專項(xiàng)法律意見書

　　關(guān)于安徽某某某某技術(shù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案
　　
　　專項(xiàng)法律意見書
　　
　　致李某先生：
　　
　　北京盈科（合肥）律師事務(wù)所為中華人民共和國(guó)司法行政機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)、合法設(shè)立的在中華人民共和國(guó)境內(nèi)具有從事法律服務(wù)資格的律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)�，F(xiàn)本所應(yīng)你要求，指派律師承辦就你與安徽某某某某技術(shù)有限公司（以下稱“某某公司”）勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案。因該案爭(zhēng)議及風(fēng)險(xiǎn)較大，故本所于2014年 月 日將該案提交律師聯(lián)席會(huì)議討論、論證，現(xiàn)根據(jù)該會(huì)議形成的有關(guān)意見，出具本法律意見書。
　　
　　一、出具本法律意見書的主要事實(shí)依據(jù)：
　　
　�。ㄒ唬┮讶〉玫馁Y料：
　　
　　1、社會(huì)保險(xiǎn)繳納記錄查詢單一份復(fù)印件一份；
　　
　　2、《辭職報(bào)告》復(fù)印件一份；
　　
　　3、《通知》復(fù)印件一份；
　　
　　4、《人事異動(dòng)工作交接表》一份、項(xiàng)目交接資料一組；
　　
　　5、201某2年2月10日《催款函》一份（無(wú)發(fā)函回執(zhí)等證據(jù)）；
　　
　　6、2014年3月發(fā)函EMS回執(zhí)一份；
　　
　　7、某某公司提成、補(bǔ)貼政策資料一組（復(fù)印件）；
　　
　　8、《銷售費(fèi)用結(jié)算表》一組；
　　
　　9、《證明》及購(gòu)銷、買賣合同一組；
　　
　　10、《借款單》一組。
　　
　�。ǘ�）尚未取得的資料：
　　
　　1、2012年2月10日發(fā)函的簽收證據(jù)；
　　
　　2、在2012年2月10日至2014年3月發(fā)函主張權(quán)利的留存證據(jù)；
　　
　　3、領(lǐng)取部分提成款的銀行流水；
　　
　　4、《勞動(dòng)合同》；
　　
　　5、其他。
　　
　　二、 出具本法律意見書的主要法律依據(jù)：
　　
　　1、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》；
　　
　　2、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》；
　　
　　3、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》；
　　
　　4、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（即“證據(jù)規(guī)定”）；
　　
　　5、《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》；
　　
　　6、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》；
　　
　　7、《中華人民共和國(guó)公司法》；
　　
　　8、《中華人民共和國(guó)刑法》；
　　
　　9、《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（下稱“刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（二）”）；
　　
　　10、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（下稱“《辦理商業(yè)賄賂刑事案件意見》”）。
　　
　　三、相關(guān)事由
　　
　　根據(jù)你提供的以上資料并結(jié)合你口頭陳述可知：你自2009年6月至2012年5月在安徽某某某某技術(shù)有限公司從事銷售工作。首先，在工作期間，通常采取向某某公司借款的形式，領(lǐng)取差旅費(fèi)、活動(dòng)費(fèi)及其他維護(hù)費(fèi)用，且數(shù)額較大；其次，在從事銷售工作中可以根據(jù)銷售業(yè)績(jī)和某某公司有關(guān)“提成、補(bǔ)貼政策”領(lǐng)取提成費(fèi)用；最后，以應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取的提成費(fèi)用沖抵前期“借款單”。2012年5月從某某公司離職后，仍有部分提成款未領(lǐng)取、未結(jié)算。你在2012年5月29日發(fā)函催要提成款（但未保留發(fā)函證據(jù)），在2014年2月再次發(fā)函催要，均未果。
　　
　　根據(jù)以上內(nèi)容，本案有以下主要待證事實(shí)：（1）主張?zhí)岢煽畹臅r(shí)效問(wèn)題？（2）安徽某某某某技術(shù)有限公司提成、補(bǔ)貼政策？（3）所主張?zhí)岢煽钿N售的有關(guān)產(chǎn)品的符合領(lǐng)取提成的條件？（4）前期已領(lǐng)取部分提成款數(shù)額及已將部分提成款沖抵借款的事實(shí)？
　　
　　四、本所出具的法律意見
　　
