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對事業(yè)單位《試行辦法》與《聘用合同書》的法律適用問題思考
附：參考補充條款何寧湘
〖導語〗
國家在2002年提出了對全國范圍內的國家事業(yè)單位人事制度改革，隨即在2002年7月6日國務院辦公廳發(fā)布了 國辦發(fā)〔2002〕35號文 《國務院辦公廳轉發(fā)人事部關于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知》。據(jù)此，四川省人民政府于2002年12月16日第83次常務會議審議通過了川辦發(fā)〔2002)40號《四川省事業(yè)單位人員聘用制管理試行辦法》，并于2003年1月1日起施行，至此四川省事業(yè)單位人事制度改革正式開始。
3月24日四川省人事廳公布了《關于印發(fā)四川省事業(yè)單位〈聘用合同書〉等樣本的通知》。2003年3月25日成都市人民政府辦公廳轉發(fā)省政府辦公廳關于印發(fā)四川省事業(yè)單位人員聘用制管理試行辦法的通知(成辦發(fā)［2003］43號)， 6月13日成都市教育局《關于轉發(fā)〈四川省事業(yè)單位人員聘用制管理試行辦法〉的通知》(成教人［2003］22號)，學校人事制度改革也在今年暑假期間正式實施。
編者對《四川省事業(yè)單位人員聘用制管理試行辦法》以及聘用合同樣本進行了研究，感到：事業(yè)單位用人制度改革具體化政策的出臺有它特有的特點，同時基于部門政策上與生俱來的條塊權益分配、以及政策與法律不可調合的特性，必然隨之帶來的無法避免的缺陷、必然存在很多與法律法規(guī)沖突、操作性較差等重要方面存在不足，在目前這些問題只有通過在簽訂合同時用補充條款來加以彌補，編者對這些方面初作淺析如下：
〖《試行辦法》與《聘用合同書》的突出特點〗
1、將目前在事業(yè)單位中實行的聘用制正式納入合同制，雖然目前政策尚未明確合同的性質與不具有法律性質，必竟引入了規(guī)章、政策與有限法律并行調整的機制。
2、行政政策保護向受聘人員作較大傾斜。
3、將合同期限最短限制為3年，有望保證事業(yè)單位從業(yè)人員的穩(wěn)定以及受聘人員的利益在相對期限內得到保護。
4、明確了受聘人員在合同解除時可能得到一定的經(jīng)濟補償。
5、保護了在合同制下研究生、轉業(yè)軍人、以及國家調用人員、擔任國家科研項目人員的相對穩(wěn)定以及相關權益。
6、明確規(guī)定了受聘人員在拒聘時，事業(yè)單位的行政責任。
7、規(guī)定了“內部離崗待退”政策。
8、打破了受聘人員的身份界線與性別界線。
9、規(guī)定了受聘人員在享受培訓后的服務年限，以及單位商業(yè)秘密保護等方面，部分和相應保護了事業(yè)單位為受聘人員支付培訓費用后的權益。
10、《試行辦法》第49條規(guī)定突破了《勞動法》及配套法規(guī)的相關規(guī)定。
〖《試行辦法》與《聘用合同書》存在的問題〗
一、關于是否適用現(xiàn)行法律法規(guī)的問題：
1、目前剛推行的事業(yè)單位人事制度改革，是離開我國現(xiàn)行法律單獨實施，還是與現(xiàn)行《勞動法》“接軌”，雖然《試行辦法》第一條有“根據(jù) 《國務院辦公廳轉發(fā)人事部關于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知》(國辦發(fā)〔2002〕35號)和有關法律、法規(guī)、規(guī)章及政策，結合我省實際，制定本辦法�！钡拿枋�，但因相關文件中沒有載明具體法律，在合同條款中也未得以體現(xiàn)具體適用的法律法規(guī)。因此，只能認為《試行辦法》與《聘用合同書》的依據(jù)仍為政策，而不適用法律與法規(guī)，更不適用《勞動法》以及相關配套法規(guī)。從兩個文件的全部規(guī)定看，仍是行政起主導，輔之協(xié)商、調解與仲裁，而并不適用法律。
這樣就出現(xiàn)了若干突出的問題：將事業(yè)單位從業(yè)人員與社會各界從業(yè)人員在適用《勞動法》方面割裂開；將事業(yè)單位中的“工人”與其他行業(yè)勞動者割裂開；《勞動法》是我國基本法律，事業(yè)單位不適用是不合法的，也是違憲的。事業(yè)單位與勞動者均無法律救濟手段可用。
2、《試行辦法》第47條、第48條、第49條載明的“經(jīng)濟補償”，從條文看，實質上套用了《勞動法》及配套法規(guī)的有關規(guī)定。只是在第49條上有所突破，但無任何依據(jù)。而不知何故依據(jù)該《試行辦法》制定的聘用合同書的第十一條第(二)款卻出現(xiàn)了“一定的經(jīng)濟補償”的模糊規(guī)定條款。
