(xù)辦的情況下，不管是整體出讓，還是分散出讓，都必須處理其財產(chǎn)、關(guān)閉機構(gòu)，否則，只會造成社會財富的浪費。筆者認為，產(chǎn)權(quán)仍在破產(chǎn)企業(yè)名下的職工住房應(yīng)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)當通過向職工出售產(chǎn)權(quán)的方式回收資金，用于清償債權(quán)人。
　　
　　3、確定應(yīng)當予以優(yōu)先清償?shù)呐c破產(chǎn)企業(yè)職工安置有關(guān)的費用。通知中規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)前為維持生產(chǎn)經(jīng)營，向職工籌借的款項（作為投資的除外），視為破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資處理，借款利息按照實際使用時間和銀行同期存款利率計算。此項政策可予沿用。根據(jù)《勞動法》第27條、28條的規(guī)定，企業(yè)在瀕臨破產(chǎn)時（當然包括已被宣告破產(chǎn)的情況）可以解除勞動合同、裁減人員，但是應(yīng)當依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償。應(yīng)注意的是，這種經(jīng)濟補償并非僅適用于國有破產(chǎn)企業(yè)職工，對其他法定情況同樣適用。所以，經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額應(yīng)當統(tǒng)一、合理，不應(yīng)對破產(chǎn)企業(yè)職工規(guī)定高于其它情況的補償，尤其不應(yīng)以損害債權(quán)人利益的方式加大補償數(shù)額。此項補償費用應(yīng)與破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資同順序清償。
　　
　　4、在新破產(chǎn)法中將對破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資、勞動保險費用和解除勞動合同的補償費用，列在有擔保物的債權(quán)之前清償。在現(xiàn)行破產(chǎn)法中，破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用雖然被列為第一清償順序，但在性質(zhì)上仍屬于破產(chǎn)債權(quán)，必須在有擔保物的債權(quán)之后清償，這是不妥的。從各國破產(chǎn)立法的規(guī)定看，一般均對這部分債權(quán)給予優(yōu)先的清償?shù)匚唬�如日本破產(chǎn)法將工資債權(quán)列為一般的先取特權(quán)。此外，我國《海商法》第21條、第22條中規(guī)定有船舶優(yōu)先權(quán)。船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求，對產(chǎn)生該海事請求的船舶具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這種優(yōu)先權(quán)的清償?shù)匚粌?yōu)先于有財產(chǎn)擔保的債權(quán)。如果其他破產(chǎn)企業(yè)職工的上述債權(quán)沒有同等的優(yōu)先地位，在勞動者之間便會出現(xiàn)不平等的現(xiàn)象。加之我國破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)之上往往都已設(shè)有擔保，將勞動債權(quán)的清償順序列在有擔保物的債權(quán)之后，有可能得不到清償。所以，筆者認為，根據(jù)我國的具體情況，應(yīng)當將破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資、勞動保險費用和解除勞動合同的補償費用，列在有擔保物的債權(quán)之前清償，給勞動者的權(quán)益以充分的保障。
　　
　　但是，為公平保護債權(quán)人的利益，對優(yōu)先權(quán)的范圍必須合理界定，決不允許任意擴張。所以，在原國務(wù)院兩通知中規(guī)定的一些不合理的項目，就不能再列入優(yōu)先清償?shù)姆秶�。凡是法律、法�?guī)規(guī)定應(yīng)由失業(yè)保險基金、養(yǎng)老、醫(yī)療保險基金中支付的部分，(www.gymyzhishaji.com)如破產(chǎn)案件受理后已經(jīng)被解除勞動合同的失業(yè)職工的生活費，對自謀職業(yè)的職工因不再保留國有企業(yè)職工身份而發(fā)放的一次性安置費，企業(yè)離退休職工的離退休費和醫(yī)療費，失業(yè)職工再就業(yè)的轉(zhuǎn)業(yè)培訓、生產(chǎn)自救、職業(yè)介紹等安置費用等，都不屬于在破產(chǎn)程序中可由破產(chǎn)財產(chǎn)中支付的范圍，更不享有優(yōu)先受償?shù)牡匚�。此外，對破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資可規(guī)定一定的優(yōu)先清償范圍，如破產(chǎn)案件受理前一年內(nèi)所欠的總額不超過一定數(shù)額的工資。對超過此范圍的欠付工資可作為破產(chǎn)債權(quán)受償，但不再享有優(yōu)先于別除權(quán)受償?shù)牡匚弧?br />　　
　　破產(chǎn)企業(yè)職工的救濟、安置問題，不僅是破產(chǎn)立法應(yīng)予充分考慮的問題，更是社會保障立法必須完成的重任，也是各級政府應(yīng)當履行的職責。在保護破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)職工利益的同時，我們還必須公平維護債權(quán)人的利益，維護市場經(jīng)濟的正常秩序，保證破產(chǎn)法的公正性。在保護不同利益主體的權(quán)衡中，只顧一頭，只顧眼前，竭澤而漁，甚至摻雜部門、地方利益的做法，是行不通的，最終將受到市場經(jīng)濟規(guī)律的無情報復(fù)，實踐已經(jīng)并將繼續(xù)證明這一點。國有企業(yè)的破產(chǎn)，是政府行政干預(yù)固守的最后一關(guān)，必須在此環(huán)節(jié)也割斷國家的不正當行政干預(yù)。法律必須是公平、公正的，而這正是我們新破產(chǎn)立法的基本原則。

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