　　根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章等的相關(guān)規(guī)定并結(jié)合現(xiàn)有及可能取得的資料，現(xiàn)就以上待證事實(shí)分別發(fā)表如下意見：
　　
　�。ㄒ唬┳C據(jù)法律風(fēng)險(xiǎn)分析
　　
　�。�1）首先，本案中有關(guān)提成事項(xiàng)未在勞動(dòng)合同中明確約定，對(duì)于提成的比例、提成款發(fā)放的周期、發(fā)放時(shí)間，以及在什么條件下發(fā)放提成款（是在銷售款項(xiàng)全部到位，還是部分到位）等情況，(www.gymyzhishaji.com)也未在勞動(dòng)合同中予以明確。其次，雖然提供的單位有關(guān)負(fù)責(zé)人簽署的公司文件中對(duì)提成的比例、發(fā)放等事項(xiàng)作出了約定，但該證據(jù)系復(fù)印件，《證據(jù)規(guī)定》第六十九條第四項(xiàng)規(guī)定“無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”。
　　
　�。�2）2012年5月29日發(fā)出《催款函》，但并未保留當(dāng)時(shí)發(fā)函回執(zhí)等證據(jù)；另外，即使通過(guò)其他途徑取得在2012年5月29日至2014年2月期間發(fā)函的證據(jù)，因某某公司可能申請(qǐng)司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)《催款函》上的簽收字跡、落款時(shí)間是否一致甚至該字跡客觀上形成的時(shí)間作出鑒定意見，最終可能導(dǎo)致該證據(jù)因缺乏真實(shí)性而不能作為定案依據(jù)。
　　
　�。�3）第三方單位或個(gè)人出具的《證明》及相關(guān)購(gòu)銷、買賣合同并不足以認(rèn)定相關(guān)事項(xiàng)或業(yè)績(jī)是你個(gè)人獨(dú)自完成，理由如下：
　　
　�、僖蛞陨系谌�方是某某公司相關(guān)購(gòu)銷、買賣合同的相對(duì)人，即某某公司的客戶，且部分客戶已因你離職而轉(zhuǎn)與現(xiàn)在工作單位合作，故某某公司可能會(huì)以相關(guān)證明單位與你有利害關(guān)系或因與某某公司履行買賣合同中有爭(zhēng)議等為由，認(rèn)定該證據(jù)缺乏證明力或證明力較小。
　　
　�、谝陨系谌�方單位或個(gè)人出具的《證明》及相關(guān)購(gòu)銷、買賣合同與《催款函》后所附表格列項(xiàng)難以一一對(duì)應(yīng)，另外，“特此證明此合同由李某（身份證：3xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx）經(jīng)理洽談簽訂”這句話在多份資料中出現(xiàn)，但無(wú)論從字跡、內(nèi)容、語(yǔ)氣、方式等可以初步判定均系一人所寫，且落款時(shí)間均集中在同一較短時(shí)間段，由此可能導(dǎo)致該證據(jù)真實(shí)性存疑，進(jìn)而喪失證明力。
　　
　�、鄹鶕�(jù)《證據(jù)規(guī)定》第五十四條關(guān)于“證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)”及第五十五條關(guān)于“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢”的規(guī)定，非因法定事由，出具相關(guān)證明人員須出庭作證并接受質(zhì)詢，否則就該證明的效力很難被采信。
　　
　�。�4）前期工作業(yè)績(jī)（銷售額）無(wú)任何證據(jù)證明，你口頭陳述在前期工作期間部分借款單沖抵了應(yīng)得提成款，另外絕大部分提成款是以現(xiàn)金形式發(fā)放，通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬部分的明細(xì)很少。另根據(jù)你出示的《借款單》清結(jié)資料并不能證明某某公司以借款單沖抵了部分應(yīng)得提成款這一事實(shí)。
　　
　�。ǘ�）民事法律風(fēng)險(xiǎn)分析
　　
　　1、根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條、第六條之規(guī)定，本案所爭(zhēng)議的提成款屬于工資的范疇且涉及到工資組成、發(fā)放方式、工作內(nèi)容等，故應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條第1款、第4款關(guān)于“勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭(zhēng)議的，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時(shí)效期間的限制；但是，勞動(dòng)關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出”的規(guī)定，本案已過(guò)仲裁時(shí)效，且根據(jù)前文內(nèi)容可知并未發(fā)生時(shí)效中斷事由。
　　