3、對于糾紛仲裁方面，合同條款采用了國辦發(fā)〔2002〕35號文和川辦發(fā)〔2002)40號文兩文的模式，即首先協(xié)商，再向上級主管部門申請調解，再向“當?shù)厝耸轮俨脵C構”申請仲裁。而無法律適用，即當事人無法律救濟途徑。對于人事仲裁，即無法律依據(jù)，也不適用相關法律，如《仲裁法》。其所謂“當?shù)厝耸聽幾h仲裁機構”更是與法無據(jù)。是否凡事業(yè)單位與受聘人員發(fā)生糾紛均屬于“人事仲裁”？人事仲裁包括哪些內容？是否具有法律效力？“約束力”是否真實存在？借鑒我國目前對醫(yī)療事故鑒定的從原醫(yī)療衛(wèi)生行政機關法定為民間醫(yī)學會的制度立法看，人事仲裁機構設在人事行政管理機構的模式，是不能實現(xiàn)與保障公平、公開、公正原則的。
4、對于合同當事人雙方權利義務方面，事業(yè)單位責任條款、向個人傾斜的條款較多，規(guī)定也較為明確；而維護事業(yè)單位合法權益方面的條款少且規(guī)定模糊，這不符合合同雙方當事人權利義務的一致性。這樣不利于合同嚴肅與順利全面履行，更不利于部分事業(yè)單位，如學校教師隊伍的相對穩(wěn)定與發(fā)展。
二、條款中的具體操作方面的問題：
1、關于合同期限，目前事業(yè)單位通常采用短期合同一年一聘，層層負責的方式。而《試行辦法》第21條規(guī)定為3年以下，成都市教育局以細則方式規(guī)定為最少3年，實際上由于底線太長，從實踐中看，這種期限導致合同履行困難、中途履行不能的可能性較大。
2、關于試用期，《試行辦法》第22條規(guī)定“首次參加工作的。試用期為12個月。聘用合同期包括試用期�！�。這樣形成一個事實，合同期為3年，試用期就占了一年，這對勞動者極為不利。在合同履行期內，如果勞動者感到此條款對已不利，大致只能利用《試行辦法》第37條、《聘用合同書》第十條第(六)款“隨時解除合同”，此時對合同雙方的實際利益及預期效益均極為不利。
3、關于合同有效期內，勞動者提出解除合同如何辦理沒有規(guī)定；對于事業(yè)單位不同意解除未到期合同如何辦理沒有規(guī)定；對于個人提出提前解除合同，事業(yè)單位不同意，而個人是否向單位支付經(jīng)濟補償金也未規(guī)定。
4、《試行辦法》第七章規(guī)定了“未聘人員的管理”，第50條是規(guī)定的受聘人員拒聘的情形；第51條規(guī)定了受聘人員落聘的情形。但對于實踐中出現(xiàn)較多、矛盾較為突出尖銳，容易引起紛爭的方面，即單位不同意解聘和不同意拒聘的情形卻未作規(guī)定。對于事業(yè)單位，乃至企業(yè)都存在一批掌握業(yè)務技術、經(jīng)營渠道、經(jīng)營信息的人員，而這部分人員往往是單位花大力氣、支付相當數(shù)額財力培訓的人員，一旦流失，不僅會給單位帶來巨大損失，甚至可能導致單位解體。
5、違約金針對哪些方面，約定違約金的原則是什么，依據(jù)何在未規(guī)定，是否依據(jù)《聘用合同書》第十四條第1款，“約定為準”。如果合同雙方約定高額違約金，而個人無法支付的情形如何辦理也未規(guī)定。
6、向單位上級主管部門申請調解的原則、程序、期限、方式與內容未作規(guī)定。且這種方式屬于純行政方式，當事人地位權利不可能作到公平。
7、向當?shù)厝耸轮俨脵C構申請仲裁的依據(jù)、性質、原則、組成
、規(guī)則、程序、期限、方式與內容、以及法律救濟等重要方面未作規(guī)定。這種方式仍屬于純行政方式，當事人地位權利不可能作到公平。
三、其他方面的問題：
1、以行政方式推行《聘用合同書》，據(jù)成都市人事局規(guī)定，每個教職員工《聘用合同書》文本一式三份，每份人民幣2元，這無疑增加了事業(yè)單位或者個人負擔。
2、據(jù)成都市人事局規(guī)定，每份《聘用合同書》文本合同鑒證費1元，即每人3元。不知人事機構鑒證權何來，收費依據(jù)是否經(jīng)聽證，是否符合國家近期制止行政亂收費的政策。
3、鑒證的效力從何無來。由于《聘用合同書》主要依據(jù)是國家職能部門政策，而非法律，合同糾紛發(fā)生后并不能提起訴訟，那么鑒證的效力對合同當事人有何法律意義。
4、從政策角度講，國辦發(fā)〔2002〕35號文和《試行辦法》第54條并未強制規(guī)定合同鑒證，人事行政機關自己作出這樣的規(guī)定，卻回避了是否實行自愿原則的重要事項。
〖為彌補《聘用合同書》不足，所擬參考補充條款(一)〗
一、關于合同內中途解除合同的培訓費承擔，對應《試行辦法》第45條：
1、乙方參加研究生(含博士、碩士生、研修班)學習畢業(yè)后必須回甲方單位工作服務六年。若服務不滿六年乙方提出調離、自動離職、辭職等解除合同的，乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)向甲方支付人民幣貳萬元的違約金。
乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)除支付違約金外，還應承擔帶薪學習一年(或N年)期間內由甲方已支付的全部費用。
乙方服務不滿六年的，應當按每年減扣甲方支付的全部費用的10%向甲方支付。
甲方支付的費用包括：工資收入(含固定工資、活工資及各項津貼)、住房公積金、養(yǎng)老保險費、失業(yè)保險費、醫(yī)療保險費、以及在本合同期間內其他投保的費用、商業(yè)保險費以及各項有關福利待遇費用。
2、乙方參加各類專業(yè)技術培訓，必須在甲方單位工作服務三年。若服務不滿六年乙方提出調離、自動離職、辭職等解除合同的，乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)應按每次（培訓項目）實際發(fā)生的全部費用的三倍支付違約金。
培訓費用包括：培訓費用、出差補助、車船費等因本次培訓發(fā)生的全部費用。
二、合同當事人雙方關于違約金及有關費用支付的實現(xiàn)，對應《試行辦法》第58條、《聘用合同書》第十三條第1款：
3、乙方對補充條款第1條、第2條、第5條、第6條應當自覺履行，向甲方支付違約金以及本合同約定應支付的費用。若乙方在違約責任產(chǎn)生后，甲方提出要求乙方履行支付義務的10日內未支付的，甲方有權向人民法院提起訴訟或申請強制執(zhí)行。
注：甲方向人民法院直接申請強制執(zhí)行的，《聘用合同書》應進行公證。
4、甲方與乙方因執(zhí)行本合同發(fā)生的糾紛，雙方可以選擇前款規(guī)定處理。對于支付經(jīng)濟補償金、違約金、賠償金、支付費用等給付之訴可直接到向甲方住所地人民法院提起訴訟。
三、保密條款，對應《聘用合同書》第十一條第(三)款：
5、乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)工作崗位與工作性質掌握、知曉和涉及甲方商業(yè)秘密，________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)保證在終止、或解除本合同的三年內，不到設有同類崗位、或經(jīng)營同類業(yè)務的用人單位受聘任職，________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)保證不自己經(jīng)營或從事、包括變相經(jīng)營或變相從事同類業(yè)務。
乙方違反本條約定的，應向甲方支付人民幣_______萬元賠償金。
本條約定不因本合同的解除、終止而失效。
四、經(jīng)濟補償金，對應《聘用合同書》第十一條：
6、對本合同第十一條補充如下：除本合同有關條款已作約定的外，乙方________(注：空格處由乙方本人簽入姓名)在本合同期內解除本合同而甲方不同意的，應向甲方支付一定的經(jīng)濟補償金。
7、本合同當事人支付經(jīng)濟補償金幅度應當一致。經(jīng)濟補償金的具體支付金額應按《試行辦法》第47條、第48條、第49條規(guī)定執(zhí)行。
五、合同期屆滿受聘人員拒絕續(xù)聘的處理，對應《試行辦法》第五章、第七章：
8、下列受聘人員不得拒絕續(xù)聘，本合同約定最長服務期限屆滿，或甲方不再續(xù)聘的除外：
(1)、甲方出資引進和培訓的人員；
(2)、《試行辦法》第39條第(1)項、第(2)項、第(3)項的人員；
9、本合同履行期屆滿，凡屬于補充條款第8條之列人員拒絕續(xù)聘的，甲方有權不辦理人事關系轉移手續(xù)。
六、合同中適用仲裁方式的人事糾紛約定，對應《試行辦法》第九章、《聘用合同書》第十三條：
10、本合同履行中發(fā)生下列情形的，可向____________人事爭議仲裁機構申請仲裁：
(1)、非工人調令，從事非工人崗位的乙方(編者注：如職員、管理人員、專業(yè)技術人員、教師等)與甲方之間因錄用、調動、工資、辭職、辭退發(fā)生的人事爭議；
(2)、依照法律、法規(guī)、規(guī)定應當仲裁的人才流動爭議和其他爭議。
11、本合同履行中發(fā)生下列情形的，應依據(jù)《勞動法》及配套法規(guī)向____________勞動爭議仲裁機構申請仲裁：
(1)、工人調令，或依據(jù)合同約定從事工人崗位的乙方(編者注：如工人、勤雜工、臨時工、編制聘用的工人等)與甲方之間發(fā)生的勞動爭議；
(2)、實行勞動合同制管理的的乙方與甲方之間發(fā)生的勞動爭議；
(3)、依照法律、法規(guī)、規(guī)定應當由勞動爭議仲裁機構的爭議和其他爭議；
(4)、按照本合同約定，除應申請人事仲裁以外的爭議和其他爭議。
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