　　另外，你方提出的通過(guò)其他途徑彌補(bǔ)的方案，除本次出具簽收證明的人將來(lái)可能因人際關(guān)系或其他原因?qū)е略摪副煌品�、重審等自身潛在風(fēng)險(xiǎn)外，該方案還可能涉嫌“偽造證據(jù)”。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十一條第一款第1項(xiàng)關(guān)于“訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，經(jīng)與會(huì)律師討論一致認(rèn)為該方案風(fēng)險(xiǎn)較大，不宜采用。
　　
　　2、根據(jù)前文證據(jù)部分分析可知：除前期工作業(yè)績(jī)（銷售額）無(wú)任何證據(jù)證明外，現(xiàn)就你口頭陳述內(nèi)容來(lái)看，在工作期間部分借款單沖抵了應(yīng)得提成款，且絕大部分提成款是以現(xiàn)金形式發(fā)放，以銀行轉(zhuǎn)賬部分的明細(xì)很少（能否取得待定），但根據(jù)你出示的《借款單》清結(jié)資料并不能證明某某公司以借款單沖抵了部分應(yīng)得提成款這一事實(shí)，前期的提成款金額亦不能明確�，F(xiàn)根據(jù)本部分法律關(guān)系并結(jié)合相關(guān)證據(jù)情況作如下假設(shè)：
　　
　　假設(shè)1：前期工作銷售額為X，公司提成補(bǔ)貼政策為Y，前期應(yīng)的提成款金額為Z，其中X系未知數(shù)，Z為未知數(shù)，Z = X * Y。
　　
　　假設(shè)2：本次爭(zhēng)議銷售額為A，補(bǔ)貼政策仍是假設(shè)1中的Y，本次爭(zhēng)議應(yīng)得提成款金額為C，其中假設(shè)A為已知數(shù)，C = A * Y。
　　
　　通過(guò)假設(shè)1可以很清楚的反映出，根據(jù)現(xiàn)有條件無(wú)法推出Y的真?zhèn)�，故在假設(shè)2中即使A是明確的，也難以推出C。因而，本案并無(wú)其他充足證據(jù)與提供的某某公司提成、補(bǔ)貼政策（復(fù)印件）相印證，該復(fù)印件的真實(shí)性也就無(wú)從考證。
　　
　　故此，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第2條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，并綜合以上分析認(rèn)為：本案若進(jìn)行訴訟或仲裁，可能因證據(jù)不足導(dǎo)致相應(yīng)的請(qǐng)求缺乏必要的事實(shí)依據(jù)或因已過(guò)仲裁時(shí)效等原因，被駁回起訴或駁回請(qǐng)求。
　　
　　（三）行政法律風(fēng)險(xiǎn)分析
　　
　　根據(jù)你口頭陳述，前期從公司以借款形式領(lǐng)取相關(guān)差旅費(fèi)、活動(dòng)費(fèi)、維護(hù)費(fèi)等費(fèi)用，且數(shù)額較大。若發(fā)生糾紛，可能引發(fā)對(duì)前期大額支出費(fèi)用用途等問(wèn)題的深究。除客觀上的確不存在違法違規(guī)使用該費(fèi)用外，可能導(dǎo)致違規(guī)使用人或違規(guī)收受人受到行政處罰。
　　
　�、俑鶕�(jù)國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第八、九條之規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫�(gè)人附贈(zèng)現(xiàn)金或者物品。違反該規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為。經(jīng)營(yíng)者違反本規(guī)定以行賄手段銷售或者購(gòu)買商品的，由工商行政管理機(jī)關(guān)……”，若從業(yè)人員存在違法使用費(fèi)用或違規(guī)銷售、饋贈(zèng)財(cái)物等情形，則可能受到工商行政部門的行政處罰。
　　
　　②非國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)活動(dòng)中，若客戶或其他人員存在違規(guī)收取回扣、會(huì)員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)等費(fèi)用或財(cái)物的，根據(jù)國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條第二款之規(guī)定“有關(guān)單位或者個(gè)人購(gòu)買或者銷售商品時(shí)收受賄賂的，由工商行政管理機(jī)關(guān)按照前款的規(guī)定處罰”，即可能受到工商行政部門的行政處罰。
　　
　�。ㄋ模┬淌路�律風(fēng)險(xiǎn)分析
　　
　　1、根據(jù)上述內(nèi)容可知，若存在違法違規(guī)使用該費(fèi)用且數(shù)額較大的，可能涉嫌職務(wù)侵占罪和對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪（若是國(guó)家工作人員可能涉嫌行賄罪）。
　　
　�、匐m以借款名義，但客觀上實(shí)施的是一系列借款行為，若多次借款并未實(shí)際用于差旅費(fèi)等合法合規(guī)用途，則可能涉嫌假借其他維護(hù)、活動(dòng)等名義借款，實(shí)則利用職務(wù)之便，惡意侵占公司財(cái)物。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款及《刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（二）》第八十四條 之規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額在五千元至一萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴。
　　
　�、诟鶕�(jù)兩高《辦理商業(yè)賄賂刑事案件意見》第七條關(guān)于“商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)”及《刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（二）》第十一條關(guān)于“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，個(gè)人行賄數(shù)額在一萬(wàn)元以上的，單位行賄數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴”的規(guī)定，若存在違法使用情形可能涉嫌對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪被追究刑事責(zé)任。
　　
　　2、根據(jù)兩高《辦理商業(yè)賄賂刑事案件意見》第七條、《刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（二）》第十條的規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有，數(shù)額在五千元以上的，應(yīng)予立案追訴。即若數(shù)額較大的，則可能涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪（若是國(guó)家工作人員則涉嫌受賄罪）。
　　
　　3、若涉嫌犯罪可能派生出其他法律責(zé)任。如《公司法》 第一百四十六條第一款第2項(xiàng)規(guī)定“因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”。
　　
　　五、綜合意見：
　　
　　本所認(rèn)為：任何訴訟必須“以事實(shí)為依據(jù)，以證據(jù)為支撐”，就目前現(xiàn)有的證據(jù)資料而言，對(duì)于待證基本事實(shí)和主要訴訟或仲裁請(qǐng)求均缺乏必要證據(jù)予以支持。就本案形成根源及形成過(guò)程而言，可能會(huì)因本案訴訟或仲裁，引起其他一系列行政、刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。
　　
　　綜合考量本案利弊，在缺乏必要事實(shí)和證據(jù)的情況下，本所認(rèn)為不宜與某某公司直接進(jìn)行訴訟或仲裁，發(fā)生正面沖突，力求其他途徑解決。如果忽略以上因素和風(fēng)險(xiǎn)而貿(mào)然采取司法手段，可能會(huì)因此造成更大損失或陷入更大困境，望思之慎之。
　　
　　北京盈科（合肥）律師事務(wù)所
　　
　　馬 良 成
　　
　　二〇一四年四月十日
　　
　　聲明與承諾
　　
　　1、本法律意見書所載事實(shí)來(lái)源于本法律意見書出具之日前你的口頭陳述和提交的相關(guān)材料。你應(yīng)保證，已向本所律師提供了出具本法律意見書所必需的全部有關(guān)事實(shí)材料，并且提供的所需文件均真實(shí)、合法、有效、完整，并無(wú)任何虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，文件上所有的簽名、印鑒均為真實(shí)，所有的復(fù)印件或副本均與原件或正本完全一致。
　　
　　2、若在本法律意見書出具后，你發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)材料或者案件有新情況發(fā)生，請(qǐng)及時(shí)與本所律師聯(lián)系，本所律師將根據(jù)新的證據(jù)材料進(jìn)行調(diào)整并釋明。
　　
　　3、本法律意見書中對(duì)有關(guān)資料的援引及其它相關(guān)數(shù)據(jù)等部分內(nèi)容的引述，并不表明本所律師對(duì)該等內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、合法性作出任何判斷或保證。
　　
　　4、本法律意見書僅根據(jù)并依賴于本法律意見書出具之日公布并生效的相關(guān)法律、法規(guī)，并參照部門規(guī)章等本國(guó)的法律、法規(guī)、規(guī)章出具。本所不能保證在本法律意見書出具之后所公布生效的任何法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)本法律意見書不產(chǎn)生影響。
　　
　　5、本所律師已經(jīng)嚴(yán)格履行了法定職責(zé)，遵循了勤勉、盡職、誠(chéng)信的執(zhí)業(yè)原則，由于本意見書的出具涉及到對(duì)法官或仲裁員自由裁量權(quán)的評(píng)價(jià)，而法官或仲裁員依據(jù)自由裁量權(quán)最終作出何種判決并非律師所能掌控。對(duì)此，特提示你對(duì)本意見持審慎采信態(tài)度。
　　
　　6、本文件僅應(yīng)你要求整理，僅供參考，切勿外傳。

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